TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                        S A L A   C I V I L


Auto Supremo: 748/2019

Fecha: 02 de agosto de 2019

Expediente: CB-36-19-S.

Partes: Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara c/ Pablo Gutiérrez Gutiérrez y   otros.

Proceso: Usucapión decenal o extraordinaria.  

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 3577 a 3586 interpuesto por Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara contra el Auto de Vista de 18 de enero de 2019 cursante de fs. 3544 a 3551 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso de usucapión decenal o extraordinaria seguido por Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara contra Pablo Gutiérrez Gutiérrez, Fernando Gustavo Gutiérrez Guzmán, Alfredo Federico Gutiérrez Guzmán, Gastón Alberto Gutiérrez Guzmán, Víctor Pablo Gutiérrez Guzmán, María Virginia Gutiérrez Lara, María Carolina Gutiérrez Lara, Jorge Joaquín Gutiérrez Lara, Pedro Alonzo Gutiérrez Lara, Walter Ramiro Gutiérrez Lara y presuntos herederos de José Pastor Gutiérrez Gutiérrez, auto de concesión a fs. 3610, Auto Supremo de Admisión N° 516/2019-RA de 23 de mayo cursante de fs. 3637 a 3639 y lo concerniente al proceso.    

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

El Juez Público Civil y Comercial Onceavo de Cochabamba, pronunció la Sentencia de 01 de agosto de 2017 cursante de fs. 2744 a 2757 declarando IMPROBADA la demanda de fs. 97 a 98 vta., sobre usucapión decenal o extraordinaria, contra la Sentencia Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara, interpuso recurso de apelación saliente de fs. 2821 a 2823 vta., impugnación que fue resuelta por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante el Auto de Vista de 18 de enero de 2019 cursante de fs. 3544 a 3551 vta., CONFIRMADO la sentencia bajo los siguientes fundamentos: 

Que la parte actora señaló en la primera demanda de usucapión de 10 de noviembre de 1998 cuya fotocopia legalizada cursa de fs. 377 a 378, que su tío José Pastor Gutiérrez Gutiérrez indicó constantemente desde el año 1985, que el terreno objeto de usucapión era de propiedad del demandante, por ello se encontraba en posesión del inmueble y lo habitaba, sin especificar a qué título le hizo la entrega del inmueble, por lo que se asume que ingresó en calidad de tolerado según dispone el art. 90 del Código Civil, título que no cambió durante el tiempo que su tío José Pastor Gutiérrez Gutiérrez se mantenía con vida, además, como parte de su propiedad José Pastor Gutiérrez Gutiérrez suscribió un contrato de préstamo de dinero con el Banco Económico S.A. hipotecando el lote N° 4, participando como deudor solidario e indivisible el demandante, quien además señaló como domicilio el ubicado en la calle 25 de mayo, evidenciando que José Pastor Gutiérrez Gutiérrez ejercía su derecho propietario sobre el inmueble que el actor pretende usucapir.

Respecto a la incorrecta valoración de la prueba, consistente en el pago de impuestos de los lotes de terreno 1, 2, 3, 4, 5, y 6, además de los aportes realizados a la OTB para la construcción de aceras y las muestras fotográficas aportadas junto con la demanda, demuestran que el demandante se encontraría en posesión continua y pacífica desde el año 1985, conforme valoración conjunta y armónica, al no acreditarse esencialmente la aducida entrega del terreno en propiedad por José Pastor Gutiérrez Gutiérrez al demandante, los documentos alegados por mala valoración no ameritan ni fundan por si solos una acción de usucapión, como tampoco lo hacen los eventuales trabajos de mantenimiento y construcción efectuados por el actor, menos la organización de reuniones y eventos sociales, artísticos y políticos, el Tribunal Ad quem indicó que para demandar por usucapión, la posesión debe ser pública, pacifica, continua e ininterrumpida por más de diez años, elementos que la diferencian de la detentación que solo constituye actos de tolerancia.

Relacionando los fundamentos de la demanda, refiere las fotocopias legalizadas de fs. 387 a 532 y fs. 648 a 2016 concernientes al proceso de división y partición seguido por Adelaida Guzmán Vda. de Gutiérrez  esposa del fallecido Víctor Manuel Gutiérrez Gutiérrez y Pablo Gutiérrez Gutiérrez contra Walter Gutiérrez Gutiérrez inicialmente, y al fallecimiento del último como sustitutos procesales intervienen María Valentina Lara Vda. de Gutiérrez y sus hijos María Virginia, Jorge Joaquín, Pedro Alonso y María Carolina Gutiérrez Lara, proceso en el cual la progenitora del demandante Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara, señaló como domicilio de este el ubicado en la calle 25 de Mayo entre Bolívar y Sucre, cuando el demandante en el presente proceso alega encontrarse en posesión de los inmuebles de forma continua y que todos lo conocen como dueño.

Precisó que al fallecimiento de José Pastor Gutiérrez Gutiérrez el 03 de mayo de 1997, el actor habría ejercido posesión por derecho propio con ánimo de dueño recién desde esa fecha; empero, habiendo presentado demanda de división y partición Pablo Gutiérrez Gutiérrez y Adelaida Guzmán Vda. de Gutiérrez en fecha 25 de febrero de 1998, se apersonó el actor por memorial de 11 de febrero de 1999, resultando que en función del efecto interruptivo de la prescripción, no cumple con el plazo de diez años para adquirir la propiedad por usucapión.

Que producidas las declaraciones testificales de cargo, quienes según el demandante de manera uniforme manifestaron y corroboraron que se encontraba en posesión desde el año 1985 y que dicho extremo no fue apreciado por el juzgador ni observado por la parte contraria, el Auto de Vista fundamentó que la tenencia material o corporal del bien inmueble no necesariamente constituye una posesión, aclara que el testigo de cargo Flotnher Díaz de Oropeza Navia testificó conocer al actor desde el año 1987 y que el actor mencionaba que el inmueble le había dejado su tío; por su parte el testigo de cargo Hugo Raúl Antezana Sánchez señaló conocer al actor desde el año 1980 y que ingresó al inmueble por herencia de algún pariente, dichas declaraciones indican, que el demandante ingresó al inmueble en calidad de heredero y que dicho término no se puede tomar como análogo de propietario o poseedor, el actor manifiesta que José Pastor Gutiérrez Gutiérrez le entregó el inmueble en propiedad, aspecto que no ampara la posesión alegada por el actor, pues de haberse entregado la propiedad de forma gratuita correspondía extenderse el documento de donación.

En cuanto a que el proceso de división y partición fue planteado después de los diez años en que se encontraba en posesión el demandante, el Tribunal Ad quem se remite a los argumentos expuestos, expresando que algunos co herederos inscribieron su titularidad sobre el inmueble en Derechos Reales, surtiendo efectos legales de publicidad registral conforme el art. 1538 del Código Civil, finaliza indicando que los argumentos de la parte actora carecen de sustento legal para determinar que el Tribunal Ad quem emita resolución revocando la sentencia,  razón por la que confirmó la misma.

Contra el Auto de Vista el demandante Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara interpuso recurso de casación cursante de fs. 3577 a 3586, teniendo el siguiente análisis:

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

De la impugnación deducida por el recurrente, se extrae lo siguiente:

En la forma:

1. Alega la infracción de los arts. 27, 31.III, 33, 41 y 44 inc. 4) del Código Procesal Civil, indicando que en fecha 28 de octubre de 2013 Hugo Freddy Pérez Elías se apersonó en representación de Jorge Gutiérrez Santiago, en atención al testimonio de poder N° 1764/2013 de 25 de octubre otorgado ante el Notario de Fe Pública Dr. Cristian Rene Molina Machicado para intervenir en el proceso, expresa que se  transfirió a Jasson Pérez Triantafilo las acciones y derechos que le correspondían a Jorge Gutiérrez Santiago sobre los inmuebles 1, 2, 3, 5, y 6, perdiendo legitimación para actuar dentro del proceso, entendiendo que Jorge Gutiérrez Santiago dejo de ser demandado, debiendo citarse al nuevo titular.

En el fondo:

1. Reclamó que el Auto de Vista confunde dos elementos centrales de la usucapión, el primero correspondiente a la exteriorización de la calidad de propietario que pueda tener la persona que alega dicho derecho, se presentó abundante prueba demostrando que el actor, no solo se mostró públicamente en calidad de propietario, sino que ejerció actos que son privativos de quien se considera titular del bien; el segundo, se confunde el animus con un título perfecto, indica que si hubiera tenido un título perfecto no habría necesidad de recurrir a la autoridad judicial para que declare su derecho propietario por la vía de usucapión extraordinaria o decenal. Si existiera un título como elemento central que acredite la posesión como interpreta el Auto de Vista, no existiría ninguna diferencia entre la usucapión ordinaria o quinquenal y la usucapión extraordinaria o decenal.

2. Señaló que la transmisión que realizó José Pastor Gutiérrez Gutiérrez significó una transmisión de dominio, generándose en su psiquis el pensamiento y convicción de que es titular de ese terreno, posición que además era exteriorizada por actos que solo puede tener un propietario. El Auto de Vista al exigir la presentación de un título para acreditar el animus possidendi, en vez de analizar simplemente los actos que denotan o muestran la intención de tener derecho propietario sobre el bien inmueble, ha realizado una incorrecta interpretación de los alcances de la posesión establecidos en el art. 87.I del Código Civil y consecuentemente el derecho que tiene el demandante de beneficiarse de la usucapión extraordinaria establecida en el art. 137 del Código Civil.

3. Alegó que el razonamiento del Tribunal Ad quem es erróneo cuando asumen que el demandante entró en calidad de tolerado como establece el art. 90 del Código Civil, porque no existiría ninguna prueba que acredite la entrega del bien a su favor; realiza citas sobre la usucapión y la posesión observando que se interpretó y aplicó erróneamente la ley, alude que el art. 93 del Código Civil enseña que en la posesión, la buena fe se presume y quien alega que hubo mala fe debe probarla, exige señalando que el Tribunal Ad quem debió asumir que el demandante se encuentra en posesión de sus lotes de terreno e ingresó de buena fe a los mismos.

4. Expone que el Auto de Vista se equivocó al fundamentar que el demandante señaló su domicilio real en el inmueble ubicado en la calle 25 de Mayo según sale del testimonio de préstamo de dinero N° 805/1996 de 24 de junio, relaciona lo concerniente al domicilio, morada y residencia, e indica que el Tribunal de apelación confunde el domicilio real con el domicilio especial, manifestando que el domicilio ubicado en la calle 25 de Mayo, N° S-0235 es un domicilio especial de conformidad al art. 29 del Código Civil.

5. El argumento de que Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara reconoció tácitamente el derecho propietario de José Pastor Gutiérrez Gutiérrez al figurar como garante solidario y mancomunado del crédito con garantía hipotecaria del lote N° 4, es un fundamento forzado, pues se interpuso usucapión de los terrenos 1, 2, 3, 5 y 6; explico que también se forzó el argumento, de que la escritura pública de préstamo de dinero demostró, que José Pastor Gutiérrez Gutiérrez seguía ejerciendo actos de dominio sobre su propiedad al dar en garantía hipotecaria uno de los lotes de terreno, objeta que los extremos indicados, no son suficientes para demostrar que no se encontraba en posesión, la idea de que estos lotes son una unidad no es correcta. Explica, que el poder otorgado por Jorge Gutiérrez Santiago a Hugo Freddy Pérez Elías otorgándole facultades para defender las acciones y derechos de los lotes 1, 2, 3, 5 y 6, es una verdadera confesión espontanea de que no se demandado usucapión del lote N° 4.

6. Observó que el Auto de Vista recurrido consideró, que hubo interrupción del plazo de posesión a consecuencia del contrato de préstamo contenido en la Escritura Pública N° 805/1996 de 24 de junio donde se hipoteca el lote N° 4,  por lo que manifiesta que el inmueble objeto de usucapión no es un solo lote, son lotes fraccionados, si existiera una interrupción de la prescripción solamente afectaría al lote N° 4 y no a los otros lotes que tienen según señala- una vida independiente y que no fueron objeto de ningún acto de disposición o administración por parte de José Pastor Gutiérrez Gutiérrez o por sus herederos desde la gestión 1985, en la inspección judicial se estableció que el lote N° 4 se encuentra enmallado y separado de los otros, se aplicó incorrectamente el art. 1505 del Código Civil respecto a la interrupción de la prescripción.

Solicita nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo o se case el Auto de Vista impugnado, y se declare probada la demanda e improbadas las excepciones opuestas. 

Respuesta de Jorge Gutiérrez Santiago.

1. Hace referencia al art. 220.I inc. 4) del Código Procesal Civil, señalando que el recurrente tenía la obligación de citar en términos claros y precisos, cual es el Auto de Vista objeto de recurso de casación, solo indicó la fecha del Auto de Vista como 18 de enero de 2019 y que en la misma fecha se dictaron varios Autos de Vista, por ello se ve imposibilitado de responder de manera adecuada.

2. Expone que el recurrente no es claro al interponer el recurso de casación en la forma, pretende forzar determinados institutos jurídicos con el fin de dilatar la tramitación de la causa manifestando, que el mandato se habría extinguido, refiriendo seguidamente que Hugo Freddy Pérez Elías apoderado del co demandado Jorge Gutiérrez Santiago, no podía efectuar actos más allá de lo autorizado en el mandato, el actor admite la existencia del mismo cuestionando únicamente las facultades.

3. Indicó que la transferencia de acciones y derechos que le corresponde a Jorge Gutiérrez Santiago a favor de Jasson Pérez Triantafilo, no extinguió el mandato por conclusión de la causa para la que se otorgó, toda vez que el presente proceso no ha concluido por efecto de la referida transferencia, el mandato continúa vigente y subsistente hasta la conclusión de la causa. Asimismo, el art. 31.II inc. 3) del Código Procesal Civil no obliga de forma inmediata a la sucesión procesal por transferencia, es más bien una facultad potestativa del adquiriente del derecho litigioso.

4. Alegó que el demandante manifestó que no se necesita título para demostrar la existencia de actos que denotan la intención de tener sobre el inmueble el derecho de propiedad, pero contradictoriamente señala que José Pastor Gutiérrez Gutiérrez le entregó el inmueble, jamás dijo que fue a título de donación sino como una compensación por haberlo acompañado y cuidado por años, no establece de forma clara cuál sería la calidad en la que ejerce posesión, el demandante no demostró, no encontrarse en calidad de tolerado.

5. Infiere que el demandante no probó bajo que título ingresó al inmueble objeto del proceso, por tanto, no comprobó su buena fe inicial, reitera que el inmueble fue entregado en compensación sin indicar que se le entregó la posesión a objeto de que use y goce el inmueble similar a un usufructuario. Mantiene que José Pastor Gutiérrez continuó ejerciendo actos de disposición del inmueble por lo que el demandante tenía la calidad de tolerado.

6. Mantiene que el domicilio consignado en la cláusula decima quinta de la Escritura Pública N° 805/1996 de 24 de junio, señala un domicilio especial que es el mismo domicilio real consignado en el inciso segundo de la misma escritura pública.

7. Explica que el actor demanda usucapión de cinco lotes señalando que la unidad de estos solo existiría en la imaginación del juzgador, sin embargo, en todo momento habla de un único inmueble objeto de usucapión, el razonamiento realizado por el recurrente es incoherente y contradictorio. El hecho que supuestamente José Pastor Gutiérrez Gutiérrez haya pretendido dividir el inmueble en seis lotes, no significa que estos existan individualmente, más cuando estan registrados como una unidad en Derechos Reales.

Solicita se declare infundado el recurso de casación.

Respuesta de Pedro Alonzo Gutiérrez Lara.

1. Manifiesta que el proceso se desarrolló con irregularidades, los apellidos de los co demandados Alfredo Federico y Fernando Gustavo no es Gutiérrez como señala la sentencia sino Guzmán como señalan los demandantes.

2. Que Pablo Gutiérrez Gutiérrez opuso excepciones perentorias de falsedad en los términos de la demanda, falta de acción y derecho, pero nunca interpuso excepción de improcedencia, sin embargo, la sentencia declara probada esta última excepción indicada.

3. Refiere que el domicilio ubicado en la calle 25 de mayo contenido en la Escritura Pública N° 805/1996 de 24 de junio, es un domicilio especial y no un domicilio real.

4. Mantiene que el actor no demandó la usucapión del lote N°4, es decir no se puede forzar fundamentos que no fueron demandados, este lote que se dio en garantía hipotecaria, no es parte de la demanda.

5. Aduce que el Auto de Vista indicó que no puede sino, asumirse que el demandante entró en calidad de tolerado, cuestiona ¿Qué elementos llevó al Tribunal de alzada, asumir que el demandante no realizó actos de posesión?

6. Alega que la norma, doctrina y jurisprudencia para que opere la usucapión, no señalan su acreditación con prueba documental y menos que el titular del inmueble transfiera el mismo mediante donación, la autoridad judicial confunde la adquisición quinquenal con la decenal.

7. El representante de Jorge Gutiérrez Santiago, solicitó se adelante el sorteo de la causa para su resolución, cuando sus acciones y derechos fueron transferidos a otra persona, por lo que el mandatario ya no tenía legitimación para tramitar el presente proceso.

Solicita nulidad de obrados o se case el Auto de Vista.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

1.  De las nulidades procesales.

El Auto Supremo N°  604/2017 de 12 de junio manifiesta que: “La Sala de este Tribunal Supremo de Justicia en atención a los principios constitucionales que rigen la administración de justicia, así como los principios específicos propios de las nulidades procesales, ha modulado la jurisprudencia trazada por la Ex Corte Suprema de Justicia, superando aquella vieja concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento de las formalidades o el acaecimiento de un vicio procesal en resguardo simplemente de las formas previstas por la ley procesal; lo que en definitiva debe analizarse, es si realmente se transgredieron las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes en litigio recayendo en una injusticia, cuya situación no pueda ser remediada de algún otro modo, solo en caso de ocurrir esta situación se halla justificada decretar la nulidad procesal a fin de que las partes en conflicto hagan valer sus derechos dentro del marco del debido proceso y en un plano de igualdad de condiciones ante un juez natural y competente, siempre y cuando el estado de indefensión no haya sido provocado o atribuible a la propia parte litigante que reclama la nulidad; esta posición de ningún modo implica desconocer los principios rectores que rigen las nulidades procesales, tales como el de especificidad o legalidad, trascendencia, convalidación entre otros, más por el contrario deben ser acatados y cumplidos; dentro de esa corriente se configura precisamente el espíritu de los arts. 16 y 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y los arts. 105 y 106 de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil; en ese sentido se tiene emitidas varias resoluciones por esta misma Sala Civil del Máximo Tribunal Supremo de Justicia, entre los cuales se citan a los A.S. Nº 223/2013 de 6 de mayo; 336/2013 de 5 de julio; 78/2014 de 17 de marzo; 514/2014 de 8 de septiembre, entre otros.

Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional también se ha referido a las nulidades procesales a través de sus reiterados fallos, así en la SC N° 0731/2010-R de 26 de julio puso énfasis en los principios que rige este instituto jurídico señalando lo siguiente: “Ahora bien, los presupuestos o antecedentes necesarios para que opere la nulidad procesal son: a) Principio de especificidad o legalidad, referida a que el acto procesal se haya realizado en violación de prescripciones legales, sancionadas con nulidad, es decir, que no basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento, por cuanto ella debe ser expresa, específica, porque ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada por la ley; en otros términos “No hay nulidad sin ley específica que la establezca” (Eduardo Cuoture, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, p. 386); b) Principio de finalidad del acto, “la finalidad del acto no debe interpretarse desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntando a la función del acto” (Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, T. IV p. 145), dando a entender que no basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de un acto, ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinada; c) Principio de trascendencia, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales, como señala Couture (op. cit. p. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable; y, d) Principio de convalidación, “en principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento” (Couture op. cit., p. 391), dando a conocer que aún en el supuesto de concurrir en un determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, ésta no podrá ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso, la primera cuando la parte que se cree perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado, y la segunda cuando en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidentes, recursos, etc.), dentro del plazo legal (Antezana Palacios Alfredo, “Nulidades Procesales”).

El criterio expuesto fue reiterado en la SCP Nº 0876/2012 de 20 de agosto y complementado el razonamiento en la SCP N° 0376/2015-S1 de 21 de abril de 2015; en esta última se estableció presupuestos específicos para la procedencia de la nulidad de los actos procesales exponiendo el siguiente criterio: “En cuanto a la nulidad de los actos procesales, complementando el entendimiento establecido en la SC N° 0731/2010-R 26 de julio, en la SC N° 0242/2011-R de 16 de marzo, el Tribunal Constitucional afirmó: «…el que demande por vicios procesales, para que su incidente sea considerado por la autoridad judicial, debe tomar en cuenta las siguientes condiciones: 1) El acto procesal denunciado de viciado le debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión; 3)El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable; 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente; y, 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad. La no concurrencia de estas condiciones, dan lugar al rechazo del pedido o incidente de nulidad.

Dichas condiciones deberán ser explicadas, además, por el incidentista en su solicitud, señalando, en forma concreta, clara y precisa, la existencia del perjuicio que le haya causado el acto impugnado; deberá mencionar y demostrar expresamente, los medios de defensa de los que se ha visto privado de oponer o las que no ha podido ejercitar con la amplitud debida, ya que la sanción de nulidad debe tener un fin práctico y no meramente teórico o académico, pues, no basta la invocación genérica a la lesión al derecho a la defensa, por ejemplo, sino que el perjuicio debe ser cierto, concreto, real y además grave, ya que las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos o entorpecer la resolución».

2. De la usucapión como modo de adquirir la propiedad y la posesión como elemento principal de la usucapión.

El Código Civil en el art. 138 respecto a la usucapión decenal o extraordinaria señala: “La propiedad de un bien inmueble se adquiere también por sólo la posesión continuada durante diez años.”.

El Tribunal Supremo de Justicia en casos similares desarrolló y expuso vasta jurisprudencia en cuanto a la usucapión como modo de adquirir la propiedad, así, el Auto Supremo Nº 986/2015 de 28 de octubre, indica: “ (…) el art. 110 del CC, de manera general refiere: “ la Propiedad se adquiere por ocupación, por accesión, por usucapión…” asimismo en cuanto al tema de la usucapión el art. 138 del mismo cuerpo Sustantivo Civil refiere: “La propiedad de un bien inmueble se adquiere también por solo la posesión continuada durante diez años.” acudiendo a la doctrina podemos citar a Carlos Morales Guillen, quien en su obra Código Civil, Comentado y Concordado, en cuanto al tema de la usucapión refiere: “La usucapión es la prescripción adquisitiva del régimen anterior, o modo de adquirir la propiedad de una cosa por la posesión de la misma, durante un tiempo prolongado.”, la legislación civil boliviana permite como un modo de adquirir la propiedad la usucapión, cuyo elemento esencial es la posesión pública, pacífica, continua e ininterrumpida de una cosa sea inmueble o mueble sujeto a registro, por un tiempo determinado y según las reglas, condiciones y requisitos para cada caso. 

En ese marco el art. 87 del Código Civil respecto a la posesión indica: “I. La posesión es el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real.”.  El artículo en cuestión hace referencia a dos situaciones distintas pero que perfectamente se complementan entre ellas, el primero concerniente al poder de hecho ejercido sobre una cosa y el segundo la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad; esta aseveración es corroborada por la doctrina y la jurisprudencia, las mismas ilustran, que para ser considerada la posesión es necesario entre otros la existencia de dos elementos constitutivos, uno objetivo y otro subjetivo: a) El corpus possessionis, es decir el poder de hecho del sujeto sobre la cosa o elemento material de la posesión, y b) El ánimus possidendi, es la intención de actuar por su propia cuenta como verdadero propietario o alegar para sí un derecho real sobre la cosa.

Concluyéndose que la posesión está integrada por dos elementos importantes el corpus y el ánimus. 

En el caso que nos compete resolver debemos analizar la usucapión decenal o extraordinaria descrita en el art. 138 del Sustantivo Civil, para ello nos remitimos al Auto Supremo N° 410/2015 de 09 de junio que fundamenta: “el art. 138 del Código Civil preceptúa que “La propiedad de un bien inmueble se adquiere también por sólo la posesión continuada durante diez años”; asimismo el art. 87 del mismo sustantivo civil establece que la posesión es el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real, de igual forma, este artículo señala que una persona posee por sí misma o por medio de otra que tiene la detentación de la cosa, entendiéndose como detentador, a los inquilinos, anticresistas, usufructuarios u ocupantes, quienes por su condición de transitorios, no ejercitan posesión por si mismos sino para el propietario o verdadero poseedor del bien; (…) (…) se deben cumplir con ciertos requisitos que son necesarios, es decir, que deben concurrir los dos elementos de la posesión, que son: el corpus, que es la aprehensión material de la cosa y, el animus, que se entiende como el hecho de manifestarse como propietario de la cosa, posesión que debe ser pública, pacífica, continuada e ininterrumpida por más de diez años; elementos que la diferencian del resto de las figuras jurídicas como la detentación, ocupación y otros que solo constituyen actos de tolerancia que no fundan posesión (…)”. A diferencia de la usucapión quinquenal u ordinaria cuyos requisitos son la posesión por cinco años computables a partir de la inscripción del título, un justo título e intervenir la buena fe; la usucapión decenal o extraordinaria solamente impone como requisito la posesión durante el plazo de diez años, sin dejar de lado que la misma debe ser pública, pacífica, continua e ininterrumpida, no pudiendo prescindir además, de los elementos principales de la posesión como son el corpus y el animus, la usucapión decenal o extraordinaria no requiere mayor prueba que demostrar la posesión mínima de diez años del inmueble a usucapir.

3. Del tolerado.

El Auto Supremo N° 394/2016 de 19 de abril comprende que respecto a lo que debe entenderse como actos de simple tolerancia, el Autor Guillermo A. Borda en su obra titulada “Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales” Tomo I, sexta edición, señaló que: “Es necesario distinguir los actos posesorios propiamente dichos y los llamados actos de simple tolerancia. Se denominan así los realizados sobre un inmueble por un tercero que el propietario o poseedor permite por razones de tolerancia, amistad o buena vecindad, pero que él puede hacer cesar cuando le plazca (105)….”.

De igual forma, este Tribunal Supremo de Justicia en el Auto Supremo Nº 506/2013 respecto a lo que debe entenderse por tolerancia ha orientado en sentido que, de acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, por tolerancia se entiende como la acción de tolerar, y a este último término como “permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente”.

Sobre este punto, el Código Civil en su art. 90, establece que: “Los actos de tolerancia no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión”, lo que nos da a entender que los actos de tolerancia para la tenencia de cierto bien, no llega a constituirse como posesión propiamente dicha.

Sin embargo, si bien resulta evidente que un acto de tolerancia no constituye posesión y por ende tampoco puede generar que quien se encuentra en calidad de tolerado adquiera el bien inmueble en razón a la prescripción adquisitiva o usucapión; empero, corresponde precisar que, conforme a la cita doctrinaria expuesta supra, esta autorización o consentimiento que otorga ya sea el propietario o poseedor, para que un tercero realice actos sobre la cosa, debe necesariamente ser demostrado, pues el presumir que por vínculos de amistad o familiaridad entre el tercero y el propietario, se constituya como una razón para que no prospere la usucapión extraordinaria, resulta ser una apreciación subjetiva, que requiere ser respaldada con otros medios probatorios, puesto que se constituye en una presunción judicial, consiguientemente quien refiera que un tercero se encuentra en calidad de tolerado en un inmueble de su propiedad, debe demostrar que este dio su consentimiento para que este tercero realice actos sobre el mismo, máxime si el art. 88 del Sustantivo Civil, establece que se presume la posesión de quien ejerce actualmente el poder de la cosa.”.

Los actos de tolerancia en un inmueble, son los actos permitidos por el propietario o poseedor, quien puede ser un pariente, amigo, vecino u otro que por su propia voluntad autoriza al tolerado la ejecución de ciertos actos pudiendo revocar la permisibilidad otorgada en cualquier momento; la tolerancia no puede entenderse como posesión, tampoco puede inferirse que por simple familiaridad o amistad existan actos tolerados por parte del propietario, es decir, para fines legales la tolerancia debe ser debidamente demostrada con medios de prueba, considerándose que la posesión actual según manda el art. 88 del Código Civil se presume iuris tamtun. 

4. De la teoría de la interversión del título.

Para comprender en qué consiste la interversión del título, así como los casos en los cuales se produce este cambio de título, resulta pertinente referirnos al Auto Supremo Nº 209/2016 de 11 de marzo, que sobre el particular señaló: “…la teoría de la “interversión del título” la actora no ha demostrado con prueba idónea cuándo su título de detentadora ha cambiado al de poseedora como se dijo anteriormente para demostrar el transcurso efectivo del tiempo para la pretensión de usucapión decenal, más aún si ha reconocido el derecho propietario sobre el bien inmueble motivo de litigio al firmar un acuerdo transaccional con el propietario, al respecto es clara la norma alegada como vulnerada, es decir el art. 89 del Código Civil "Quien comenzó siendo detentador no puede adquirir la posesión mientras su título no se cambie, sea por causa proveniente de un tercero o por su propia oposición frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa alegando un derecho real. Esto se aplica también a los sucesores a título universal" (…) La citada disposición expresa en su primera parte el principio general de que nadie puede cambiar por sí mismo la causa de la posesión (nemo ipse sibi causam possessionis mutare potest). Sin embargo, la norma citada no tiene un carácter absoluto, por el contrario, ella misma prevé los supuestos en que opera el cambio de detentador a poseedor, identificando estos: 1) por causa proveniente de un tercero; 2) por propia oposición frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa. Al respecto Ripert nombrado por Gonzalo Castellanos Trigo en su libro "Posesión, Usucapión y reivindicación señala: "...que el tenedor puede transformarse en poseedor verdadero y detentar la cosa de un modo útil. Esta transformación no resulta un simple cambio de voluntad de parte del detentador, por lo que debe abandonar su título primitivo con hechos; por lo que debe operar un reemplazo de la posesión precaria por una posesión verdadera. Esa interversión tiene lugar de dos maneras: 1º. Por una causa que proviene de un tercero y 2º. Por una contradicción a los derechos del propietario". O como señala el autor Néstor Jorge Musto, en su obra Derechos Reales: "Para que exista interversión del título, no bastan las simples manifestaciones de voluntad, (...), sino que la actitud debe consistir en hechos exteriores que impliquen una verdadera contradicción a los derechos del propietario, un verdadero alzamiento contra su derecho, que puede revestir la forma judicial, aunque no es necesario que se plantee un litigio, o actos de fuerza que impidan al propietario el ejercicio de su derecho. Estos actos, por lo tanto, deben revestir un carácter ostensible e inequívoco para tener la consecuencia que la introversión apareja, cual es la de convertir la tenencia en posesión".

La teoría de la interversión del título orienta, que el tolerado o detentador puede cambiar su título en cualquier momento, no es absoluta la posición de que el tolerado o detentador permanezca inmutable en su condición; las personas pueden ingresar a un inmueble bajo autorización del propietario o poseedor, no constituyendo estos, actos posesorios como tal, entendiendo que para ser poseedor deben existir verdaderos actos de dominio que indubitablemente establezcan la voluntad de ser propietario. Dos son las formas en que el tolerado o detentador puede cambiar su título: se verifica por la causa proveniente de un tercero o por contradicción a los derechos del propietario, en esta última forma importaran actos reales, actitudes que impliquen una verdadera contradicción al derecho propietario, es decir deben existir actos plenos de posesión en cuanto al corpus y el animus frente a la inactividad del propietario.

5. De la finalidad de la cosa que se posee.

El Auto Supremo N° 394/2016 de 19 de abril indica: “Asimismo, la doctrina ha establecido que la posesión no necesariamente implica que la cosa tenga como finalidad la vivienda, sino que el poseedor ejerza sobre esta el corpus y animus, que son elementos que constituyen la posesión, independientemente del fin que el poseedor le dé. De esta manera, para que la usucapión sea viable, quien pretenda dicha acción, debe cumplir necesariamente con los requisitos que la ley dispone para su procedencia, es decir que la posesión sea pacifica, continua e ininterrumpida durante 10 años, art. 138 del Código Civil.

Sobre lo señalado el Auto Supremo Nº 803/2015 de 15 de septiembre, estableció que: “… reconociendo que el predio a usucapir fueron mantenidas como patio del hotel Safari, hotel que fue transferido, de ahí que si bien los informes municipales refieren que no existe construcción alguna de vivienda o residencia alguna, no desvirtúa la concurrencia de los presupuestos exigidos para la procedencia de la usucapión, al considerar la posesión no necesariamente implica que el mismo deba ser usado como vivienda, entendiendo desde la perspectiva de este Tribunal que se cumplió con lo determinado por el art. 1283 del Código Civil de que: “Quien pretende en juicio un derecho, debe probar el hecho o los hechos que fundamentan su pretensión”.

Es común la creencia, que el usucapiente para demostrar su posesión, debe tener el inmueble la calidad de vivienda y solo así procederá la usucapión, la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Supremo de Justicia ilustra, que no necesariamente el bien a usucapir debe tener las características y uso de vivienda, puede darse el caso, que el inmueble este destinado para otros fines como la agricultura, la ganadería, incluso para el comercio, o el trabajo; se busca identificar los actos plenos de dominio que una persona tiene sobre la cosa para determinar la posesión, no siendo el limite absoluto el uso de vivienda.

6. De la interrupción de la prescripción.

El Auto Supremo Nº 573/2014 de 09 de octubre señaló sobre la interrupción al término de la prescripción aplicable a los procesos de usucapión: “En cuanto a la interrupción de la usucapión debemos  mencionar que esta ópera por dos modos, la interrupción civil y la interrupción natural; la primera, referida a las causas que interrumpen la prescripción en general previstas por el art. 1503 y siguientes., del CC., y la segunda, cuando el poseedor es privado de la posesión del inmueble por más de un año, tiempo en que este tiene la posibilidad de interponer una de las acciones de defensa de la posesión.

Por otra parte resulta conveniente citar lo  razonado en el Auto Supremo Nº 308/2013 que dice: “…para dicho análisis nos basaremos en los razonamientos vertidos por diferentes autores como por ejemplo Ricardo J. Papaño, Claudio M. Kiper, Gregorio A. Dillon, Jorge R. Causse y Guillermo Borda, autores que en sus obras, los primeros con su libro Derechos Reales y el último con su libro Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales I, teorizan sobre la interrupción de la prescripción y establecen que: “…la interrupción significa una prescripción no cumplida, porque desde el momento en que el término legal ha transcurrido íntegramente, se produce ipso jure la adquisición del dominio y la prescripción ha consumado todos sus efectos.” (G. Borda); en ese mismo sentido se indica “…la interrupción de la prescripción actúa directamente sobre el elemento posesión (y no sobre el tiempo, como la suspensión), y priva a ésta del quinto requisito necesario para usucapir: la interrupción. Como consecuencia de ello, el efecto de la interrupción es eliminar totalmente, como si no hubiera existido, la posesión anterior. Lo expuesto significa, obviamente, que para que la interrupción tenga lugar no debe haberse cumplido el término de la prescripción.” (Papaño, Kiper, Dillon y Causse). De lo manifestado se concluye que la interrupción de la prescripción únicamente es posible cuando el término de la misma (prescripción) está en curso, de ninguna manera resulta correcto afirmar que la prescripción ya operada pueda ser interrumpida, por actos posteriores a su consolidación…”

Dos son las formas de interrupción de la prescripción, una legal cuando mediante proceso judicial el titular pretende el ejercicio pleno del derecho propietario frente al poseedor, a efectos de cómputo valdrá la citación con la demanda al poseedor; y por actos naturales o de hecho, cuando el poseedor es privado de la posesión sin que demande el reintegro de su derecho posesorio dentro del año de verificarse la eyección. La interrupción de la prescripción solo es útil cuando el plazo de prescripción continúa vigente, si la prescripción ya fue ganada y operada no puede ser interrumpida por actos posteriores a su consolidación. 

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Expuestos los fundamentos doctrinales que sustentan la presente resolución, corresponde considerar la impugnación en la forma y fondo acusados en el recurso de casación.

Recurso de casación en la forma.

El recurrente Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara denuncia la infracción de los arts. 27, 31.III, 33, 41 y 44 inc. 4) del Código Procesal Civil, manifestando, que el 28 de octubre de 2013, Hugo Freddy Pérez Elías se apersonó en representación de Jorge Gutiérrez Santiago, en atención al Testimonio de poder N° 1764/2013 de 25 de octubre otorgado ante el Notario de Fe Pública Dr. Cristian René Molina Machicado para intervenir en el proceso, expresó que Jorge Gutiérrez Santiago habría transferido a Jasson Pérez Triantafilo las acciones y derechos que le correspondían sobre los inmuebles 1, 2, 3, 5, y 6, perdiendo legitimación para actuar dentro del proceso, por lo que Jorge Gutiérrez Santiago dejó de ser demandado, debiendo citarse al nuevo titular.

De la revisión del proceso se tiene que de fs. 2284 a 2286 acompañando testimonio de poder N° 1764/2013 de 25 de octubre otorgado ante el Notario de Fe Pública Dr. Cristian Rene Molina Machicado de fs. 2282 a 2283 vta., se apersonó Hugo Freddy Pérez Elías en representación de Jorge Gutiérrez Santiago, admitiéndose su apersonamiento mediante providencia a fs. 2287; el demandante mediante memorial de fs. 3556  y vta., acompañando el Folio Real N° 3.01.1.02.0011094 de fs. 3554 a 3555 vta., observó la falta de legitimación de Hugo Freddy Pérez Elías, entendiendo que su representando Jorge Gutiérrez Santiago dejó de ser parte del proceso, por transferir sus acciones y derechos a Jasson Pérez Triantafilo, la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba no consideró el memorial de Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara, argumentado, que emitido el Auto de Vista el Tribunal Ad quem perdió competencia y mediante el recurso de casación en la forma interpuesto por el demandante, pretende la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo.

Conforme la jurisprudencia glosada en el considerando III tenemos, para la procedencia de la nulidad de actos procesales, el acto denunciado debe estar expresamente sancionado en la norma legal según el principio de especificidad o legalidad, sin embargo, si el acto irregular está sancionado en la norma pero cumplió su finalidad no procede la nulidad, imponiéndose el principio de finalidad del acto; no puede aceptarse la nulidad solo para satisfacer ritualismos o formalismos legales, debe probarse que el acto procesal irregular ocasionó un perjuicio cierto e irreparable coincidiendo ello con el principio de trascendencia, es importante  aclarar que la irregularidad procesal debe ser denunciada en el debido momento procesal, lo contrario resultaría convalidar el acto, verificándose de esa manera el principio de convalidación. No se puede dejar de lado, que el acto procesal denunciado, debe ocasionar daño cierto, verificable e irreparable dejando en verdadero estado de indefensión al incidentista. Solo cumplidos y confrontados estos presupuestos, podrá la autoridad judicial sancionar un acto procesal con la nulidad.

El recurrente infiere, que la participación en el proceso de Hugo Freddy Pérez Elías  representando a Jorge Gutiérrez Santiago en atención al Testimonio de poder N° 1764/2013 de 25 de octubre otorgado ante el Notario de Fe Pública Dr. Cristian Rene Molina Machicado es irregular, por la trasferencia realizada de las acciones y derechos de Jorge Gutiérrez Santiago a favor de Jasson Pérez Triantafilo, por tanto el co demandado carecería de legitimación para continuar interviniendo en el proceso, al respecto cabe indicar, que el art. 31.II inc. 3) del Código Procesal Civil, permite la sucesión procesal de las partes, encontrándose entre ellas el adquiriente de un derecho o un bien por acto entre vivos, el art. 33.I del mismo cuerpo legal orienta: “En caso de transferencia por acto entre vivos del derecho o del bien litigioso en todo o en parte, el adquiriente podrá suceder en forma total o parcial a la o el enajenante en el proceso.”, la norma procesal admite la posibilidad de trasferencia del derecho o bien litigioso durante el desarrollo del proceso, ante dicha situación, no impone la comparecencia del adquiriente en el proceso, ya que el mismo, tiene la opción de ejercer sucesión procesal en forma total o parcial o si ve conveniente no intervenir en el proceso.

En el presente caso la transferencia realizada del bien litigioso, según se observa del Folio Real N° 3.01.1.02.0011094 de fs. 3554 a 3555 vta., no es óbice para que Jorge Gutiérrez Santiago deje de intervenir en el proceso de forma personal o mediante su representante legal, es decir, no perdió legitimación procesal para ser parte del proceso, resultando que la participación de su representante legal Hugo Freddy Pérez Elías es correcta, cabe aclarar que el adquiriente de las acciones y derechos litigiosos según indicamos- tiene la facultad de intervenir total o parcialmente en el proceso o en su defecto mantener silencio sin participación. Identificada la norma que permite la sucesión procesal por transferencia del bien inmueble litigioso, se tiene, que el recurso de casación en la forma no cumple con los presupuestos necesarios para determinar la nulidad de actos judiciales, no existe transgresión a ningún derecho fundamental, ni se causó indefensión a las partes.

En cuanto a este tópico corresponde fallar conforme el art. 220.II del Código Procesal Civil.     

Recurso de casación en el fondo.

Del análisis del recurso de casación en el fondo interpuesto por Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara, se tiene que todos los reclamos contenidos en el considerando II, contienen una exposición coincidente, en atención al principio de concentración procesal que en materia argumentativa permite en un solo fundamento absolver los reclamos indicados y así evitar un dispendio de argumentación jurídica reiterativa, se desprende, que la impugnación deducida converge en observar, que la trasmisión realizada por José Pastor Gutiérrez Gutiérrez significó una transmisión de dominio, generando en la psiquis del recurrente la convicción de ser titular del terreno, extremo que se exteriorizó por actos que demuestran su dominio sobre el inmueble en litigio, alega la existencia de abundante prueba demostrando que el actor, se mostró públicamente como verdadero propietario, ejerciendo actos privativos por considerarse titular del inmueble; reclama que el Auto de Vista al exigir la presentación de un título para acreditar el animus possidendi ingresa en error, pues deben analizarse los actos posesorios.

Respecto a que el Tribunal Ad quem al mantener que el demandante ingresó en calidad de tolerado, porque no existiría ninguna prueba que acredite la entrega del bien a su favor, alega que la posesión de buena fe se presume y quien alega que hubo mala fe debe probarla, objeta que el Tribunal de alzada confunde el domicilio real con el domicilio especial, manifestando que el inmueble ubicado en la calle 25 de mayo, N° S-235 es un domicilio especial en conformidad al art. 29 del Código Civil; el reconocimiento del derecho propietario de José Pastor Gutiérrez Gutiérrez por figurar el actor como garante solidario y mancomunado, solo concierne al lote N° 4 y no afecta a los lotes N° 1, 2, 3, 5 y 6, si existiera una interrupción de la prescripción, solamente afectaría al lote N° 4.

Para tener un panorama claro en cuanto a la argumentación jurídica a desplegarse y que esta sea coherente para su entendimiento, corresponde con carácter previo revisar los antecedentes que hacen al proceso, tenemos que Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara plantea demanda civil sobre usucapión decenal o extraordinaria, alegando, que en vida José Pastor Gutiérrez Gutiérrez era propietario de seis lotes de terreno ubicados en la manzana 863-B de las siguiente superficies: lote uno 1.327,80 m2., lote dos 1.333,60 m2., lote tres 1.318, 60 m2., lote cuatro 1.271,60 m2, lote cinco 1.244,60 m2. y lote seis de 1301,30 m2., todos cuentan con plano de fraccionamiento municipal N° 1487/1980 de 1 de agosto. Manifiesta que desde el año 1985 ocupa los lotes de terreno 1, 2, 3, 5 y 6, realizando actos posesorios, expresó que diferentes personalidades de la universidad, catedráticos, profesionales de distintas ramas, políticos, miembros de la O.T.B. lo conocen como propietario de los lotes indicados, asimismo, realizó mejoras, arregló los jardines mediante la contratación de un jardinero permanente, contando con uno de los jardines más hermosos de Cochabamba, construyó la verja y aceras, paga los impuestos del inmueble.

Mantiene que al fallecimiento de su tío José Pastor Gutiérrez Gutiérrez dejó como herederos a sus hermanos Pablo, Víctor y Walter Gutiérrez Gutiérrez, y al fallecimiento de los dos últimos heredaron sus hijos, por lo que dirige la demanda en contra de los herederos de José Pastor Gutiérrez Gutiérrez, solicita la usucapión de los lotes uno, dos, tres, cinco y seis. Durante el desarrollo del proceso, algunos herederos con domicilio conocido fueron citados mediante cedula y otros cuyo domicilio se desconoce fueron citados mediante edictos; a fs. 2243 a 2243 vta., adjuntando declaratoria de herederos de fs. 2239 a 2242 vta., se apersonó Jorge Gutiérrez Santiago, alegando ser hijo y único heredero forzoso de José Pastor Gutiérrez Gutiérrez.

Producida la prueba por ambas partes, el juez A quo dictó sentencia declarando improbada la demanda, y probadas las excepciones de improcedencia y falsedad de la demanda interpuesta por los co demandados Pablo Gutiérrez Gutiérrez, Alfredo Federico, Fernando Gustavo y Gastón Alberto Gutiérrez Guzmán.

Recurrida en apelación la sentencia, la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció Auto de Vista confirmando dicha resolución bajo el fundamento, que la parte actora señaló en la primera demanda de usucapión de 10 de noviembre de 1998 cuya fotocopia legalizada cursa de fs. 377 a 378, que su tío José Pastor Gutiérrez Gutiérrez indicó constantemente desde el año 1985, que el terreno objeto de usucapión era de propiedad del demandante, por ello se encontraba en posesión del inmueble y la habitaba, sin especificar a qué título le hizo la entrega del inmueble, asumiendo que el demandante ingresó en calidad de tolerado según dispone el art. 90 del Código Civil, título que no cambió durante el tiempo que su tío José Pastor Gutiérrez Gutiérrez se mantenía con vida, además, como parte de su propiedad José Pastor Gutiérrez Gutiérrez suscribió un contrato de préstamo de dinero con el Banco Económico S.A. hipotecando el lote N° 4, participando como deudor solidario e indivisible el demandante, quien señaló como domicilio el ubicado en la calle 25 de mayo, evidenciando que José Pastor Gutiérrez Gutiérrez ejercía su derecho propietario sobre el inmueble que el actor pretende usucapir.

Respecto a la incorrecta valoración de la prueba, consistente en el pago de impuestos de los lotes 1, 2, 3, 5, y 6, además de los aportes realizados a la OTB para la construcción de aceras y las muestras fotográficas aportadas junto con la demanda, el Tribunal Ad quem expone, que conforme valoración conjunta y armónica de la prueba, no se acreditó la entrega del terreno en propiedad por José Pastor Gutiérrez Gutiérrez al demandante, los documentos alegados por mala valoración no ameritan, ni fundan por si solas una acción de usucapión, como tampoco lo hacen los eventuales trabajos de mantenimiento y construcción efectuados por el actor, menos la organización de reuniones, eventos sociales, artísticos y políticos,

El Auto de Vista relacionando los fundamentos de la demanda, refiere que las fotocopias legalizadas de fs. 387 a 532 y de fs. 648 a 2016 concerniente al proceso de división y partición seguido por Adelaida Guzmán Vda. de Gutiérrez esposa del fallecido Víctor Manuel Gutiérrez Gutiérrez y Pablo Gutiérrez Gutiérrez en contra de Walter Gutiérrez Gutiérrez, proceso en el cual la progenitora del demandante Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara, señaló como domicilio de éste, el ubicado en la calle 25 de Mayo entre Bolívar y Sucre, cuando el demandante en el presente proceso alega encontrarse en posesión de los inmuebles de forma continua e indica que todos lo conocen como dueño. Precisa que al fallecimiento de José Pastor Gutiérrez Gutiérrez el 03 de mayo de 1997, el actor habría ejercido posesión por derecho propio con ánimo de dueño recién desde esa fecha; empero, habiendo presentado demanda de división y partición Pablo Gutiérrez Gutiérrez y Adelaida Guzmán Vda. de Gutiérrez el 25 de febrero de 1998, se apersonó el actor por memorial de 11 de febrero de 1999, resultando que en función del efecto interruptivo de la prescripción, no cumple con el plazo de diez años para adquirir la propiedad por usucapión.

El Auto de Vista fundamentó que la tenencia material o corporal del bien inmueble no necesariamente constituye una posesión, aclara que el testigo de cargo Flotnher Díaz de Oropeza Navia, señaló conocer al actor desde el año 1987, mencionaba que el inmueble le había dejado su tío; por su parte el testigo de cargo Hugo Raúl Antezana Sánchez señaló conocer al actor desde el año 1980 y que ingresó al inmueble por herencia de algún pariente, dichas declaraciones indican que el demandante ingresó al inmueble en calidad de heredero y que dicho término no se puede tomar como término análogo de propietario o poseedor.

Según la norma jurídica, doctrina y jurisprudencia aplicada al caso razonamos, la usucapión es una forma de adquirir la propiedad, debiéndose configurar tres presupuestos para que opere: 1) la existencia de un bien susceptible de ser usucapido, 2) la posesión y 3) el transcurso del tiempo, asimismo la usucapión tiene un doble efecto, adquisitivo para el usucapiente y extintivo para el usucapido, es decir, es una sanción contra el propietario usucapido por la falta de ejercicio de su derecho propietario y un reconocimiento al derecho del poseedor quien por efectos de la usucapión cambia su título al de propietario. La usucapión decenal o extraordinaria solamente impone como requisito, la posesión de la cosa durante el plazo de diez años, posesión que debe ser pública, pacífica, continua e ininterrumpida, no pudiendo prescindir, además, de los elementos principales de la posesión como son el corpus y el animus, la usucapión decenal o extraordinaria no requiere mayor prueba, que demostrar la posesión mínima de diez años del inmueble a usucapir.

Tolerado es la persona que por razones de amistad, familiaridad, buena vecindad u otro, ingresa a un inmueble con autorización del propietario o poseedor, es decir con total carencia de animus domini, los actos de tolerancia que el poseedor o el propietario autoricen al tolerado deben ser demostrados, no puede inferirse que por ser amigo o familiar, una persona se encuentra como tolerado, criterio coincidente con lo dispuesto en el art. 88.I del Código Civil, que refiere, “se presume la posesión de quien ejerce actualmente el poder sobre una cosa, siempre que no se pruebe que ingresó como simple detentador o tolerado”. La teoría de la interversión del título permite que el detentador o tolerado no permanezca indefinidamente bajo dicho título y más bien por causa proveniente de un tercero o por contradicción al derecho del propietario, cambie su título al de ocupante, en cuanto a la segunda forma de interversión exige para su configuración, que el detentador o tolerado ejerza verdaderos actos de alzamiento en contra del derecho propietario, es decir que se ejerza plenamente la ocupación con hechos notorios, ostensibles e inequívocos que puedan considerarse como actos posesorios frente a la inactividad del propietario.

Finalmente, la posesión no necesariamente implica que el inmueble tenga la calidad de vivienda, sino que el poseedor ejerza sobre ella el corpus y el animus independientemente del fin que se dé, para mejor entender, el usucapiente puede tener su domicilio en otro lugar diferente al inmueble a usucapir, en donde bien podrá realizar su actividad principal, tener su negocio, plantar y cosechar, criar ganado, etc., la determinación de los actos de dominio no pueden estar guiados por la obligatoriedad de constituir vivienda en el inmueble objeto de usucapión. La interrupción de la prescripción generó bastante jurisprudencia, al respecto, la prescripción puede ser interrumpida civilmente considerando lo dispuesto por el art. 1503 y siguientes del Código Civil y naturalmente con actos de hecho; la interrupción de la prescripción se tiene, como si no se hubiera cumplido el plazo de prescripción, de ninguna manera la prescripción cumplida o ya operada puede ser interrumpida por actos posteriores a su consolidación.

El Tribunal Ad quem consideró, que Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara respecto al inmueble a usucapir tiene el título de tolerado: “En ese orden, al no existir ninguna prueba documental que acredite la aludida “entrega en propiedad” del predio en cuestión, no puede sino asumirse que entro en calidad de tolerado (…)”, a diferencia de la usucapión quinquenal u ordinaria que requiere título, la usucapión decenal o extraordinaria valora la posesión pública, pacifica, continua e ininterrumpida de la cosa a usucapir, no ingresa a valorar la existencia de un título por el cual el propietario permite la permanencia de una persona, pues dicho documento claramente indicaría en qué calidad está ingresando una persona al bien inmueble.

El juez A quo y el Tribunal Ad quem, entienden en base las fotocopias legalizadas de fs. 377 a 378 vta., concernientes a la demanda de usucapión seguida por Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara sobre los inmuebles y que fue declarada en perención de instancia, donde el demandante señala: “(…) más aun mi tío José Pastor Gutiérrez Gutiérrez, que fue el que me crio desde muy pequeño, señalaba desde el año 1985, constantemente, que el terreno era de mi propiedad y por esto me encontraba en posesión y la habitaba”, que el actor ingresó al inmueble en calidad de tolerado bajo autorización de su tío; el argumento vertido en otro proceso similar declarado en perención -según se indicó-, permite apreciar que Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara fue criado por su tío José Pastor Gutiérrez Gutiérrez, pero, ya desde el año 1985 decía que el inmueble era propiedad del demandante.

Bajo el criterio del Tribunal inferior, que el demandante es tolerado sin existir mayor prueba que el argumento del propio actor, si bien dicha afirmación puede resultar cierta, esa calidad no es inmutable, sino que puede sufrir interversión en su calidad, por cuanto, debemos examinar en qué momento se comportó como poseedor, a fin de establecer si se produjo la figura jurídica de interversión del título de tolerado por el de poseedor, bajo el parámetro que la posesión del actor fue desde el año 1985, nos remitimos a la prueba testifical de cargo de los ciudadanos Omar Morales Delgadillo a fs. 2560, Freddy Arce Balcázar a fs. 2560 vta., y Esteban Juanito Tusco Cruz a fs. 2570, todos señalan coincidentemente que Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara desde el año 1985 se encuentra en posesión del inmueble objeto de usucapión, el testigo Flothner Díaz de Oropeza Navia cuya acta cursa a fs. 2561 manifiesta que conoció al actor el año 1987 y desde que lo conoció se encontraba en posesión, el testigo Hugo Raúl Antezana Sánchez en su declaración a fs. 2561 vta., indica que el demandante se encontraba en posesión desde el año 1980, asimismo, todos los testigos coinciden, en que Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara realizaba actividades sociales y deportivas, comportándose como propietario, además que realizó construcciones como los muros perimetrales, baños, trabajos de jardinería y en la cancha, plantó palmeras, y diferentes refacciones. En ese sentido, atendiendo que el demandante ingresó al inmueble porque fue criado desde pequeño por su tío, cambió su título de tolerado al de poseedor el año 1985 según manifiesta en su demanda y es corroborado por la prueba testifical.

Manteniendo el criterio expuesto, el acta de inspección judicial de fs. 2401 a 2401 vta., de 1 de septiembre de 2015 confirma lo argumentado, demostrando, que el inmueble es ocupado por el demandante y que cuenta con grandes extensiones de jardín con palmeras, árboles frutales y cancha de futbol, una construcción de data antigua destinada como dormitorio, existen ambientes utilizados como cocina, servicio higiénico con todos los enceres, los muros son principalmente de adobe, existe una construcción precaria que sirve de depósito y otra construcción donde se encuentra la bomba de agua, se verifica una pileta, una estatua en medio del terreno, ocho baños, cuenta con los servicios de energía eléctrica, agua potable, alcantarillado y teléfono.       

En cuanto a que Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara no mantenía su domicilio en el inmueble objeto de usucapión, sino el ubicado en la calle 25 de mayo entre Bolívar y Sucre N° S-235 como señala la madre del demandante dentro del proceso de división y partición seguido por Adelaida Guzmán Vda. de Gutiérrez en contra de los herederos de José Pastor Gutiérrez Gutiérrez, además de la Escritura Pública de préstamo de dinero N° 805/1996 de 24 de junio cursante de fs. 2684 a 2687 vta., en donde también se consigna como domicilio del demandante la calle 25 de mayo, N° S-235, debemos fundamentar que según la doctrina dispuesta en el apartado 5 considerando III, el inmueble objeto de usucapión no necesariamente debe estar destinado al uso de vivienda, sin perjuicio de ello, la prueba previamente relacionada demuestra que Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara, ejerció verdaderos actos de dominio y que el inmueble por sus características era utilizado como vivienda también para la realización de actos sociales y deportivos, además que el demandante realizó construcciones, mejoras, refacciones comportándose como propietario del inmueble, entendiendo que el señalamiento como domicilio del demandante en un lugar ajeno al inmueble objeto del proceso, no puede tenerse como condicionante o fundamento para declarar la improcedencia de la usucapión.

El Tribunal Ad quem manifiesta, que en el proceso de división y partición seguido por Pablo Gutiérrez Gutiérrez y Adelaida Guzmán de Gutiérrez en contra de los herederos de José Pastor Gutiérrez Gutiérrez cuyas fotocopias legalizadas cursan de fs. 387 a 523 y fs. 1454 a 2016, Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara, al fallecimiento de su progenitor Walter Gutiérrez Gutiérrez, se apersonó en fecha 11 de febrero de 1999 (el apersonamiento es de fecha 18 de diciembre de 1998 según de fs. 1311 a 1311 vta.) manifestando que los lotes 1, 2, 3, 5, y 6 se encuentran en proceso de usucapión, no reconoce el derecho propietario de José Pastor Gutiérrez Gutiérrez o sus herederos; determinada la posesión del demandante sobre el inmueble objeto del proceso desde el año 1985, se infiere que para el 18 de diciembre de 1998 ya operó la prescripción a favor del demandante, resultando que los actos posteriores a su consolidación como el apersonamiento- no tienen ningún efecto, correspondiendo solamente el reconocimiento judicial.

Finalmente, en cuanto al reconocimiento del derecho propietario contenido en la Escritura Pública N° 805/1996 de 24 de junio cursante de fs. 2684 a 2687 vta., se observa que dicho reconocimiento corresponde al lote N° 4, según describe la cláusula novena de dicha escritura pública, la audiencia de inspección ocular de fs. 2401 y vta., precisa que este lote, se encuentra enmallado y dividido de los otros lotes y que incluso el demandante mantiene posesión. La identificación de los lotes, resulta de los planos aprobados por la Alcaldía de Cochabamba de fs. 17, 21, 25, 28, 31, 34, 37, 147, 152, 156 y 157, Certificado de Pago de Impuestos de fs. 90 a 92 y Certificación de fs. 94 a 95, esta prueba documental demuestra que los lotes están plenamente identificados en cuanto a su ubicación, superficie y colindancias ante el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba como ente administrador territorial, es por ello, que el reconocimiento contenido en la escritura pública de préstamo de dinero antes descrito no afecta a los lotes 1, 2, 3, 5, y 6. Resultando que la parte actora demostró los extremos de su demanda correspondiendo fallar conforme el art. 220.IV del Código Procesal Civil.

El co demandado Jorge Gutiérrez Santiago responde al recurso de casación, bajo los argumentos contenidos en el considerando II, al respecto es pertinente indicar que el Auto Supremo N° 630/2015-L de 04 de agosto indica: “También dentro del análisis del principio pro homine, no se podría dejar de lado al criterio denominado pro actione, que está directamente vinculado con los derechos a la tutela judicial efectiva y al acceso a la Justicia, en tal sentido, este es una manifestación del principio pro homine en el ámbito procesal, en virtud del cual, la interpretación de una disposición legal debe hacerse en el sentido que sea lo más accesible posible a un adecuado y recíproco sistema garantista, en el cual prevalezca más la Justicia que cualquier formalismo extremo que obstaculice u obstruya una tutela constitucional efectiva.(…)”, dicho antecedente ilustra, que la justicia material debe primar por encima de cualquier ritualismo o formalismo que obstaculice la consecución de justicia, revisado el Auto de Vista de fs. 3544 a 3551 vta., está plenamente identificado con fecha 18 de enero de 2019, corriendo notificación a Jorge Gutiérrez Santiago el 25 de febrero de 2019 saliente a fs. 3552, este Tribunal no advierte ningún óbice legal. En cuanto al mandato otorgado por Jorge Gutiérrez Santiago a favor de Hugo Freddy Pérez Elías, cuestionado por el demandante ante la transferencia realizada a favor de Jasson Pérez Triantafilo, este extremo fue debidamente argumentado en la respuesta al recurso de casación en la forma, aclarando que corresponde aplicarse el art. 33.I del Código Civil, por cuanto el mandato otorgado por Jorge Gutiérrez Santiago a favor de Hugo Freddy Pérez Elías se encuentra vigente según las reglas sustantivas y adjetivas.

De la calidad de tolerado por parte del demandante, nos remitimos a la fundamentación correspondiente al recurso de casación en el fondo previamente relacionado, aclarando que se determinó con prueba suficiente, que el demandante ingresó en calidad de tolerado, pero que dicho título cambió a poseedor desde el año 1985, atendiendo la teoría de la interversión del título. Por otra parte, el demandante respecto al lote N° 4, actuó en calidad de garante solidario e indivisible según se observa de la Escritura Pública N° 805/1996 de 24 de junio cursante de fs. 2684 a 2687 vta., el reconocimiento del derecho propietario alegado, concierne al lote N° 4 y no afecta a los otros lotes de terreno, teniéndose en cuenta además, que existe identificación plena de los inmuebles objeto de usucapión respecto a la ubicación, colindancias y superficie, extremos probados por los planos de lote autorizados por la Alcaldía de Cochabamba y certificaciones.

La respuesta de Pedro Alonzo Gutiérrez Lara tiene como fin argumentar a favor del recurso interpuesto por la parte actora, es pertinente aclarar que todos los puntos extraídos de su contestación fueron debidamente abordados en la presente resolución.    

Sin perjuicio de lo valorado, se observa que la sentencia declaró probada las excepciones de improcedencia y falsedad en la demanda, interpuesta por Pablo Gutiérrez Gutiérrez, Alfredo Federico, Fernando Gustavo y Gastón Alberto Gutiérrez Guzmán, en apelación no fueron objetadas por el demandante, confirmándose la sentencia por el tribunal Ad quem.

El Auto Supremo N° 651/2014 de 06 de noviembre sobre el principio de congruencia orienta: “Al respecto corresponde señalar que la doctrina, en relación a la congruencia de las resoluciones judiciales orienta su comprensión desde dos acepciones; primero, relativo a la congruencia externa, la cual se debe entender como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, en definitiva, es una prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes; y, segundo, la congruencia interna, referido a que, si la resolución es comprendida como una unidad congruente, en ella se debe cuidar un hilo conductor que le dote de orden y racionalidad, desde la parte considerativa de los hechos, la identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva; es decir, se pretenden evitar que, en una misma resolución no existan consideraciones contradictorias entre sí o con el punto de la misma decisión.

En cumplimiento al principio de congruencia de las resoluciones judiciales, es pertinente indicar que el juez A quo, respecto a las excepciones de improcedencia y falsedad en la demanda, sostuvo, que el demandante no demostró encontrarse en posesión del inmueble desde el año 1985, Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara reconoció el derecho propietario de Juan Pastor Gutiérrez Gutiérrez, y que el domicilio del demandante es diferente al del inmueble objeto de usucapión, fundamentos por los cuales declaró probadas las excepciones interpuestas. Habiendo determinado este Tribunal que el demandante probó lo alegado en su demanda, corresponde declarar la improcedencia de las excepciones interpuestas y así evitar incongruencias y contradicciones en el Auto Supremo.  

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO en la forma el recurso de casación de fs. 3577 a 3586 interpuesto por Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara; en atención al art.  220.IV del Código Procesal Civil CASA en el fondo el Auto de Vista de 18 de enero de 2019 cursante de fs. 3544 a 3551 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, y declara PROBADA la demanda civil ordinaria interpuesta por Gastón Pablo Manuel Gutiérrez Lara cursante a fs. 97 a 98 vta., sobre usucapión decenal o extraordinaria, respecto al bien inmueble identificado como: lote uno  de 1.327,80 m2., lote dos de 1.333,60 m2., lote tres de 1.318, 60 m2., lote cinco de 1.244,60 m2., y lote seis de 1.301,30 m2., ubicados en la manzana 863-B registrados en Derechos Reales a fs. 3318, partida 3318, libro 1 de propiedad “A”, de 08 de octubre de 1997; declara IMPROBADAS las excepciones de improcedencia y falsedad en la demanda. En ejecución de sentencia por el juez de la causa franquéese las ejecutoriales de ley, sin costas ni costos y sin responsabilidad por ser excusable.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.