TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                                S A L A   C I V I L 



Auto Supremo: 728/2019

Fecha: 29 de julio de 2019

Expediente: CB-20-19-S.

Partes: Simeón Terceros Ortuño c/ Zenobia Meneses Becerra.

Proceso: Acción reivindicatoria, mejor derecho propietario, más pago de daños y perjuicios.  

Distrito: Cochabamba.


VISTOS: El recurso de casación de fs. 507 a 509 interpuesto por Simeón Terceros Ortuño contra el Auto de Vista de 22 de junio de 2018 cursante de fs. 485 a 489  pronunciado por la Sala Mixta Civil, Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso de acción reivindicatoria, mejor derecho propietario más pago de daños y perjuicios seguido por Simeón Terceros Ortuño contra Zenobia Meneses Becerra, Auto de concesión  de 25 de febrero a fs. 514, Auto Supremo de Admisión N° 279/2019-RA de 25 de marzo cursante de fs. 523 a 524 vta., y lo concerniente al proceso.


CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO


El Juez Público Civil y Comercial Octavo de Cochabamba, pronunció la Sentencia N° 37/2016 de 05 de mayo cursante de fs. 388 a 399 vta. declarando IMPROBADA la demanda de fs. 52 a 53 vta., y PROBADA la acción reconvencional sobre usucapión extraordinaria de fs. 129 a 133 vta., contra la sentencia Simeón Terceros Ortuño interpuso recurso de apelación saliente de fs. 402 a 405, impugnación resuelta por la Sala Mixta Civil, Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante el Auto de Vista de 22 de junio de 2018 cursante de fs. 485 a 489 por el que CONFIRMÓ la sentencia, bajo los siguientes fundamentos: 


El demandante alega, que no se cumplieron con los plazos procesales establecidos en la norma, toda vez que la demandada respondió e interpuso acción reconvencional fuera del plazo correspondiente, situación que da lugar a la nulidad de todo lo obrado; al respecto el Tribunal Ad quem citando el Auto Supremo N° 169/2013 de 12 de abril, advierte en cuanto a la nulidad y su procedencia, que debe cumplir con los principios de especificidad, trascendencia, convalidación y conservación del acto entre otros, entendiendo que dos son los presupuestos para determinar la nulidad de obrados, el reclamo oportuno y que el acto irregular haya causado perjuicio (indefensión), indica que el demandante a través de sus apoderados no hizo la observación pertinente y contrario a ello convalido el acto irregular al momento de solicitar la calificación del proceso, advirtiéndose además que no existió vulneración al derecho a la defensa, todos los actos fueron notificados a la parte actora teniendo las vías necesarias para formular incidentes o recursos según permite la ley.


En cuanto al reclamo, que la acción reconvencional debió ser interpuesta considerando los arts. 1567 y 1568 del Código Civil, el Auto de Vista concluyó señalando que el argumento referido no resulta ser un agravio, con una crítica concreta hacia la sentencia, sino se refiere a una queja respecto a la acción reconvencional, y que el Tribunal de apelación solo tiene competencia para examinar las cuestiones litigiosas propuestas en primera instancia, dentro de los limites interpuestos por el apelante, siendo la exposición de agravios uno de los requisitos de admisibilidad, advierte carencia de elementos para la consideración del recurso de apelación, sin embargo de la carencia argumentativa en la apelación el Tribunal Ad quem manifestó, que el documento de compra y venta a fs. 45 no cumple con el art. 1311 del Código Civil, por lo que no mereció fe probatoria.  Finaliza indicando que el juez A quo no se apartó del marco legal razonable para decidir sobre el fondo del proceso, valoró toda la prueba de forma conjunta e integral. A razón de ello, el Auto de Vista CONFIRMÓ en su integridad la sentencia.


Contra el Auto de Vista el demandante Simeón Terceros Ortuño por intermedio de sus representantes legales, interpuso recurso de casación cursante de fs. 507 a   509, mismo que tiene el siguiente análisis:


CONSIDERANDO II:


CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN


De la impugnación deducida en la forma por el demandante, se extrae lo siguiente:


1. Indica que la sentencia fue dictada el 05 de mayo de 2016 posterior al 06 de febrero de 2016 que entró en vigencia plena del Código Procesal Civil (Ley N° 439), -según el recurrente- la sentencia tenía que ser dictada bajo el nuevo Código Procesal Civil, por lo que el Auto de Vista no debió confirmar la sentencia.


2. Mantiene indicando que por dictarse la sentencia con el Código de Procedimiento Civil abrogado infringió el orden público y la nulidad debió ser dispuesta de oficio.


3. Expone que por memorial de fs. 410 a 412, Ana Ortuño de Nogales se apersona y responde a la muerte de su madre Zenobia Meneses Becerra adjuntando certificado de defunción, citando en dicho memorial artículos del Código de Procedimiento Civil abrogado, cuando el nuevo Código Procesal Civil entró en vigencia plena el 06 de febrero de 2016, ante ello el juez A quo admite el memorial y dispone la suspensión del proceso llamando a los herederos o posibles herederos de Zenobia Meneses Becerra, mandando a publicar edictos por dos veces según disponía el Código de Procedimiento Civil, cuando la Ley N° 439 que se encontraba en plena vigencia mandaba a librar una sola publicación.


4. Alega que por memorial a fs. 432 se apersonó Ana Ortuño de Nogales, citando en el encabezamiento el nombre de la fallecida Zenobia Meneses Becerra, extremo que el juez conmina subsanar, error esencial a decir del impugnante- que no fue corregido, resultando que Ana Ortuño Nogales nunca se apersonó al proceso.


5. Insiste que el Auto de Vista al confirmar la sentencia, permite la aplicación de los artículos y normas previstas en el Código de Procedimiento Civil abrogado, resultando un proceso viciado de nulidad, por cuanto todos los actos procesales que sirven de base fundamental en la sucesión del debido proceso, carecen de fundamento y transgreden el art. 115.II de la Constitución Política del Estado.


Razón por la que solicita se case el Auto de Vista y se disponga la correcta aplicación del Código Procesal Civil.


Respuesta de Ana Ortuño de Nogales.


Apersonada Ana Ortuño de Nogales en atención al Testimonio de aceptación de herencia N° 1067/2016 de 01 de julio otorgado ante el Notario de Fe Pública Dr. Ángel Rodríguez Salazar de fs. 429 a 431, al fallecimiento de Zenobia Meneses Becerra, responde al recurso de casación indicando: 


1. Que la sentencia, consideró para la valoración de la prueba el art. 397 del Código de Procedimiento Civil concordante con el art. 1286 del Código Civil, ambas normas sustentan lo mismo sobre la valoración de la prueba y que este aspecto no fue reclamado en el recurso de apelación, por lo tanto, concurre el principio de convalidación.


2. Aduce que el Tribunal Ad quem, cumplió a cabalidad con la aplicación de los principios de especificidad, trascendencia, convalidación, finalidad del acto y preclusión, que la nulidad procesal es una excepción de ultima ratio que se encuentra limitada por dichos principios.


Solicita se declare inadmisible o infundado el recurso de casación.  


CONSIDERANDO III:


DOCTRINA APLICABLE AL CASO


1.De las nulidades procesales.

El Auto Supremo N° 604/2017 de 12 de junio manifiesta que: La Sala de este Tribunal Supremo de Justicia en atención a los principios constitucionales que rigen la administración de justicia, así como los principios específicos propios de las nulidades procesales, ha modulado la jurisprudencia trazada por la Ex Corte Suprema de Justicia, superando aquella vieja concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento de las formalidades o el acaecimiento de un vicio procesal en resguardo simplemente de las formas previstas por la ley procesal; lo que en definitiva debe analizarse, es si realmente se transgredieron las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes en litigio recayendo en una injusticia, cuya situación no pueda ser remediada de algún otro modo, solo en caso de ocurrir esta situación se halla justificada decretar la nulidad procesal a fin de que las partes en conflicto hagan valer sus derechos dentro del marco del debido proceso y en un plano de igualdad de condiciones ante un juez natural y competente, siempre y cuando el estado de indefensión no haya sido provocado o atribuible a la propia parte litigante que reclama la nulidad; esta posición de ningún modo implica desconocer los principios rectores que rigen las nulidades procesales, tales como el de especificidad o legalidad, trascendencia, convalidación entre otros, más por el contrario deben ser acatados y cumplidos; dentro de esa corriente se configura precisamente el espíritu de los arts. 16 y 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y los arts. 105 y 106 de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil; en ese sentido se tiene emitidas varias resoluciones por esta misma Sala Civil del Máximo Tribunal Supremo de Justicia, entre los cuales se citan a los A.S. Nº 223/2013 de 6 de mayo; 336/2013 de 5 de julio; 78/2014 de 17 de marzo; 514/2014 de 8 de septiembre, entre otros.


Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional también ha referido a las nulidades procesales a través de sus reiterados fallos, así en la SC N° 0731/2010-R de 26 de julio puso énfasis en los principios que rige este instituto jurídico señalando lo siguiente: 


“Ahora bien, los presupuestos o antecedentes necesarios para que opere la nulidad procesal son: a) Principio de especificidad o legalidad, referida a que el acto procesal se haya realizado en violación de prescripciones legales, sancionadas con nulidad, es decir, que no basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento, por cuanto ella debe ser expresa, específica, porque ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada por la ley; en otros términos “No hay nulidad sin ley específica que la establezca” (Eduardo Cuoture, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, p. 386); b)Principio de finalidad del acto, “la finalidad del acto no debe interpretarse desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntando a la función del acto” (Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, T. IV p. 145), dando a entender que no basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de un acto, ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinada; c) Principio de trascendencia, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales, como señala Couture (op. cit. p. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable; y, d) Principio de convalidación, “en principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento” (Couture op. cit., p. 391), dando a conocer que aún en el supuesto de concurrir en un determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, ésta no podrá ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso, la primera cuando la parte que se cree perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado, y la segunda cuando en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidentes, recursos, etc.), dentro del plazo legal (Antezana Palacios Alfredo, “Nulidades Procesales”).


El criterio expuesto fue reiterado en la SCP Nº 0876/2012 de 20 de agosto y complementado el razonamiento en la SCP N° 0376/2015-S1 de 21 de abril de 2015; en esta última se estableció presupuestos específicos para la procedencia de la nulidad de los actos procesales exponiendo el siguiente criterio:


En cuanto a la nulidad de los actos procesales, complementando el entendimiento establecido en la SC N° 0731/2010-R 26 de julio, en la SC N° 0242/2011-R de 16 de marzo, el Tribunal Constitucional afirmó: «…el que demande por vicios procesales, para que su incidente sea considerado por la autoridad judicial, debe tomar en cuenta las siguientes condiciones: 1) El acto procesal denunciado de viciado le debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión; 3)El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable; 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente; y, 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad. La no concurrencia de estas condiciones, dan lugar al rechazo del pedido o incidente de nulidad.


Dichas condiciones deberán ser explicadas, además, por el incidentista en su solicitud, señalando, en forma concreta, clara y precisa, la existencia del perjuicio que le haya causado el acto impugnado; deberá mencionar y demostrar expresamente, los medios de defensa de los que se ha visto privado de oponer o las que no ha podido ejercitar con la amplitud debida, ya que la sanción de nulidad debe tener un fin práctico y no meramente teórico o académico, pues, no basta la invocación genérica a la lesión al derecho a la defensa, por ejemplo, sino que el perjuicio debe ser cierto, concreto, real y además grave, ya que las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos o entorpecer la resolución».


2. El principio de “per saltum”.


El “per saltum” (pasar por alto), es una locución latina que significa pasar por alto las formas regulares de impugnación de las resoluciones judiciales, saltando etapas en las cuales correspondía hacer valer el derecho a la impugnación respectiva, toda vez que los reclamos deben ser acusados en forma vertical, este entendimiento ya fue vertido en varias resoluciones emitidas por este Tribunal que orientan sobre la aplicación del “per saltum”, así tenemos el Auto Supremo N° 154/2013 de 08 de abril, el cual estableció: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem”. 


CONSIDERANDO IV:


FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN


Expuestos los fundamentos doctrinales que sustentan la presente resolución, corresponde considerar la impugnación en la forma acusada del recurso de casación deducido por el demandante.


Se tiene que todos los reclamos del recurrente contenidos en los puntos 1, 2, 3 y 5 del Considerando II, son de exposición coincidente, en atención al principio de concentración procesal que en materia argumentativa permite en un solo fundamento absolver todos los agravios y así evitar un dispendio de argumentación jurídica reiterativa se desprende, que la impugnación deducida observa la aplicación indebida del Código de Procedimiento Civil al momento de dictar la sentencia, entendiendo el demandante que pronunciada la resolución de primera instancia el 05 de mayo de 2016, debía aplicarse el Código Procesal Civil (Ley N° 439), que entró en vigencia plena el 06 de febrero de 2016, extremo que infringe el orden público; asimismo, alega que al fallecimiento de la demandada Zenobia Meneses Becerra, se apersonó Ana Ortuño de Nogales, exponiendo el deceso de su progenitora, mandando el juez a llamar a los herederos de la demandada mediante dos publicaciones de edictos, según determina el Código de Procedimiento Civil, reclamando que no debía aplicarse dicha norma, y que más bien debía realizarse una sola publicación según manda el Código Procesal Civil.


El principio procesal de “per saltum”, es una locución latina que significa pasar por alto las formas regulares de impugnación de las resoluciones judiciales, orienta a las partes, al momento de recurrir en casación observar que sus reclamos, fueron previamente expuestos ante el Tribunal de alzada para ser resueltos conforme la doble instancia, a mejor entender, el recurrente en casación, no puede argumentar transgresiones diferentes a las expuestas en el recurso de apelación y que fueron respondidas por el Tribunal Ad quem. 


La revisión del recurso de apelación de fs. 402 a 405 interpuesto contra la sentencia se tiene por fundamento denunciar, que la respuesta a la demanda y la acción reconvencional presentada por Zenobia Meneses Becerra, se realizó fuera del plazo de quince días establecido por los arts. 345 y 348 del Código de Procedimiento Civil abrogado, entendiendo el demandante que dicha respuesta y reconvención no debieron ser aceptados por la autoridad judicial, por cuanto debió verificarse la nulidad de obrados de oficio; asimismo, reclama que la acción reconvencional por la fecha del título de propiedad que alega tener la demandada, correspondía aplicarse conforme los arts. 1567 y 1568 del Código Civil y que estos artículos no fueron observados por el juez de la causa al momento de admitirse la demanda, argumenta que la sentencia fue dictada sin ninguna fundamentación legal más que lo dispuesto en los arts. 607 del Código de Procedimiento Civil, 1327 y 1461 del Código Civil, sin sustentar la resolución atendiendo los arts. 1, 3 inc. 1), 6, 90, 190, 192 inc. 2) y 3), y 193 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo la autoridad judicial en un claro vicio de nulidad absoluta.


Confrontado el recurso de apelación de fs. 402 a 405 y el recurso de casación de fs. 507 a 509 en los puntos desglosados 1, 2, 3, y 5 del Considerando II, se establece que no existe coincidencia argumentativa entre lo acusado en la apelación, lo resuelto por el Tribunal Ad quem y lo recurrido en casación, por cuanto los reclamos expuestos en los puntos aludidos precedentemente, no guardan la verticalidad recursiva necesaria, por ello, este Tribunal no puede ingresar a valorar las observaciones sobre estos puntos expuestos en el recurso de casación, que no fueron expresados al momento de apelar la sentencia.


En el punto 4 de la impugnación deducida por el demandante alega, que por memorial a fs. 432, se apersona Ana Ortuño de Nogales, citando en el encabezamiento el nombre de la fallecida Zenobia Meneses Becerra, extremo que el juez conmina subsanar, este error esencial a decir del recurrente- no fue subsanado, resultando que Ana Ortuño Nogales nunca se apersonó al proceso.


Conforme la jurisprudencia glosada en el Considerando III tenemos, que para la procedencia de la nulidad de actos procesales, el acto denunciado debe estar expresamente sancionado en la norma legal según el principio de especificidad o legalidad, sin embargo, si el acto irregular está sancionado en la norma pero cumplió su finalidad no le afecta la nulidad, imponiéndose el principio de finalidad del acto; no puede aceptarse la nulidad solo para satisfacer ritualismos o formalismos legales, debe probarse que el acto procesal irregular ocasionó un perjuicio cierto e irreparable coincidiendo ello con el principio de trascendencia, es importante  aclarar que la irregularidad procesal debe ser denunciada en el debido momento procesal, lo contrario resultaría convalidar el acto, verificándose de esa manera el principio de convalidación. No se puede dejar de lado que el acto procesal denunciado, debe ocasionar daño cierto, verificable e irreparable dejando en verdadero estado de indefensión al incidentista. Solo cumplidos y confrontados estos presupuestos, podrá la autoridad judicial sancionar un acto procesal con la nulidad.


La revisión de obrados muestra, que a fs. 432 acompañando la Escritura Pública N° 1067/2016 de 1 de julio otorgado ante el Notario de Fe Pública Dr. Ángel Rodriguez Salazar de fs. 429 a 431 vta., sobre aceptación de herencia, se apersonó Ana Ortuño Meneses al fallecimiento de su progenitora Zenobia Meneses Becerra, consignando erróneamente en el encabezamiento el nombre de su fallecida madre, extremo que fue observado por providencia a fs. 433 y notificado al demandante a fs. 434, presentando Simeón Terceros Ortuño a fs. 435 memorial señalando nuevo domicilio procesal.


Al respecto corresponde considerar, que la observación del demandante, es un acto procesal de forma cuya inobservancia no se encuentra sancionada con nulidad, contrario a ello, es un simple ritualismo formal, revisado el contenido del memorial observado, se verifica que Ana Ortuño Meneses pone en conocimiento del juez A quo su apersonamiento al fallecimiento de la demandada Zenobia Meneses Becerra, correspondiendo la sucesión procesal según determina el art. 31 del Código Procesal Civil, independientemente de haber consignado de manera errónea el nombre de la demandada ya fallecida; sin embargo del error formal en la indicación del nombre de quien se apersona, dicho acto fue consentido por el actor, quien fue notificado a fs. 434, con el memorial a fs. 432 y providencia a fs. 433,  no realizó ninguna observación o reclamo al presentar el memorial a fs. 435 limitándose a señalar nuevo domicilio procesal. El Código Procesal Civil en el art. 107.II indica que: “No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tacita.”, por cuanto se entiende que al presentar el demandante memorial a fs. 435, inmediatamente después de ocurrido el error en la indicación del nombre por la que presentó el memorial a fs. 432, sin solicitar la nulidad de dicho acto, se entiende que consintió la falta de formalidad, por lo que no verifica la nulidad de obrados.  Corresponde fallar conforme el art. 220.II del Código Procesal Civil.


POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 507 a 509 interpuesto por Simeón Terceros Ortuño en contra del Auto de Vista de 22 de junio de 2018 cursante de fs. 485 a 489, pronunciado por la Sala Mixta Civil, Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, con costas y costos.


Se regula el honorario del abogado que contestó el recurso en la suma de Bs. 1000.-


Regístrese, comuníquese y devuélvase.


Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.