TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                   S A L A  C I V I L



Auto Supremo: 724/2019  

Fecha: 29 de julio de 2019

Expediente: CB-22-19-S

Partes: Luis Máximo Borda Montaño. c/ María Esperanza Torrico Salazar.

Proceso: División y partición de bienes gananciales. 

Distrito: Cochabamba. 

VISTOS: El recurso de casación de fs. 317 a 319 vta., interpuesto por Luis Máximo Borda Montaño, y el recurso de casación de fs. 342 a 345, planteado por María Esperanza Torrico Salazar, contra el Auto de Vista de 1 de agosto de 2018, cursante de fs. 306 a 311, pronunciado por la Sala Mixta Civil, Familia, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro el proceso ordinario de división y partición de bienes gananciales seguido por Luis Máximo Borda Montaño contra María Esperanza Torrico Salazar, el Auto de concesión de 18 de febrero de 2019 cursante a fs. 476; Auto Supremo de Admisión Nº 272/2019-RA de 25 de marzo cursante de fs. 486 a 488, los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Luis Máximo Borda Montaño, interpuso demanda de división y partición de bienes gananciales que son: 1) un bien inmueble ubicado en la zona Coña Coña, registrado en Derechos Reales con superficie de 681.44 m2 y mejoras; 2) un bien inmueble ubicado calle Ismael Montes, registrado en Derechos Reales con superficie de 265 m2 y mejoras; 3) un lote de terreno ubicado en la Urbanización “El Jardín” del municipio de Sacaba con una superficie de 300 m2; 4) motocicleta pegasus con placa 2666 TPT; 5) automóvil volkwagen tipo escarabajo con placa 081YKL; 6) motocicleta Honda con placa 148SKD y 7) el monto Bs. 700.000, depósitos realizados a nombre de su ex esposa en diferentes cuentas del sistema financiero, así como el depósito de Bs. 270.000 en la Cooperativa de Ahorro y Crédito Abierta “San Antonio” Ltda., y otro depósito a plazo fijo por el monto de Bs. 210.000 en la Mutual “La Promotora”, cursante de fs. 43 a 45; acción que fue dirigida contra María Esperanza Torrico Salazar quien una vez citada, por memorial cursante de fs. 84 a 90 contestó negativamente a la demanda.


2. Desarrollándose de esta manera el proceso en el Juzgado Público de Familia N° 3 de Cochabamba, hasta dictarse Sentencia N° 58/2017 de 17 de febrero, cursante de fs. 237 a 251 vta., declarando PROBADA en parte la demanda de división y partición de bienes gananciales impetrada por Luis Máximo Borda Montaño, cursante de fs. 43 a 45 y PROBADA en parte los argumentos de la contestación presentada por la demandada María Esperanza Torrico, cursante de fs. 84 a 90.


3. Resolución de primera instancia que al haber sido recurrida en apelación por María Esperanza Torrico Salazar mediante memorial, cursante de fs. 259 a 262 vta., y por Luis Máximo Borda Montaño por memorial de fs. 266 a 268 vta., la Sala Mixta Civil, Familia, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emitió el Auto de Vista el 1 de agosto de 2018, cursante de fs. 306 a 311, CONFIRMANDO en su integridad la sentencia impugnada. Sin costas por haber apelado ambas partes. Bajo la siguiente fundamentación:


De la comunidad ganancial se determinó por el A quo que la fecha de celebración del matrimonio se realizó el 11 de agosto de 1990, hasta la fecha de la separación de hecho que se produjo entre fines del 2015 y comienzo de 2016, al respecto hizo referencia al A.S. Nº 470/2013 de 13 de septiembre, donde estableció el cese de la convivencia de los cónyuges, teniendo como consecuencia jurídica la finalización de la comunidad ganancial, asimismo con base en los arts. 355 y 356 de la Ley Nº 603, ante la falta de prueba contundente que hubiera sido aportada por ambas partes y de los argumentos de simulación la Juez determinó claramente que este aspecto no puede ser resuelto por la autoridad familiar y por consiguiente la simulación alegada pierde sustento, al no haberse presentado una resolución judicial que declare la nulidad de los documentos de venta por simulación; de la exclusión de la comunidad ganancial, las mejoras en base al contrato suscrito por el Sr. Hugo Torrico Cadima con el arquitecto para que proceda en la construcción de una vivienda de comercio, que no fue suscrito con reconocimiento de firmas y rúbricas para la validez y eficacia, sin embargo manifestó que los ex esposos no financiaron con dinero en común el costo de las edificaciones realizadas en el inmueble Coña Coña; sobre el lote de terreno ubicado en la urbanización “El Jardín” el A quo fundamentó en declarar propio de la demandada, que de acuerdo a la prueba que acompaña el mismo fue adquirido el 19 de marzo de 2015, cuando se produjo la disolución de la comunidad ganancial, asimismo los depósitos a plazo fijo, por lo que el Juez de primera instancia aplicó correctamente la presunción judicial y fundamentación de todos los puntos en su resolución.


4. Fallo de segunda instancia que es recurrido en casación por Luis Máximo Borda Montaño, mediante memorial de fs. 317 a 319 vta., y por María Esperanza Torrico Salazar por memorial de fs. 342 a 345, recursos que son objeto de análisis.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN


II.1. De la revisión del recurso de casación, interpuesto por Luis Máximo Borda Montaño se observa que en lo trascendental de dicho medio de impugnación acusa:


1. Violación de los arts. 1297, 1298 del Código Civil, y el art. 335.II inc. a), b) y c) de la Ley Nº 603, ya que el Tribunal de alzada le otorgó validez y eficacia jurídica al contrato de obra suscrito por Hugo Torrico Cadima por encima del testimonio de propiedad inscrito en Derechos Reales, cursante de fs. 9 a 10 vta.


2. Reclamó el errado razonamiento del Tribunal de alzada sobre la prueba referente a los comprobantes de pago, ya que con dichos comprobantes se evidencia los pagos realizados por las edificaciones a construirse que son distintas a las introducidas en el inmueble de Coña Coña, pues las superficies de construcción y ambientes son diferentes respecto a la distribución en cada piso, lo que lleva a la conclusión de que las edificaciones que constan en el contrato de obra y en los comprobantes de pago municipales no son los mismos que existen en el inmueble de Coña Coña.       


3. Arguye que el A quem no valoró el informe elaborado por la secretaria del Juzgado Público N° 2 de Familia, violando los preceptos contenidos en los arts. 355 y 356.II de la Ley N° 603, arribando a una presunción judicial alejada de la verdad material, así como la inadecuada valoración testifical de descargo, relacionado a la terminación de la comunidad ganancial (fines del 2015 y comienzos del 2016) y que no debió excluir de la división y partición el lote de terreno de la Urbanización “El Jardín” toda vez que dicho lote fue comprado en fecha 19 de marzo de 2015 y los depósitos fueron realizados en marzo de 2015 y enero de 2016.


Petitorio.


Por los fundamentos expuestos solicita se case parcialmente el Auto de Vista. 


II.2. De la revisión del recurso de casación, interpuesto por María Esperanza Torrico Salazar se observa que en lo trascendental de dicho medio de impugnación acusa:


1. Que el Tribunal de alzada a tiempo de confirmar la sentencia le otorgó suficiente y absoluta credibilidad a la declaración de la testigo de descargo Remedia Terna de Quispe, llegando a la errónea conclusión de que la convivencia entre el demandante y la recurrente habría cesado a fines del año 2014 y los primeros meses del año 2015, sin considerar la declaración del testigo José Carlos Ponce Villegas en la que se colige que ambas partes se encontraban separados desde el año 2011.  


2. Acusa que el Tribunal de segunda instancia no consideró que mediante los poderes N° 1914/2007 de 24 de agosto y N° 124/2008 de 22 de enero los padres de la recurrente en su condición de legítimos propietarios del bien inmueble motivo de litis le confirieron facultades para administrar y cobrar alquileres sobre los bienes inmuebles ya mencionados, motivo por el cual con esta prueba se acredita que sus padres el 2008 eran y son propietarios de los inmuebles motivo de litis, por lo que con esta prueba el argumento planteado por el demandante sobre la adquisición de los bienes en el año 1995 y 1997 fueron desvirtuados.  


Petitorio.


Solicita se case el Auto de Vista y declare improbada la demanda, determinando no gananciales los inmuebles ubicados en Ismael Montes y de la zona Coña Coña.  

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. Respecto a la comunidad de bienes gananciales.

En el Auto Supremo Nº 80/2014 de 18 de marzo, se orientó respecto a la comunidad de gananciales estableciendo que: “El art. 101 del Código de Familia regula la constitución de la comunidad de gananciales estableciendo lo siguiente: “El matrimonio constituye entre los cónyuges desde el momento de su celebración, una comunidad de gananciales que hace partibles por igual a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su vigencia, salvo separación judicial de bienes en los casos expresamente permitidos.

La comunidad se constituye, aunque uno de los cónyuges tenga más bienes que el otro o sólo tenga bienes uno de ellos y el otro no”.

Por otra parte, el art. 102 del Código de Familia determina: “La comunidad de gananciales se regula por la ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por convenios particulares, bajo pena de nulidad”.

De las citadas disposiciones legales se establece que nuestro Código de Familia, de los distintos regímenes patrimoniales existentes a nivel de doctrina, adopta como sistema legal, el régimen de la comunidad restringida, toda vez que reconoce en la relación conyugal la existencia de bienes propios y los bienes comunes; bajo el cobijo de este sistema legal se encuentra la comunidad de gananciales prevista en el art. 101 del Código de Familia como instituto jurídico de orden público, la misma que cobra su verdadera vigencia material desde el momento de la celebración del matrimonio o de la consolidación de la unión conyugal libre o de hecho, cuya terminación también se encuentra establecida por la ley conforme a las causas previstas en el art. 123 del mismo cuerpo normativo.

Así establecida la comunidad de gananciales como sistema o régimen de orden legal, ciertamente es irrenunciable por acuerdos o convenios entre los cónyuges conforme lo dispone de manera expresa el art. 102 del Código de Familia, siendo por tanto de obligatorio sometimiento, no pudiendo los cónyuges optar por otro régimen o sistema distinto a lo establecido por la ley, y una vez materializada con el advenimiento del matrimonio, la misma subsiste aunque los cónyuges no lleguen a generar bienes gananciales o por el contrario adquieran simplemente deudas como sucede en la realidad en muchos casos, pero no por esa situación deja de existir la comunidad de gananciales.

Si bien tiene la característica de irrenunciable, pero esa situación nada  impide que los cónyuges antes o durante la demanda de divorcio o la separación de hecho, puedan llegar a acuerdos con respecto a la distribución de los bienes gananciales, lo cual no implica afectación al régimen legal de la comunidad de gananciales, toda vez que es la misma ley familiar la que reconoce los acuerdos que puedan arribar los cónyuges respecto a los bienes gananciales, no otra cosa significa lo establecido en la última parte del párrafo primero del art. 390 del Código de Familia donde se indica, “…Se salvan las convenciones entre cónyuges”; estas convenciones representan precisamente los acuerdos transaccionales que celebran a menudo los cónyuges generalmente antes de ingresar a la demanda de divorcio, ya sea bajo las llamadas “capitulaciones matrimoniales”, convenciones matrimoniales o acuerdos transaccionales, etc.

Bajo ese razonamiento, si se considera que la distribución de los bienes gananciales es legal, también es legal que cualquiera de los cónyuges considerándose propietario de la ganancialidad, pueda de manera libre y voluntaria renunciar a la parte que le corresponde en favor de su misma familia de la cual se aleja o finalmente asumir otro tipo de obligaciones como por ejemplo pagar deudas de la comunidad; pues desde el punto de vista familiar y cuando existen hijos de por medio, pueden existir razones fundadas para que se tome ese tipo de decisiones, toda vez que la finalidad primordial de los bienes gananciales es precisamente el de satisfacer las necesidades y asegurar el bienestar económico de la familia sobre todo de los hijos menores de edad que la ley protege su interés superior; una renuncia patrimonial en los términos indicados lógicamente que ha de ir en beneficio del mismo grupo familiar.

El art. 102 del Código de Familia, prevé que la regulación inherente al régimen de la comunidad de gananciales no puede modificarse ni renunciarse por convenios particulares, bajo pena de nulidad, pero esta previsión debe entenderse en su real contexto, en sentido de estar prohibido a las partes o a los cónyuges modificar el régimen legal de la comunidad de gananciales, de ninguna manera en sentido de prohibir los acuerdos transaccionales a los que pudieran arribar a tiempo de la disolución de esa comunidad, como puede ser la división de los bienes que formaban parte de la comunidad que a cada uno le correspondería, incluso el destino o la renuncia que uno o ambos de los cónyuges haga de esos bienes a favor de terceros inclusive o de los miembros de la familia”.

Por otro lado, el actual Código de las Familias y del Proceso Familiar Ley Nº 603 en su art. 190.I y II señala: “I. Los bienes se presumen comunes, salvo que se pruebe que son propios de la o el cónyuge. II. El reconocimiento que haga uno de los cónyuges en favor de la o del otro sobre el carácter propio de ciertos bienes surte efecto solamente entre ellos, sin afectar a terceros interesados”. 

III.2. De la valoración de la prueba.

En el Auto Supremo Nº 37/2017 de 4 de enero, se desarrolló la doctrina respecto a la valoración de la prueba en el que se consideró lo siguiente:

José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil comentarios y concordancia señala que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente, de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental Couture- llama “la prueba como convicción”. 

Con relación a la valoración de la prueba se ha indicado en el Auto Supremo N° 240/2015 que: “…respecto a la valoración de la prueba, resulta loable destacar que es una facultad privativa de los Jueces de grado, el apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento. Ésta Tarea encomendada al Juez es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia, ponderando unas por sobre las otras; constituyendo la prueba un instrumento de convicción del Juez, porque él decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho, como remarca Eduardo Couture”.

III.3. Sobre el principio de comunidad de la prueba.

Con relación al principio de comunidad de la prueba el Auto Supremo Nº 184/2015 de 11 de marzo, al referirse a los principios generales que rigen a las pruebas judiciales ha señalado que: “…el principio de la unidad de la prueba”, que establece que el conjunto probatorio del proceso forma una unidad y como tal, debe ser examinado y merituado por el Órgano Jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas, señalar sus concordancias, discordancias y concluir sobre el convencimiento global que se forme de ellas, es decir; que las pruebas deben ser apreciadas en forma conjunta de acuerdo al valor que les asigna la ley o a las reglas de la sana critica. “Principio de la comunidad de la prueba”, establece que la prueba no pertenece a quien la suministra, es inadmisible pretender que esta favorezca a la parte que la alega al proceso, una vez incorporada legalmente al proceso, debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso al adversario”.

III.4. De las presunciones judiciales.

Sobre el particular en el Auto Supremo Nº 72/2016 de 4 de febrero, se ha orientado en sentido que: “Conforme al caso en cuestión corresponde analizar la presunción como medio de prueba establecido en el art. 374 num. 6) y 477 del CPC, a efectos de orientación corresponde citar a Arturo Alessandri R, Manuel Gomarriva U., y Antonio Vodanovic H., quienes en la obra de Tratado de Derecho Civil señalan: “…que por presunción se entiende como el resultado de una operación lógica, mediante la cual partiendo de un hecho conocido se llega a aceptar otro desconocido o incierto. Las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso concreto lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que entran los antecedentes o circunstancias conocidas…”, en criterio de los mencionados autores y como está legislado en la mayoría de los cuerpos legales en materia de prueba diremos que, las presunciones se clasifican en judiciales y presunciones legales, las primeras entendidas como simples, son las que establece el Juez, fundado en las circunstancias o antecedentes concomitantes o subsiguientes al hecho principal que se examina, obviamente que siendo propias del operador de justicia (conjeturas), la ley no las enumera por su carácter infinito; en cambio las presunciones legales pueden ser las propiamente dichas o las de derecho, según admitan o no prueba en contrario, las primeras consideradas como debatibles (iure et de iure, derecho por derecho que no admite prueba en contrario) y las segundas como perentorias (juris tantum, que admiten prueba en contrario).

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

1. Del recurso de casación de Luis Máximo Borda Montaño.

Del presente recurso se extrae los puntos 1 y 2 que reclama sobre la violación de los arts. 1297, 1298 del Código Civil, y el art. 335.II inc. a), b) y c) de la Ley Nº 603, ya que el Tribunal de alzada le otorgó validez y eficacia jurídica al contrato de obra suscrito por Hugo Torrico Cadima por encima del testimonio de propiedad inscrito en Derechos Reales, cursante de fs. 9 a 10 vta., asimismo sobre la prueba referente a los comprobantes de pago, ya que con dichos comprobantes se evidencia los pagos realizados por las edificaciones que son distintas a las introducidas en el inmueble de Coña Coña, pues las superficies de construcción y ambientes son diferentes respecto a la distribución en cada piso, lo que lleva a la conclusión de que las edificaciones que constan en el contrato de obra y en los comprobantes de pago municipales no son los mismos que existen en el inmueble de Coña Coña.  

Al respecto se debe tener en cuenta lo manifestado por ambas instancias, donde señalan que el documento privado de trabajo y los comprobantes de pago de fs. 144 a 147, donde el señor Hugo Torrico Cadima (padre de la demandada), contrató los servicios de un arquitecto con el fin de construir una vivienda con comercio en la planta baja (dos tiendas de comercio con sus depósitos y baños) la segunda y tercera planta (departamentos) por el precio de $us. 35.000, así como los comprobantes de pago de la Honorable Municipalidad de Cochabamba a nombre de Hugo Torrico Cadima, acreditando la cancelación por el pago de fijación rasante, así como la aprobación del plano de construcción y otros, es así que la sentencia y en el Auto de Vista señalan“…medios probatorios acreditan que fue el señor Hugo Torrico Cadima quien a partir del año 2000, en su calidad de propietario, financio la construcción tanto del edificio de tres plantas como también de los cuartos… si bien cuando se materializo la venta del citado bien inmueble a favor de la señora María Esperanza Torrico Salazar (año 2012), ya existían en el predio las referidas construcciones y aparentemente las mismas también deberían considerarse como gananciales, sin embargo no puede ignorarse que el precio pagado a los vendedores por la adquisición de este bien inmueble entre los años 1995-1999, únicamente comprendió el costo del lote que en ese tiempo existía y no así las construcciones que recién fueron edificadas en el predio por el anterior propietario Hugo Torrico Cadima, a partir del año 2000”, de ese fundamento se tiene que el padre de la demandada realizo las construcciones expuestas líneas arriba en el edificio desde el año 2000, descartando que los ex esposos hubiesen financiado dichas construcciones en el inmueble de la zona Coña Coña en litis.

De ese contexto se entiende que el documento privado genera la eficacia probatoria conforme con el art. 1297 del Código Civil, señala “El documento privado reconocido por la persona a quien se opone o declarado por la ley como reconocido, hace entre los otorgantes y sus herederos y causa-habientes, la misma fe que un documento público respecto a la verdad de sus declaraciones…”, la norma describe que un documento suscrito entre los otorgantes hace la misma fe que un documento público respecto a la verdad de sus declaraciones, el contenido que ha sido declarado por los suscribientes tiene fuerza de ley en cuanto a su contenido, por lo que su reclamo resulta infundado, debido a que en ambas instancias realizaron la correcta valoración, asimismo tal documento no fue objetado en la tramitación del proceso por ninguna de las partes, además que la parte recurrente en observación al presente punto tendría la facultad de hacer valer su derecho en conformidad con el art. 546 del CC, por la vía correspondiente para poder declarar su ineficacia, nulidad o anulabilidad de la respectiva literal impugnada por el demandante.

Sobre el punto 3, arguye que el Tribunal de alzada no valoró el informe elaborado por la secretaria del Juzgado Público N° 2 de Familia, violando los preceptos contenidos en los arts. 355 y 356.II de la Ley N° 603, arribando a una presunción judicial alejada de la verdad material, así como la inadecuada valoración testifical de descargo, relacionado a la terminación de la comunidad de gananciales (fines del 2015 y comienzos del 2016) y que no debió excluir de la división y partición el lote de terreno de la Urbanización “El Jardín” toda vez que dicho lote fue comprado en fecha 19 de marzo de 2015 y los depósitos fueron realizados en marzo de 2015 y enero de 2016.

Antes de ingresar a un mayor análisis es necesario puntualizar que conforme a lo delineado en el punto III.1 sobre la comunidad ganancial, manifestar que es un esfuerzo común de ambos cónyuges que forman un patrimonio mutuo, moral y éticamente, al separarse de hecho y estar comprobada dicha separación, los bienes adquiridos con esfuerzo de cada uno de los cónyuges después de la separación, no pueden formar parte de dicha sociedad conyugal, aún esté vigente el vínculo matrimonial, además es reiterativo mencionar los apartados III.2 y III.3 de la doctrina legal aplicable, donde claramente se estableció que la valoración probatoria es una actividad intelectiva realizada de todo el universo probatorio en aplicación del principio de unidad y comunidad probatoria, contrastando todos los elementos probatorios para determinar cuáles resultan trascendentales y esenciales, es así que la determinación asumida por los de instancia no puede ser modificada en base a simples alegaciones sin sustento objetivo, para llegar a la verdad material de la prueba se desarrollará en cada punto y se concluirá con las pruebas más transcendentales para la emisión del fallo.

De lo manifestado por el recurrente sobre la errónea valoración u omisión del informe del secretario del Juzgado Público de Familia Nº 2 de fs. 123 y vta., antes de su estudio cabe hacer cita de la literal que en su contenido refiere “…23 de mayo de 2016, que por el Sr. Luis Maximo Borda Montaño, es víctima de violencia física y psicológica (…) indicando que su persona fue agredida brutalmente por su esposo en el domicilio ubicado en la Av. Blanco Galindo donde fue su ultimo domicilio conyugal en fecha 18 de mayo de 2016 donde se dirigía al citado domicilio a depositar el material (…) Mediante auto de fecha 05 de agosto de 2016, se determinó que al no vivir el esposo bajo el mismo techo de la esposa, la seguridad física de la demandada no puede estar en riesgo, por lo que por disposición del Art. 274.II de la Ley N° 603 (…) no es pertinente y no cumple su finalidad que es evitar confrontaciones y velar la seguridad física de las parte…”, de lo extractado del informe se advierte de manera clara que el demandado no residía en el inmueble e incluso que solo fue a depositar el material, se debe tomar en cuenta respecto al presente punto que la Juez A quo tiene la facultad de validar las pruebas pertinentes para su respectiva valoración dando cumplimento al art. 332 de la Ley Nº 603, por lo que tal informe carece de valor respecto a la residencia del actor debido a que demuestra y acredita que el mismo no habitaba en dicho inmueble.

Acerca del punto reclamado sobre la testifical de descargo que determinó el fin de la comunidad ganancial, se tiene que la Juez de primera instancia realizó la respectiva presunción judicial, debido a que las partes del proceso no demostraron con prueba suficiente la cesación de la relación conyugal de hecho, ya que la A quo al cotejar y valorar de la comunidad probatoria rescato la declaración testifical de fs. 149 y vta., de Remedia Terna de Quispe, que manifestó conocer a la ex pareja hace 17 años, además de pagar alquiler por dos tiendas hace 5 años dentro del inmueble, señalando en su respuesta de la pregunta 5 “No puedo precisar ya que yo no entro adentro pero si he visto al Sr. Borda hasta hace un año y medio ya que él viajaba.”, de lo citado se tiene concatenado con la respectiva audiencia de inspección ocular de fs. 156 vta., a 157 vta., del inmueble de la calle Ismael Montes, demostrando conocer a las partes del proceso como la existencia de las dos tiendas, por lo que la autoridad de primera instancia cumplió válidamente con la apreciación de presunción que le faculta el art. 356 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, siendo reiterativo se advierte que ambas partes durante la tramitación del proceso no acreditaron o sostuvieron con prueba contundente la cesación conyugal de hecho, por lo que la Juez estableció la presunción judicial de manera correcta, así como la confirmación del A quem sobre la cesación de la vida conyugal de los ex esposos, dando cumplimiento del art. 355 de la Ley Nº 603, deviniendo por infundado los puntos del recurso de casación del demandante.

2. Del recurso de casación de María Esperanza Torrico Salazar.

Del análisis del recurso de casación se tiene el punto 1, donde reclama que el Tribunal de alzada a tiempo de confirmar la sentencia le otorgo suficiente y absoluta credibilidad a la declaración de la testigo de descargo Remedia Terna de Quispe, llegando a la errónea conclusión de que la convivencia entre el demandante y la recurrente habría cesado a fines del año 2014 y los primeros meses del año 2015, sin considerar la declaración del testigo José Carlos Ponce Villegas en la que se colige que ambas partes se encontraban separados desde el año 2011. 

En el recurso de casación la demandada alega que la única valoración testifical de descargo es de Remedia Terna de Quispe y no así la declaración testifical de José Carlos Ponce Villegas, para determinar la cesación conyugal de hecho, es preciso aclarar que entre los medios de prueba que puede valerse la autoridad judicial para asumir una decisión están los documentos, confesión, inspección judicial, peritaje, testifical y las “presunciones” entre otros, tal como se tiene argumentado en el punto III.4 de la doctrina legal aplicable, las presunciones, están catalogadas como un medio de prueba, pues por su gravedad pueden evidenciar ciertos hechos, dentro de la clasificación de las presunciones encontramos las judiciales y legales, las primeras entendidas como simples, son las que establece el juez, fundado en las circunstancias o antecedentes concomitantes o subsiguientes al hecho principal que se examina, obviamente que siendo propias del operador de justicia (conjeturas), la ley no las enumera por su carácter infinito; en cambio las presunciones legales pueden ser las propiamente dichas o las de derecho.

En el sub lite no resulta evidente que el Tribunal de segunda instancia hubiese obrado de forma arbitraria al confirmar la sentencia, respecto al punto de la declaración testifical de Remedia Terna de Quispe y no de José Carlos Ponce Villegas de fs. 149 a 151 vta., aclarando que tal valoración testifical fue trascendental por la A quo, dando cumplimiento a lo estipulado por el art. 351 del Código de la Familias y Proceso Familiar, efectuando un análisis  pormenorizado de todo el proceso, en base a la producción de la prueba testifical y por falta de documentación de ambas partes que acrediten la finalización de la vida conyugal, por lo que la juez A quo determinó la comunidad ganancial en conformidad a la normativa de los arts. 355 y 356 de la Ley Nº 603, no resultando evidente que la decisión de segunda instancia fue asumida en base a una simple alegación y sin respaldo probatorio, pues la presunción judicial como se dijo es un medio de prueba, la cual en el caso de Autos fue apoyada en la prueba testifical antes citada, asimismo el demandante tenía que desvirtuar mediante pruebas el fundamento vertido por la demandada, empero no produjo ningún medio probatorio que desvirtué la decisión de alzada, resultando por ende su reclamo en meras alegaciones sin sustento objetivo a diferencia de lo razonado por Tribunal de alzada quien como se expuso  basó su decisión en una presunción judicial que no fue probada.

Del punto 2 del recurso de casación acusa que el Tribunal de segunda instancia, no consideró que mediante los poderes N° 1914/2007 de 24 de agosto y N°124/2008 de 22 de enero, los padres de la recurrente en su condición de legítimos propietarios del bien inmueble motivo de litis le confirieron facultades para administrar y cobrar alquileres sobre los bienes inmuebles ya mencionados, motivo por el cual con esta prueba se acredita que sus padres el 2008 eran y son propietarios de los inmuebles motivo de litis, por lo que con esta prueba el argumento planteado por el demandante sobre la adquisición de los bienes en el año 1995 y 1997 fueron desvirtuados.  

Tomando en cuenta lo fundamentado ut supra, con la respectiva revisión de lo obrado se tiene que el Tribunal A quem, realizó una correcta ratificación de la resolución de primera instancia, señalando “…en relación a los Testimonio de Poder Nº 1914/2007 y 124/2008 de fechas 24 de agosto de 2007 y 22 de enero de 2008 otorgados ante los Notarios (…), donde los señores padres en condición de legítimos propietarios de ambos inmuebles, le otorgaron facultades amplias para administrar y cobrar alquileres, si bien ellos no fueron considerados por la  A quo, en criterio de este Tribunal de Apelación, tales documentos tampoco desvirtúan el carácter ganancial de los bienes inmuebles por cuanto se ha dichos los bienes fueron transferidos el año 2012, de consiguiente resulta irrelevante el manejo que se hubiera dado a los bienes anteriormente.”, el criterio expuesto en el Auto de Vista es compartido por este Tribunal, debido a que los testimonios de poder que fueron otorgados a la demandada por sus padres para la administración y cobro de alquileres, sin embargo tales documentos no evidencian lo que es la comunidad ganancial, debido a que los documentos suscritos demuestran ser anterior a la materialización de transferencia según los documentos público Nº 1001/2001 y 424/2012, de ambos inmuebles en litigio, entonces resulta un elemento valido para ese fin, resultando correcto el análisis del Tribunal de segunda instancia.

Por lo manifestado, corresponde a este Tribunal emitir fallo en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación, cursante de fs. 317 a 319 vta., interpuesto por Luis Máximo Borda Montaño y el recurso de casación, cursante de fs. 342 a 345, planteado por María Esperanza Torrico Salazar, contra el Auto de Vista de 1 de agosto de 2018 cursante de fs. 306 a 311, pronunciado por la Sala Mixta Civil, Familia, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba.

Sin costas y costos por existir doble impugnación.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.