TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                           S A L A   C I V I L



Auto Supremo: 701/2019                                                                      Fecha: 19 de julio de 2019                                                

Expediente: LP-59-18-S.                                                                                 

Partes: POLYMET (Bolivia) S.A. c/ Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo.                                

Proceso: Daños y perjuicios.                                                                                                       Distrito: La Paz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 409 a 412, interpuesto por Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo; contra el Auto de Vista Nº S-04/2018 de 12 de enero, cursante de fs. 404 a 406 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso ordinario sobre pago de daños y perjuicios seguido por POLYMET (Bolivia) S.A. contra el recurrente; la respuesta al recurso de casación de fs. 414 a 419; el Auto de concesión cursante a fs. 420; el Auto de Admisión Nº 452/2018-RA cursante de fs. 427 a 428 vta., Auto N° 59/2018 emitido por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca cursante de fs. 532 a 536, los antecedentes procesales; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

La Empresa POLYMET (Bolivia) S.A. a través de su representante legal Juan José Zehl García, interpuso demanda de resarcimiento de daños y perjuicios por memorial de fs. 94 a 103, aclarada de fs. 105 a 106 vta., fundando en dicha acción que el demandado le hubiera generado daño económico por 1.- falta de previsión (culpa) en la ejecución de los trabajos de asfaltado en la planta POLYMET, 2.- falta de rendición de cuentas, 3.- por pago indebido, apropiación ilícita, enriquecimiento ilegítimo de $us. 100.000,00 (Cien Mil 00/100 Dólares Americanos), 4.- por incumplimiento de deberes en el pago de derechos laborales para con su persona, acción que fue admitida por el juez de instancia y corrida en traslado al demandado Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, quien a través de memorial cursante de fs. 145 a 148 vta., contestó la demanda de forma negativa e interpuso al mismo tiempo excepción de prescripción, tramitándose el proceso hasta que la Juez Décimo Quinto Público en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Paz, pronunció la Sentencia Nº 410/2016 de 6 de julio, cursante de fs. 356 a 365, por  la  que declaró:  PROBADA  en parte  la demanda respecto  a la falta  de previsión o culpa en la ejecución de los trabajos de asfaltado en la planta POLYMET, con relación a la diferencia entre la superficie contratada y la superficie efectivamente asfaltada por la suma de Bs. 428.175,81 (Cuatrocientos Veintiocho Mil Ciento Setenta y Cinco 81/100 Bolivianos) y por enriquecimiento sin causa en relación a la restitución de $us. 100.000,00 (Cien Mil 00/100 Dólares Americanos), e IMPROBADA en relación con el daño emergente de la falta de previsión en la contratación del espesor de la carpeta asfáltica; la falta de rendición de cuentas, y por incumpliendo de deberes en el pago de derechos laborales y beneficios sociales, asimismo declara IMPROBADA la excepción de prescripción interpuesta por el demandando.

Resolución de primera instancia que fue apelada en parte por la Empresa POLYMET (Bolivia) S.A. cursante a fs. 367 a 375 vta., y también por Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, mediante escrito de fs. 377 a 379, a cuyo efecto la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, pronunció, el Auto de Vista Nº S-04/2018 de 12 de enero, cursante de fs. 404 a 406 vta., CONFIRMANDO la Sentencia Nº 410/2016, bajo los siguientes argumentos:

El Tribunal Ad quem, señaló que debe considerarse que la presente demanda gira en torno al resarcimiento de daños y perjuicios que el demandado ocasionó en su calidad de gerente de la empresa demandante, al realizar trabajos de asfaltado en la misma, además del enriquecimiento sin causa por el monto de $us. 100.000,00 (Cien Mil 00/100 Dólares Americanos), que debieron ser destinados a la contratación de una fundición de plata, que al no haber sido concretado correspondía ser devuelto a la empresa POLYMET, sin embargo fue apropiado indebidamente por el demandado, por lo que para llegar a resolver dicho conflicto se acudió a la prueba científica pericial, presentándose dos tipos de pericias: el primero, sobre la ejecución de la obra de asfaltado realizado por el perito Ing. Emilio Carlos German y el segundo sobre un estudio contable y financiero por parte de la perito Lic. Aud. Valeria Ma. E. Fernández Muñoz, los que fueron admitidos por el juez y notificados al demandado, respecto a los cuales el demandando no realizó reclamo alguno. Pericias que el Tribunal de Alzada consideró que fueron correctamente evaluados por el Juez A quo.

Sostuvo el Ad quem, que al establecer la prueba pericial de fs. 269 a 299 la descripción de la superficie de asfaltado realmente ejecutada, se ha realizado un pago en demasía al contratista en la suma de Bs. 428.175,81, tras haberse constatado la diferencia de 2.127,54 m2, en base a los resultados del informe y planos topográficos realizados por el topógrafo geodesta Sr. Juan Estanislao Quelca F., no siendo evidente que al interior del presente estudio pericial, no se hubieran considerado los trabajos realizados en las áreas de acceso y de parqueos ubicados en la zona exterior de la planta de POLYMET como menciona el demandado.

Respecto al pago de $us. 100.000,00 en este punto el Tribunal de apelación manifestó, que la apreciación que realiza el demandado es equivocada, ya que de la lectura de la sentencia en los hechos probados, se puede verificar que la juez de primera instancia no solo tomó en cuenta la prueba documental cursante a fs. 68, consistente en un recibo por el cual el Sr. Alfonso Vrsalovic Jordan reconoce haber recibido la suma de $us. 100.000,00 de parte del demandado Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo a nombre de la empresa POLYMET para fundir plata en Potosí, y declara haber devuelto dicha suma de dinero directamente al demandado, al no haberse concretado dichos trabajos de fundición; además, consideró la prueba de confesión provocada del demandado cuya acta cursa de fs. 266 a 268, donde reconoce, haber entregado dicha suma de dinero al Sr. Alfonso Vrsalovic, y que la misma fue devuelta a su persona por corresponder al pago de una de sus primas, motivo por el cual se quedó con dicho monto de dinero y no lo devolvió a la empresa POLYMET; así también se realizó la valoración del dictamen pericial de auditoría financiera de fs. 300 a 314, por el que se corrobora la existencia de una transferencia  de $us. 100.000,00 del Banco UBS de Suiza a la cuenta personal del Sr. Alfonso Vrsalovic por orden del demandado Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, como la no devolución de dicho importe y la traducción de impresiones de correos electrónicos y detalles de transferencias bancarias cursantes de fs. 217 a 222., que demuestran lo aseverado de $us. 100.000,00.

Siendo que de dichas pruebas realmente se acredita la disposición de $us. 100.000, por parte del demandado, y la no devolución de dichos dineros a la Sociedad Minera POLYMET, motivo por el cual la juez A quo de forma correcta declaró probada la pretensión de la parte demandante respecto a este punto.       

Esta resolución fue impugnada mediante recurso de casación cursante de fs. 409 a 412 interpuesto por Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, que permitió la emisión del Auto Supremo N° 1299/2018 que casó en parte la determinación de alzada; misma que fue objeto de acción de amparo constitucional que derivó en la emisión del Auto N°  59/2019 de 03 de mayo, que dispuso conceder la tutela solicitada, dejando sin efecto el Auto Supremo N° 1299/2018, instruyendo emitir una nueva resolución con base en sus fundamentos expresados.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Señaló que el Auto de Vista al confirmar la sentencia, que declaró improbada la excepción de prescripción, fue dictada con ausencia necesaria e indispensable del análisis al art. 1508 del Código Civil, con error de interpretación del art. 145 del Código Procesal Civil, siendo que de la lectura de la demanda, se advierte que el contrato para la ejecución del proyecto de obra, asfaltado de la planta POLYMET, fue suscrito con la empresa constructora Fuerza el 19 de octubre de 2010, consignado la conclusión, según acta de entrega definitiva el 21 de julio de 2011, por lo que en conformidad con el art. 1508 del CC, la acción prescribe en tres años, computándose desde la fecha de suscripción del contrato de obra (10 de octubre de 2010), o en la que se hizo la entrega definitiva de la obra (21 de julio de 2011), en el primer caso: 4 años 10 meses y 19 días, y en el segundo caso: 3 años 4 meses y 21 días, operándose la prescripción de toda obligación derivada por dicho acto, en el marco de lo dispuesto por el art. 351 num. 7) del CC.

2. Acusó que el informe cursante a fs. 269, referido a la contratación de la Empresa Constructora Fuerza para la construcción de una capa asfáltica de 13.830,35 m2 y que de forma indebida se habría pagado por 15.957,89 m2, según informe pericial de fs. 76 a 78, no tomó en cuenta el área de accesos y parqueos ubicados en la zona exterior de la planta POLYMET, de una superficie aproximada de 2000 m2., aspecto sustentado, mediante el certificado emitidopor el cuerpo consultivo del Colegio de Ingenieros Civiles de Oruro (CICO) cursante de fs. 204 a 208, que es concluyente al ser esencialmente técnico e insoslayable por la autoridad.

3. Alegó que no ha recibido apropiado análisis,  la entrega definitiva de obra de asfalto del 21 de julio de 2011 de conocimiento del directorio de accionistas de POLYMET (Bolivia) S.A. con informe técnico en detalle, sin observaciones, habiendo indicado el volumen ejecutado, calidad y tipo de material empleado y demás antecedentes indispensables, así también respecto a lo económico, el monto cancelado de acuerdo al avance de obra según cronograma específico y planilla de pago, presentados a tiempo de dejar el cargo en la gestión 2013, infringiéndose los arts. 1286 del Código Civil, y 397 del CPC.

4. Arguyó que no obstante lo anterior, se incurrió en injusta aplicación del art. 265 del CPC, desvalorizando los agravios de apelación planteados por su parte, así también la juez A quo soslayó el art. 312 CPC.


5. Refirió que, sobre el recurso de apelación parcial de la parte demandante, donde expresa fundamentos falaces, desleales, indignos por pretensiones arbitrarias, sobre lo dispuesto en sentencia, al exigir espesor de la carpeta asfáltica, el rechazo del monto inadmisible, desconociendo la aprobación de los estados financieros de la junta general ordinaria de accionistas de POLYMET (Bolivia) S.A. cursante de fs. 49 a 62 con todo valor legal, conforme los arts. 1287 y 1289 del CC. 

6. Señaló que con respecto a su recurso de apelación, el Tribunal Ad quem realizó una incorrecta apreciación del mismo ya que en el inc. a) del Auto de Vista, se incurrió en una incorrecta valoración del informe pericial ofrecido por la parte actora, que no se tomó en cuenta el trabajo realizado del asfaltado en las áreas de acceso y parqueos, ubicados en la zona exterior de la planta POLYMET (Bolivia) S.A. de aproximadamente 2000 m2, visible, justificado y aprobado por informe técnico de fs. 205 a 208 del cuerpo consultivo del Colegio de Ingenieros Civiles de Oruro, resultando injusto el pago de Bs. 428.175,85. Por otro lado con relación al inc. b) de la resolución de alzada, explanó que la A quo dispuso el pago de $us. 100.000 en favor de la parte actora, con base en la fotocopia de hoja de papel en la que se transcribe una supuesta transacción financiera realizada el 27 de octubre de 2014, donde se refiere al monto depositado por parte de la empresa demandante como aporte para la instalación de una planta en Potosí, y que al no haberse concretado dicho proyecto se habría devuelto el aporte, sin embargo, en dicha fotocopia no cursa firma, ni rúbrica por la que se haga constar la devolución, aclarando que en la confesión de fs. 266 a 268, al responder a las preguntas del cuestionario Nº 24 al 28, relacionado con el recibo en fotocopia de 27 de octubre de 2014, cursante a fs. 68, dinero que fue pagado a su favor por concepto de prima por el Sr. Jorge Salinas Boheme, accionista y director de POLYMET (Bolivia) S.A. depositado a su nombre, aspecto que se evidencia por las certificaciones bancarias adjuntas, disponiendo que el Sr. Vrsalovic Jordan lo utilice como aporte del recurrente para la planta de plata en Potosí, ratificado en su declaración que se le debe devolver la referida suma, aspecto que se consigna en el dictamen pericial de fs. 300 a 314 (fs. 304 punto 6.2). Así también se ratifica en el hecho que la parte actora no ha probado que le haya ocasionado alguna pérdida o beneficio de un futuro ingreso vulnerándose los arts. 1286 del CC. y 397 del CPC.      

7. Alegó que los puntos de prueba establecidos en el Auto Nº 654/2015 cursante a fs. 188 vta., fueron desvirtuados por la prueba de descargo, sin embargo, se menciona que no hizo uso de la facultad conferida por el art. 431.II del CPC, considerando que, no es obligatorio por la prueba de descargo presentada, incluyendo dictámenes periciales de fs. 269 a 299 y de fs. 300 a 314, este último concluyente porque demuestra el correcto y transparente trabajo administrativo y financiero en POLYMET durante su gestión como gerente, valorado en conformidad con el art. 441 del CPC.

Al señalar el Ad quem que se habría realizado un pago de Bs. 428.175,81 en demasía al contratista, por una diferencia de 2.127,54 m2 de asfalto, el argumento queda desvirtuado por irreal e injustificado, hecho demostrado por el informe del Colegio de Ingenieros Civiles de Oruro de fs. 205 a 208, siendo inexistente la diferencia indicada, prueba con valor legal asignado por los arts. 442 CPC, y 1289 del CC, además señala que, el hecho de no haber solicitado aclaraciones al dictamen pericial de contrario de acuerdo al art. 440.II del CPC, exprese su conformidad con las conclusiones, aspecto que no es cierto, siendo que el análisis y criterio legal de la prueba de informe pericial de descargo es concluyente.

Por otro lado, refiere que defiende y propugna los fundamentos jurídicos de la juez A quo como del Tribunal de apelación respecto a la valoración probatoria que se le dio a la prueba pericial y aprobación de auditorías por la junta general ordinaria de accionistas de la sociedad POLYMET, que se encuentra en la Escritura Pública Nº 675/2013 de fs. 49 a 62, quedando desechada la pretensión dolosa de la parte actora de Bs. 10.384.219,00 por inexistentes daños y perjuicios en cuanto a esta parte.

Del mismo modo, propugna, los fundamentos de los de instancia, al señalar que por demandar el pago de beneficios sociales contra la empresa en la ciudad de Oruro, subrepticiamente se le inició acción por supuestos daños y perjuicios en La Paz, que debió tramitarse en Oruro, describió también haber generado cuantiosas ganancias para la sociedad, de acuerdo a los estados financieros de la empresa POLYMET, por lo que solicitó oficiarse a impuestos nacionales y procedan a la fiscalización del pago de impuestos en el periodo comprendido entre el 18 de diciembre de 2008 al 14 de mayo de 2013 e intervención del ministerio de trabajo, para verificar obligaciones con el seguro social y laborales.

Por último, refiere que se incurrió en error de interpretación, al atribuir un debito de $us. 100.000,00 en favor de la parte actora, sobre el recibo en fotocopia simple firmada por el Sr. Alfonso Vrsalovic Jordan cursante a fs. 68, sin que se le hubiera devuelto al recurrente, aclarado por los testigos Alfonso Cesar Vrsalovic Jordan y Alfonso Roberto Vrsalovic Coughlin de fs. 323 a 325, confesión provocada de fs. 266 a 268 respuestas 24 al 28 del cuestionario: que dicho monto fue derivado y pagado por el director de POLYMET, como prima por el trabajo realizado por el recurrente en la empresa, utilizada como aporte para la planta de plata en Potosí, por lo que se comete injusticia con la falta de interpretación correcta de la procedencia del dinero, cuando no ha recibido ni un solo centavo, vulnerándose el art. 67 de la CPE y arts. VII, VIII, IX, X, XI de la Declaración de Derechos Humanos.

Solicitó al Tribunal Supremo que dicte Auto Supremo en conformidad con el art. 220.IV del Código Procesal Civil, casando el Auto de Vista y declarando improbada la demanda de la parte actora.         

Respuesta al recurso de casación.

Señaló que el recurso de casación no cumple con la previsión señalada en los arts. 271.I y 274.I num. 3) del Código Procesal Civil.

Respecto al fondo expresa, en cuanto a la excepción de prescripción planteada por el demandando, misma no fue objeto de apelación, por lo que el Tribunal de casación no puede ingresar a su análisis, conforme el art. 272.II del CPC.

En cuanto a la falta de previsión (culpa) en la ejecución de trabajos de asfaltado de la planta POLYMET, señaló que del informe pericial de cargo cursante de fs. 76 a 79, ratificada de fs. 269 a 299, se infiere con absoluta precisión, que existe una diferencia de 2.127,54 m2 de asfaltado no efectuado, no siendo cierto, el argumento de la parte contraria de que no se tomó en cuenta la superficie de accesos y parqueos ubicados al exterior de la planta que hacen una supuesta superficie de 2.000 m2, además se debe tomar en cuenta que el recurrente nunca observó dicho informe pericial, habiendo por consiguiente aceptado dicho dictamen.    

Con relación al pago indebido, apropiación ilícita, enriquecimiento ilegítimo de $us. 100.000, por parte del demandado, señala que se realizó una incorrecta valoración de todo el conjunto probatorio, ya que a fs. 68 cursa documento (recibo) firmado por el Sr. Alfonso Vrsalovic Jordan, sobre pago y recepción de $us. 100.000 otorgado por POLYMET (Bolivia) S.A. por cuenta del Sr. Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, como aporte para fundir plata en Potosí, como también, la declaración de devolución de dicha suma al demandado de fecha 27 de octubre 2014 cursante a fs. 68, documento que prueba que el Sr. Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, se ha beneficiado con el pago indebido de recursos provenientes de POLYMET, y por consiguiente también ha generado en su favor un enriquecimiento ilegítimo, aspecto que es corroborado por las pruebas literales  cursantes de fs. 214, 215, 216, confesión provocada de 266, 267 y 268, pericial de auditoría contable de fs. 300 a 314, como la testifical de fs. 321, 323 y 325.

Por lo que solicitó que se declare infundado el recurso de casación presentado por la parte demandada, por no existir violación de la ley o leyes acusadas.     

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. Del “per saltum”.

El Auto Supremo Nº 939/2015 de 14 de octubre, sobre el tema ha referido: “De lo anteriormente expuesto, se advierte dos aspectos importantes, 1) que los argumentos expuestos en el recurso de casación, nunca fueron observados en el recurso de apelación, y 2) Que el Tribunal de segunda instancia se pronunció sobre los agravios expuestos, en segunda instancia, empero, por lógica consecuencia, los argumentos expuestos en casación nunca merecieron pronunciamiento en el Auto de Vista por los motivos descritos, motivo por el cual los mismos no merecen consideración alguna en aplicación del principio del per saltum (pasar por alto), puesto que para estar a derecho, los recurrentes debieron instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia”.

III.2. Del daño emergente y lucro cesante.

En cuanto al tema el Auto Supremo Nº 87/2015 de fecha 1 de julio 2015 asumió que: “En materia de reparación de daños civiles, Gilberto Martínez Rave en su Obra “Responsabilidad Civil Extracontractual”, Décima Edición, Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá Colombia 1998, realiza la clasificación en dos grandes categorías o grupos a saber: 1) DAÑOS O PERJUICIOS PATRIMONIALES, que comprende todos aquellos que perturban bienes o derechos de contenido económico, los que afectan el patrimonio económico o modifican la situación pecuniaria del damnificado y, 2) DAÑOS O PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES, los que afectan directamente a la integridad de las personas en todos sus ámbitos, en el orden moral, imagen, aspecto físico, fisiológico, psicológico, etc.; este tipo de daños en el pasado se consideraban como no indemnizables, pero la moderna doctrina y la jurisprudencia paulatinamente los va consagrando como perjuicios reparables económicamente. Esta clasificación es la más apropiada por ser más amplia que abarca conceptos más universales donde se halla incluida la responsabilidad por daños de carácter contractual y extracontractual.

Los DAÑOS PATRIMONIALES conforme a nuestra legislación vigente previsto en los arts. 344, 345 y 346 del Código Civil, procede por DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE, los mismos que vienen a constituir los comúnmente llamados “daños y perjuicios” cuya reparación responde a título de culpa o dolo (responsabilidad subjetiva) o simplemente por responsabilidad objetiva (riesgo creado).

Es de vital importancia aclarar que la responsabilidad por el DAÑO EMERGENTE implica responder por las consecuencias directas e inmediatas que genera el hecho que ocasiona desmedro real, cierto y específico del patrimonio o por el dinero que se destina para atender las contingencias o efectos inmediatos que genera el hecho; sus efectos se dan al momento del hecho o inmediatamente de cometido el mismo, es decir responden al presente. En tanto que el LUCRO CESANTE responde por la privación de percepción de las ganancias o beneficios económicos o la falta de rendimiento en la productividad de las cosas que sufrirá el damnificado en lo posterior, es decir tiene su incidencia hacia el futuro, no siendo posible su aplicación hacia el pasado o con carácter retroactivo”.

III.3. Sobre el principio de verdad material.

En el Auto Supremo Nº 690/2014 de 24 de noviembre, se refirió lo siguiente: “La SCP Nº 0112/2012 de 27 de abril señaló: “…la constitución de 2009, inicia un constitucionalismo sin precedentes en su historia, que es preciso comprender para construir, hilar una nueva teoría jurídica del derecho boliviano, en una secuencia lógica que va desde la comprensión de este nuevo derecho hasta los criterios para su aplicación judicial. Esto debido al nuevo modelo de Estado ínsito en el texto constitucional… con un rol preponderante de los jueces a través de su labor decisoria cotidiana.”.

En esta misma lógica la SCP 0140/2012 de 9 de mayo, razonó que: “Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos y sustantivos)”.

Asimismo, en el Auto Supremo Nº 22/2016 de 15 de enero se razonó lo siguiente: “Conforme el principio de verdad material u objetiva, la función jurisdiccional desarrollada y aplicada con plenitud, va mucho más allá de la verdad formal que subyace en la mera formalidad de la norma jurídica en la cual el Juez se constituye en un simple espectador de los acontecimientos que se suscitan en el proceso que lejos de contribuir, obstruye el efectivo surgimiento de la verdad del hecho controvertido en detrimento del objetivo primario de las autoridades jurisdiccionales, que debe ser la materialización de la justicia a través de un fallo en el que impere no solo la correcta aplicación de la norma, sino por sobre todo el logro de la justicia, en ese entendido, el proceso no puede ser conducido en términos puramente formales, sino que debe encaminarse al establecimiento de la denominada verdad jurídica objetiva (real) como esencia de la justicia”.

III.4. Valoración de la prueba.

En este marco y en relación a lo dispuesto por el art. 1330 del Código Civil, respecto a la valoración de la prueba testifical este Supremo Tribunal en el Auto Supremo N° 703/2014 señaló que: “…al respecto debemos señalar que la prueba testifical constituye un medio probatorio por el cual una persona ajena al proceso realiza declaraciones sobre determinados hechos de los que tenga conocimiento, siendo el objeto de dicha prueba la demostración de las pretensiones formuladas ya sea en la demanda o en la contestación a la misma, estas atestaciones, versarán sobre hechos ocurridos con anterioridad a la demanda o contestación a la misma, pues el testigo emitirá un juicio de valor sobre la existencia, inexistencia o la manera en cómo se produjeron los hechos, de esta manera es que el art. 1327 del Código Civil prevé su admisibilidad, al igual que su eficacia probatoria que conforme lo establece el art. 1330 de la norma ya citada, esta se encuentra reservada al Juez quien deberá apreciar la misma considerando la credibilidad personal de los testigos, las circunstancias y la eficacia probatoria suficiente que de sus declaraciones sobre los hechos pueda resultar, por lo que se deduce que este medio de prueba en lo que respecta a su apreciación y valoración se encuentra inmerso en las reglas de la sana crítica”.

Orientado por otra parte, respecto a la actividad valorativa de la prueba por parte de los de instancia en el Auto Supremo N° 240/2015 que: “…respecto a la valoración de la prueba, resulta loable destacar que es una facultad privativa de los Jueces de grado, el apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento.  Ésta Tarea encomendada al Juez es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia, ponderando unas por sobre las otras; constituyendo la prueba un instrumento de convicción del Juez, porque él decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho, como remarca Eduardo Couture”.

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Conforme antecedentes, el Auto N° 59/2018 emitido por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dispuso conceder la tutela solicitada por la Sociedad POLYMET (Bolivia) S.A., dejándose sin efecto el Auto Supremo N° 1299/2018 y estableció se emita nueva resolución con base en sus fundamentos expresados que, en atención a su lectura, están relacionados íntegramente a la pretensión de pago de $us. 1000.000, no siendo objeto de cuestionamiento las demás decisiones asumidas en el Auto Supremo impugnado, por lo que, cumpliendo con la determinación del Tribunal de garantías constitucionales, se realizará la “motivación suficiente” respecto a la pretensión   aludida, en función a las siguientes consideraciones:

1. Señaló que el Auto de Vista al confirmar la sentencia, que declaró improbada la excepción de prescripción, fue dictada con ausencia necesaria e indispensable del análisis del art. 1508 del Código Civil, con error de interpretación del art. 145 del Código Procesal Civil, siendo que de la lectura de la demanda, se advierte que el contrato para la ejecución del proyecto de obra, asfaltado de la planta POLYMET, fue suscrito con la Empresa Constructora Fuerza, el 19 de octubre de 2010, consignado la conclusión, según acta de entrega definitiva el 21 de julio de 2011, por lo que en conformidad al art. 1508 del Código Civil, la acción prescribe en tres años, computándose desde la fecha de suscripción del contrato de obra (10 de octubre de 2010), o en la que se hizo la entrega definitiva de la obra (21 de julio de 2011), en el primer caso: 4 años 10 meses y 19 días, y en el segundo caso: 3 años 4 meses y 21 días, operándose la prescripción de toda obligación derivada por dicho acto, en el marco de lo dispuesto por el art. 351 num. 7) del Código Civil.

Al respecto, la parte recurrente debe de tomar en cuenta que los argumentos descritos precedentemente en su recurso de casación son nuevos en la etapa recursiva y no fueron interpuestos en apelación, de lo que se concluye que el recurrente no ha tomado en cuenta la naturaleza vertical del sistema de impugnación, pretendiendo que este Tribunal considere aspectos nuevos que no fueron objeto de apelación y fundamentación por el Ad quem, por tal motivo, no merece pronunciamiento alguno puesto que para estar a derecho, el recurrente debió instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia y de ningún modo directamente hacerlo en el recurso extraordinario de casación; de lo contrario, se produce un “per saltum”, que implica el salto de la instancia previa a la intervención del Tribunal de Casación como es el caso; es decir, que el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores y no directamente en el recurso extraordinario de casación, aspecto que imposibilita su análisis, criterio que tiene sustento en el contenido del art. 272.II del Código Procesal Civil, que al respecto señala que:  no podrá hacer uso del recurso de casación quien no apeló la sentencia, exigencia procesal que se interpreta en forma extensiva a la formulación de agravios, en sentido que debe ser activado en fase de apelación y en caso de no acogerse el agravio postulado, recién deducir la infracción en el recurso de casación respecto al fundamento del Auto de Vista que considera inviable el agravio.

2. Así también, arguye el recurrente en distintos puntos de su recurso de casación, que con respecto a su recurso de apelación, el Tribunal Ad quem realizó una incorrecta apreciación del mismo ya que en el inc. a) de dicha resolución, se incurrió en una incorrecta valoración del informe pericial ofrecido por la parte actora, apoyándose la A quo y disponiendo que pague la suma de Bs. 428.175, 81 considerando que se habría contratado a la empresa Fuerza para el asfaltado de 13.830,35 m2 y que supuestamente se hubiera cancelado de forma indebida por el asfaltado de 15.957,89 m2, aspecto que no es verdad, puesto que no se tomó en cuenta el trabajo realizado del asfaltado en las áreas de acceso y parqueos, ubicados en la zona exterior de la planta POLYMET (Bolivia) S.A. de aproximadamente 2000 m2, visible, justificado y aprobado, por la prueba de descargo e informe técnico de fs. 205 a 208 del cuerpo consultivo del Colegio de Ingenieros de Oruro.

En el desarrollo de la etapa probatoria, la parte demandada presentó el memorial de ofrecimiento de prueba cursante a fs. 212 y vta., adjuntando  prueba documental, cursante de fs. 206 a 208, relativa a una certificación emitida por el Ing. Hugo Edmundo Zavaleta Loayza, miembro del Colegio de Ingenieros Civiles de Oruro, señalando que no se presentó plano de mensura y que en su parte conclusiva, emite solo su criterio de desacuerdo respecto al informe presentado por la parte actora cursante de fs. 76 a 78, cuando en obrado se presentó el informe pericial de fs. 269 a 299, y también se adjuntó el plano del topógrafo que describe superficies en la empresa POLYMET y su asfaltado, por lo que el referido informe de fs. 204 a 208, resulta ser insuficiente como para enervar el informe pericial y el informe topográfico.

En el mismo sentido la prueba documental de descargo sobre la entrega definitiva de la obra de asfaltado que realizó la empresa contratada cursante de fs. 132 a 135, por sí sola no desacredita la prueba pericial presentada por la parte actora que será analizada seguidamente.

La parte actora mediante memorial que acusa de fs. 224 a 228, en lo que respecta al punto de hecho a probar sobre el pago de sobreprecio por el asfaltado de la Planta POLYMET, al amparo del art. 430 del Código de Procedimiento Civil, solicita se elabore pericia por el Ing. Carlos Ramón German Rivero Benavides, prueba que fue debidamente admitida por el juez mediante providencia a fs. 228  vta., y notificado al demandado a fs. 229, siendo que este evidentemente no realizó objeción alguna conforme lo establecen los arts. 382 y 440.II del Código de Procedimiento Civil, por cuanto consintió en la elaboración y presentación de dicha prueba pericial, que fue aportada al proceso de fs. 269 a 299, donde se puede verificar que el perito toma en cuenta para la determinación de la superficie de la capa asfáltica de la planta demandante, la suma del área de “ingreso”, jardinería, duchas WC, emitiendo un resultado de capa asfáltica  de 13.830,35 m2, sin considerar las cámaras, por otra parte de fs. 298 a 299, el perito en su informe señala que existe una diferencia de 2.127,54 m2. Entre la superficie pagada al contratista con aprobación del supervisor y del representante de POLYMET (actual demandando) de 15.957,89 m2 y la superficie levantada por el topógrafo contratado por la Empresa POLYMET (Bolivia) S.A. para la verificación de 13.830,35 m2.

Originando esta diferencia de superficie un pago en demasía al contratista en perjuicio de la Empresa POLYMET (Bolivia) S.A., que asciende a la suma de Bs. 428.175,81. Prueba pericial que evidentemente fue notificada a la parte demandada a fs. 315, sin que esta hubiera realizado observación alguna, ni solicitado aclaración o complementación al informe pericial de la parte demandante conforme lo establecido en el art. 440.II del Código de Procedimiento Civil.

Por lo que se concluye que la valoración de prueba realizado tanto la Juez A quo como por el Tribunal de segunda instancia fue correcta, encontrándose infundado el recurso presentado por el recurrente respecto a este punto.

3. El recurrente acusa que se incurrió en error de interpretación, al atribuir un débito de $us. 100.000,00 en favor de la parte actora, sobre el recibo en fotocopia simple firmada por el Sr. Alfonso Vrsalovic Jordan cursante a fs. 68, sin que dicho monto se le hubiera devuelto al demandado, aspecto aclarado por los testigos Alfonso Cesar Vrsalovic Jordan y Alfonso Roberto Vrsalovic Coughlin de fs. 323 a 325, confesión provocada de fs. 266 a 268 respuestas 24 al 28 del cuestionario, siendo que dicho monto fue derivado y pagado por el director de POLYMET, como prima por el trabajo realizado por el recurrente que lo utilizó como aporte para la planta de plata en Potosí.

Sobre el agravio expresado, por disposición del Auto N° 59/2018 emitido por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, se realiza la siguiente composición recursiva:

Para resolver al agravio es necesario remitirnos a los hechos y la pretensión respecto a los $us. 100.000. El memorial de demanda narró, en el inciso “c”, que se pagó a Alfonso Cesar Vrsalovic Jordan el monto $us. 100.000, por orden de Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo el 13 de febrero de 2012 indicando que: “…no sabemos en qué condición o porque concepto, suma que necesariamente y conforme ley y bajo responsabilidad administrativa, civil y penal debe ser descargado por el nombrado Gerente General en la forma que dispone el Art. 83 y 327 del Código de Comercio.

Este hecho señor Juez, tiene además de la responsabilidad civil y administrativa que debe asumir (…) Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, una connotación ilícita, es decir primero que el Ing. Pers, no solo de libre y sin previo y expreso consentimiento del Directorio de POLYMET (Bolivia) S.A., ha dispuesto de fondos de dicha empresa en su o para su beneficio personal, en negocios que no son propios de la empresa, incurriendo de esta forma en abuso de confianza y apropiación de bienes entre otros (…) esto quiere decir señor Juez, que el Ing. Pers (demandado) debe y necesariamente está obligado, en proporción a su injusto enriquecimiento a INDEMNIZAR a la sociedad POLYMET (Bolivia) S.A. en una cuantía igual a CIEN MIL 00/100 DOLARES AMERCANOS ($US: 100.000,00)”.

De lo expuesto, la sociedad actora estableció en su demanda que Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo entregó $us. 100.000 a Alfonso Cesar Vrsalovic Jordan, situación que, expresamente señala, no saben en qué condición o por qué concepto se hubiera entregado, por lo cual, la responsabilidad civil que se disgrega de la demanda resulta de la conducta del demandado, cuando fungía como gerente de POLYMET (Bolivia) S.A., de entregar el monto de dinero de $us. 100.000 a Alfonso Cesar Vrsalovic Jordan, sin que se conozca la condición o concepto por el que se entregó el mismo, siendo ese el hecho sobre el que se circunscribe la pretensión de resarcimiento.

En ese marco, se analizará la prueba aludida de error de interpretación (error de hecho) en su apreciación en el recurso de casación, en el marco del art. 271.I del Código Procesal Civil, y por principio de verdad material, los otros elementos de prueba al hecho base de la pretensión.

A tiempo de presentar la demanda, se adjuntó a fs. 68 un documento firmado por Alfonso Vrsalovic Jordan de 27 de octubre de 2014 que en su contenido manifiesta: “Por medio de la presente acuso recibo por la suma de 100.000 Dólares Americanos dicho monto fue abonado por la Empresa POLYMET (Bolivia SA) por cuenta del Ing. Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo. Dicho monto recibí en calidad de aporte para fundir plata en Potosí al no haberse concretado la sociedad a la fecha se está procediendo a la devolución de dicho aporte directamente al Ing. Pers”; documento que fue cuestionado por el demandado a tiempo de la contestación a fs. 145 a 148 vta., indicando que el documento no puede ser considerado como comprobante legal y/o recibo que llegue a probar que recibió la citada suma del Alfonso Vrsalovic; sin embargo no fue cuestionado en su autenticidad y procedencia. En esa circunstancia, este documento tiene la característica de un reconocimiento unilateral de deuda, previsto en el art. 956 del Código Civil, por cuanto es la manifestación unilateral de Alfonso Vrsalovic Jordan de haber recibido el monto de $us. 100.000 de la Empresa POLYMET (Bolivia) S.A. Dicho documento de reconocimiento que, por su naturaleza puede acreditar pasividad de obligaciones y no de constituir título de crédito frente a otro, por su contenido estableció, de manera incontrastable, la existencia de una obligación de parte de Alfonso Vrsalovic Jordan a favor de la Empresa POLYMET (Bolivia) S.A., al manifestarse que recibió el monto de $us. 100.000 y que no se concretó la sociedad. En relación a Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, dicho documento establece que “a la fecha se está procediendo a la devolución de dicho aporte directamente al Ing. Pers”, lo cual, por la naturaleza del documento no puede constituirse como constancia de crédito hacía el demandado y, además, que su contenido no es conclusivo, es decir no manifiesta que se devolvió el dinero a Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, sino que estaría en proceso; lo cual convierte a ese hecho en incierto a la fecha de su extensión el 27 de octubre de 2014. En tal razón, este medio de prueba fue interpretado con error de hecho por el Tribunal de alzada al considerar que se manifiesta en el documento que se devolvió la suma al demandado lo cual no es evidente; documento que, con la demás prueba, será considerada en forma conjunta más adelante.

Otro medio de prueba reclamado es la prueba testifical de las declaraciones de Alfonso Cesar Vrsalovic Jordan y Alfonso Roberto Vrsalovic Coughlin de fs. 323 a 325, que a continuación analizamos. Respecto a la declaración de Alfonso Roberto Vrsalovic Coughlin a la pregunta 4 del cuestionario de fs. 321 de: “Diga usted, como es verdad y evidente que a solicitud o por orden del señor: Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, que a la razón desempeñaba las funciones de Gerente General y Representante Legal de la sociedad POLYMET (Bolivia) S.A.; su persona, en fecha 13 de febrero de 2012, por intermedio del señor Jorge Augusto Salinas Boehme Director De POLYMET (Bolivia) S.A., el pago mediante transferencia bancaria efectuada a la cuenta del señor Alfonso Roberto Vrsalovic Coughlin, en el Securebank de los EE.UU. de Norte América, la suma de $us. 100.000 (CIEN MIL 00/100 DOLARES AMERICANOS), en calidad de aporte personal para producción de plata en la ciudad de Potosí”; respondió, conforme acta de fs. 323 y vta., que: “A LA CUARTA: si es correcto se recibió los fondos tal como se especificó en la pregunta”. Más adelante, la juez de la causa ante la ambigüedad de los datos brindados preguntó: “Usted indico ha recibido un deposito a nombre de la empresa POLYMET aclare esta situación” (sic), a lo que el declarante Alfonso Cesar Vrsalovic Jordan respondió: “Si recibí de la cuenta de la empresa de POLYMET nada tiene que ver el señor Pers. Continúo la juez: “Si usted recibió de la empresa POLYMET porque devuleve el dinero al señor Pers” a lo que el testigo indicó: “Seguramente la empresa y el señor Pers tiene un acuerdo y yo tengo que devolver la plata al señor Pers”. 

En ese mismo contenido se tiene la declaración de Alfonso Cesar Vrsalovic Jordan que a la pregunta 3 de señalar el tipo de relación comercial o societaria que se mantuvo con el nombrado, declaró que: “A LA TERCERA: hubo un acuerdo inicial verbal de la planificación para hacer una planta de fundición de plata en la ciudad de potosí, y como tenía una planta en Oruro decidí ir a potosí y recibimos de la empresa Poymet a nombre del señor Pers un aporte de 100.000 cien mil dólares” (sic) A la pregunta 4 respondió: “Que la planta que estábamos construyendo está dentro de un predio que le pertenece a POLYMET y se produjo un conflicto entre el Ing. Pers y la empresa y por eso decidimos no seguir adelante en ese sentido comencé a devolver el dinero al Ing. Pers. Y comenzaron a llegar cartas de la empresa indicando que él no devolvía dinero a la empresa, yo comencé a hacer el deposito desde la ciudad de Oruro a la cuenta del banco ganadero del señor Pers encontrándonos a la espera de llegar a un acuerdo formal y escrito con el señor Pers para continuar la devolución del total, el asimismo manifestaba que no habíamos cancelado no obstante que nosotros teníamos los papeles de depósito en nuestras manos, yo reconozco que recibí el dinero de la empresa POLYMET por orden del señor Pers mandamos una carta en ese sentido”.

Ambas declaraciones coinciden en que el dinero recibido de $us. 100.000 es de POLYMET (Bolivia) S.A. para un proyecto relativo al quehacer minero, con la referencia del demandado Pers, que se entiende es porque a tiempo del depósito se encontraba como gerente de la empresa actora, sin embargo, no supone que esas declaraciones reconozcan como sujeto acreedor al mismo, sino que se reconoce que el dinero es de POLYMET (Bolivia) S.A., siendo esa persona jurídica el acreedor de Alfonso Vrsalovic Jordan. En tal caso, se considera que existió un error de interpretación (error de hecho) de las declaraciones analizadas.

En relación a la confesión provocada de Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, acusada también de ser interpretada erróneamente, y además situada como primordial por el Auto de Vista impugnado, se tiene cuestionario de fs. 261 a 264 y cuya confesión se encuentra en acta de audiencia de fs. 266 a 268 en la que, respecto al monto discutido, a la pregunta 25 de que es verdad y evidente que a solicitud o por orden de su persona, en fecha 13 de febrero de 2012, POLYMET (Bolivia) S.A., por intermedio del señor Jorge Augusto Salinas Boehne, pagó mediante transferencia bancaria efectuada a la cuenta del señor Alfonso Roberto Vrsalovic Couglin en el Securebank de los EE.UU. de Norte América, la suma de $us. 100.000 en calidad de aporte social personal para producción de plata en la ciudad de Potosí; a lo que el confesante manifestó: “correcto es lo que explique señor juez”. A la pregunta 26 de que es verdad que esa sociedad con Vrsalovic por diversos factores, no pudo ser concretada y por lo mismo la suma recibida le fue devuelta a su persona en su totalidad; a lo que el confesante dijo: “no ha sido devuelto”; a la pregunta 27 de que si se procedió al pago o devolución de los $us. 100.000 recibidos de POLYMET, respondió: “me debía una prima como lo indiqué, de 10.000 cien mil dólares americanos, ese dinero no era de POLYMET, era dinero mío”; a la pregunta 28 de que diga si se constituye en deudor reconoce adeudar dicha suma $us. 100.000 a POLYMET respondió: “No jamás porque ese dinero era una prima mía esa prima se lo entregaron a bersalobich y no a mí en todo caso él me tendría que devolver”. Prueba en análisis que permite establecer dos situaciones importantes, la primera que evidentemente se entregó los $us. 100.000 a Vrsalovic y fue precisamente por la empresa POLYMET; y la segunda, que el confesante entiende que ese dinero era suyo por una prima de trabajo, pero se lo habrían entregado a Vrsalovic y que debería devolvérsele a él. Sin embargo, no existe confesión que determine que POLYMET (Bolivia) S.A., no conocía el destino de los $us. 100.000 y por otro lado no hay confesión del demandado que establezca que el monto de $us. 100.000 hubiera sido devuelto al confesante, como lo calificó el Tribunal de alzada en una interpretación errónea de esta prueba.

Ahora bien, considerando que la pretensión de responsabilidad civil que, conforme la demanda, tenía como hecho la conducta del demandado cuando fungía como gerente de POLYMET (Bolivia) S.A., de entregar el monto de dinero de $us. 100.000 a Alfonso Cesar Vrsalovic Jordan, sin que se conozca la condición o concepto por el que se entregó el mismo; podemos verificar que la prueba analizada nos conduce a concluir, de manera irrebatible, que el dinero de $us. 100.000 recibido por Alfonso Cesar Vrsalovic Jordan era de conocimiento y emprendimiento de la Empresa POLYMET (Bolivia) S.A., por lo que el hecho planteado en la demanda de que esa empresa desconocía el concepto por el cual se entregó ese dinero no es evidente.

Así podemos verificar del mencionado documento a fs. 68 firmado por Alfonso Vrsalovic Jordan de 27 de octubre de 2014, que aunado a su declaración testifical que cursa a fs. 323 y vta., -que declaró recibir de la cuenta de la empresa de POLYMET y nada tiene que ver el señor Pers- establecen que ese monto de dinero de $us. 100.000 entregado a Alfonso Vrsalovic era de conocimiento de la empresa actora, que además se corrobora con los reportes del correo electrónico (traducido del inglés al español) sobre las conversaciones que sostuvieron tanto José Pers Montalvo (actual demandado) y el director ejecutivo de la empresa POLYMET (Bolivia) S.A., Jorge Salinas, entre los días 7 y 9 de febrero de 2012 cursantes de fs. 217 y 218, en los que se destaca que el demandado solicita la transferencia de $us. 100.000 a nombre del Alfonso Roberto Vrsalovic al REGIONS BANK, haciendo referencia al proyecto y operación para la compra de una planta de plata, solicitud que seguidamente fue confirmada por Jorge Salinas (Director Ejecutivo de la Empresa POLYMET), y ratificada por Pers que, al fungir como gerente, manifiesta su conformidad con la transferencia efectuada; además se tiene el informe de auditoría, señalado por el Auto de Vista, cursante de fs. 300 a 314 que concluyó en la corroboración de la transferencia bancaria de $us. 100.000 del Banco UBS de Suiza a la cuenta personal de Alfonso Roberto Vrsalovic por orden de Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo con la finalidad de la compra de una prensa de plata.

Conforme los datos brindados, la tesis de la demanda respecto a los $us. 1000.000, era que la empresa actora desconocía la condición o concepto por el que Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, cuando fungía como gerente, entregó ese dinero a Alfonso Roberto Vrsalovic, señalando que lo hizo a nombre propio, siendo esa la carga probatoria de la parte demandante; sin embargo, la misma no ha sido probada, en contrario, se acreditó mediante la prueba analizada que la empresa sí conocía el motivo y la condición de la entrega, ya que era un emprendimiento propio de la empresa actora, tanto así que el monto de los $us. 100.000 no salió de una cuenta que POLYMET (Bolivia) S.A. tenía en el país por autorización directa de su gerente, sino que fue una transferencia internacional de dinero mediante cuentas bancarias en el extranjero que pertenecen a la empresa actora autorizadas por su director ejecutivo, Jorge Salinas, por lo cual, es evidente que se tenía conocimiento del destino del dinero, pues de otra manera, no se comprendería cómo es que una empresa de esa envergadura entregue $us. 100.000 de su patrimonio, a un tercero como aporte personal del gerente, resultando ilógico aquella postulación. Cabe acotar que el hecho de la entrega del dinero a Vrsalovic no fue un hecho controvertido, sino aquella situación de si la entrega fue a título personal del entonces gerente o fue un emprendimiento de la empresa actora, siendo esta última la demostrada mediante prueba.

Se hace la anterior precisión porque el proceso es de resarcimiento de daños por los actos de Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo cuando se encontraba como gerente de la Empresa POLYMET (Bolivia) S.A., y son sus actos como gerente que se consideraron como hechos ilícitos dignos de resarcimiento; en tal caso, al haber tenido conocimiento la empresa actora del emprendimiento y haber depositado de sus cuentas del extranjero con la permisión de sus ejecutivos ese dinero, no puede ser considerado como un hecho ilícito o un pago indebido del cual emerja un resarcimiento de daños, en la forma como se planteó la demanda.

Ahora bien, en el transcurso del proceso, sin que sea parte de los hechos y de la misma pretensión, se debatió si el dinero de $us. 100.000 fue devuelto por Vrsalovic a Pers Montalvo, con lo cual se desvió la atención del hecho propio del resarcimiento, antes analizado, y se trató de averiguar el destino del mismo, cuando quedó trunco el negoció de la planta de plata. Al respecto debemos puntualizar que, por los hechos probados, queda establecido la existencia de una relación de negocios entre la Empresa POLYMET (Bolivia) S.A. y Alfonso Vrsalovic Jordan, y este último recibió de la empresa actora $us. 100.000 por concepto de la implementación de la planta de plata, al haber quedado inconcluso aquel negocio se debió arreglar las prestaciones económicas que tenían entre ambas partes; entonces, al establecer que no existió hecho ilícito de los actos de Pers Montalvo cuando fungía como gerente en lo que respecta a los $us. 1000.000, lógicamente, no puede mediante el presente proceso perseguirse la recuperación de ese monto del que era gerente porque es ajena al resarcimiento pretendido, sino debió haberse perseguido la recuperación de la persona a quien la empresa entregó aquel dinero; incluso si aquel dinero fue invertido en maquinaria que se encuentra  en la propia empresa POLYMET que manifestó el Tribunal de garantías constitucionales- es una situación obligacional que debe ser acordada y resuelta entre las partes de esa relación. Es pertinente también incidir que, en relación a si el monto de dinero era pago por concepto de prima de Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, conforme lo manifestó en proceso, debemos señalar que quedó verificado que el dinero desembolsado a Vrsalovic  correspondía a POLYMET (Bolivia) S.A. siendo la persona jurídica acreedora de esa relación obligacional, y si el demandado considera que ese monto le corresponde por concepto de prima de su trabajo es materia de la judicatura laboral determinar aquella situación  y no de la competencia del juez ordinario civil.

En tal sentido, es evidente que la pretensión de resarcimiento de daños de $us. 100.000, conforme los hechos establecidos en demanda, no es tutelable, por lo cual debe revertirse la decisión asumida en instancia, al haberse encontrado error de hecho en las pruebas analizadas supra, siendo causal de casación conforme establece el art. 271.I del Código Procesal Civil, debiendo declararse improbada esa pretensión.  

Por otro lado, la devolución de los $us. 100.000, que fue un objeto de preocupación del Tribunal garantías constitucionales, no debía ser tema de discusión en este proceso porque es ajeno a los hechos de la demanda y de la pretensión del resarcimiento que está circunscrita a la conducta del demandado cuando fungía como gerente de POLYMET (Bolivia) S.A. La discusión si Vrsalovic Jordan devolvió o no, total o parcialmente, los $us. 100.000 a Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, es un hecho ocurrido posterior al alejamiento de este último de la empresa actora, y no fue un hecho considerado para postular la pretensión de resarcimiento, conforme se explicó supra. No obstante lo anterior, para fines de cumplir con la determinación de amparo constitucional, se debe señalar que en obrados, no existe constancia de que Vrsalovic hubiese devuelto los $us. 100.000 a Pers Montalvo; la declaración unilateral a fs. 68, analizada previamente, solo establece una pretensión de pago sin que se concrete esa situación, además, por la naturaleza de ese documento, al ser una declaración unilateral, no podría concebirse como una constancia que establezca la pasividad de un crédito de un tercero. De la prueba testifical de las declaraciones de Alfonso Cesar Vrsalovic Jordan y Alfonso Roberto Vrsalovic Coughlin de fs. 323 a 325, se extracta la referencia de un proceso de devolución del monto en forma parcial (ver fs. 323) sin embargo, en el proceso no existe constancia escrita que corrobore esta situación y, entonces, al ser prueba testifical es aplicable la previsión del art. 1328 del Código Civil, que no es útil para acreditar la existencia, ni la extinción de una obligación. La confesión provocada de Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo fue concluyente en manifestar que no le fue devuelto ningún dinero. Respecto al informe de auditoría de fs. 301 a 304, solo establece la entrega del dinero Vrsalovic y no otro hecho posterior.

Por último, en la contestación al recurso de casación, la parte actora en lo que respecta a los $us. 100.000, para desvirtuar el agravio de casación, estableció parámetros conclusivos vinculándolo a la prueba de proceso, a lo cual cabe referir que los medios de prueba referidos en la contestación han sido analizados de forma puntual por el agravio propuesto y dentro los marcos establecidos del art. 1286 del Código Civil, habiendo encontrado error de hecho en la valoración por el Tribunal de apelación, conforme se manifestó supra; asimismo, en la contestación no existe un elemento o argumento sustancial, aparte de la prueba referida, que pueda revertir el examen realizado o aportar argumento para otro tipo de análisis.

Por lo que se puede concluir que, respecto a este punto, el Tribunal de apelación no realizó una correcta apreciación de las pruebas producidas dentro del presente proceso, aspecto que corresponde ser reparado por este Tribunal de casación. Además, la presente motivación implica cumplimiento de la determinación del Tribunal de garantías constitucionales respecto al agravio.

4. En lo que respecta al recurso de apelación parcial de la parte demandante, donde expresa fundamentos falaces, desleales, indignos por pretensiones arbitrarias, sobre lo dispuesto en sentencia, al exigir el espesor de la carpeta asfáltica, el rechazo del monto inadmisible, desconociendo la aprobación de los estados financieros de la junta general ordinaria de accionistas de POLYMET (Bolivia) S.A. cursante de fs. 49 a 62 con todo valor legal, conforme los arts. 1287 y 1289 del CC.

Sobre este punto se debe tomar en cuenta que las pretensiones del resarcimiento de daños y perjuicios de la parte actora, sobre el espesor de la carpeta asfáltica y el rechazo del monto inadmisible fueron declarados improbados en sentencia y confirmados en apelación, pretensión que no fue recurrido en casación por la empresa demandante, en tal sentido, no le generan perjuicio al ahora recurrente.

5. En el mismo sentido el demandado propugna los fundamentos jurídicos de la juez A quo, como del Tribunal de apelación respecto, a la valoración probatoria que se le dio a la prueba pericial y aprobación de auditorías por la junta general ordinaria de accionistas de la sociedad POLYMET, que se encuentra en la Escritura Pública Nº 675/2013 de fs. 49 a 62, quedando desechada la pretensión dolosa de la parte actora de Bs. 10.384.219,00 por inexistentes daños y perjuicios en cuanto a esta parte, lo único que hace el ahora recurrente es confirmar o encontrarse de acuerdo con la resolución de segunda instancia, por lo que no se encuentra vulneración alguna respecto a este punto.

6. Por otro lado, al señalar el recurrente que por demandar su persona el pago de beneficios sociales en la ciudad de Oruro, subrepticiamente se formuló la indigna y desleal acción por supuestos daños y perjuicios, que en lugar de agradecimiento por haber consolidado en la empresa ingresos y cuantiosas ganancias para la sociedad, con utilidad neta de Bs. 26.830.104 y existentes utilidades acumuladas de Bs. 53.271.643 de acuerdo a los estados financieros de la Empresa POLYMET, por lo que solicita oficiarse a impuestos nacionales y procedan a la fiscalización del pago de impuestos en el periodo comprendido entre el 18 de diciembre de 2008 al 14 de mayo de 2013 e intervención del Ministerio de Trabajo, para verificar obligaciones con el seguro social y laborales.

Al respecto el recurrente debe acudir ya sea a la vía administrativa (para el pago de impuestos) y a la vía administrativa o judicial laboral (para la verificación de obligaciones del seguro social y laboral), siendo impertinente su argumento en esta etapa de casación.

Por los fundamentos expuestos corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 220. IV de la Ley Nº 439.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, en aplicación a lo previsto en el art. 220.IV del Código Procesal Civil, CASA EN PARTE el Auto de Vista Nº S-04/2018 de 12 de enero, cursante de fs. 404 a 406 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, y declara IMPROBADA la demanda únicamente en relación a la declaratoria de enriquecimiento sin causa y a la restitución de $us. 100.00,00 (Cien Mil 00/100 Dólares Americanos), por parte de Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo a la Empresa POLYMET (Bolivia) S.A.; manteniéndose incólume el resto de las resoluciones de grado.

Sin costas por la casación parcial.

Sin responsabilidad por ser excusable.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Marco Ernesto Jaimes Molina.