TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                           S A L A   C I V I L



Auto Supremo: 688/2019

Fecha: 16 de julio de 2019

Expediente: PT-6-19-S.

Partes: Elísea Arpa Ramírez de Choque c/ Félix Choque Ramos.

Proceso: División y partición de bienes gananciales.  

Distrito: Potosí.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 307 a 310 vta., interpuesto por Félix Choque Ramos, contra el Auto de Vista Nº 17/2019 de 29 de enero, cursante de fs. 297 a 301 por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso de división y partición de bienes gananciales seguido por Elísea Arpa Ramírez de Choque contra el recurrente, la respuesta del recurso de casación a fs. 314 y vta., el Auto de concesión a fs. 315; Auto Supremo de admisión Nº 270/2019-RA de 25 marzo, cursante de fs. 320 a 321 vta., los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Elísea Arpa Ramírez de Choque, interpuso demanda de división y partición de bienes gananciales de acuerdo al detalle siguiente: a) un bien inmueble ubicado en la calle Víctor Flores esquina Caracas; b) una cuenta bancaria en el Banco Nacional de Bolivia con un monto de Bs. 199.731,91; c) una cuenta mancomunada en el Banco Visa con un ahorro de Bs. 60.000; d) una vagoneta color azul Rif Rav4; e) una Rif vagoneta color rojo Toyota Land Cruise; f) una vagoneta Toyota de color beige; g) una compresora con el valor de $us. 13.500 y además de otros muebles, cursante de fs. 69 a 71 vta., subsanada a fs. 75 y vta., acción que fue dirigida contra Félix Choque Ramos, quien una vez citado, por memorial de fs. 105 a 108, contestó en forma negativa y contradictoria.

2. Desarrollándose de esta manera el proceso hasta dictarse la Sentencia Nº 94/2018 de 3 de mayo, cursante de fs. 273 a 278, donde el Juez Público Segundo de Familia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró PROBADA en parte la demanda ordinaria de división y partición de bienes gananciales.

3. Resolución de primera instancia al ser recurrida en apelación por Félix Choque Ramos, mediante memorial de fs. 281 a 282 vta., originó que la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, emita el Auto de Vista Nº 17/2019 de 29 de enero, cursante de fs. 297 a 301, CONFIRMANDO la sentencia apelada bajo la siguiente fundamentación:

La data de la construcción del inmueble ganancial estaría dentro del tiempo de relación matrimonial, debido a que no existe prueba contundente que acredite que la construcción fue anterior a la vigencia del matrimonio y por argumentos que exponen las partes litigantes se hubiera realizado los cimientos por cuanto era una vivienda precaria y ahora es de material, por lo que se aplica el art. 190 del Ley Nº 603, presumiendo la ganancialidad de la construcción, esto en base a las pericias practicadas dentro de la causa y en el proceso de divorcio, la construcción se habría realizado dentro de la relación conyugal de las partes, por lo que es partible conforme al art. 189 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, declarando bienes comunes los inmuebles construidos descontando el valor del suelo que le pertenece; de la cuenta del Banco Nacional de Bolivia sobre el monto de Bs. 199.731,91, este dinero no pertenecería al préstamo de dinero (Bs. 195.000) que cursa a fs. 93 a 95, siendo que este documento tiene su suscripción el 8 de junio de 2013, empero por extracto bancario del BNB de fs. 65 a 67, demostrando la existencia de montos de dinero iguales a la cantidad referida desde la gestión 2012, mucho antes de la suscripción del documento de préstamo, por lo que no se tiene que el dinero obtenido por crédito en año 2013, haya ingresado a la cuenta bancaria y menos en el documento de cancelación del préstamo de dinero, así como la participación de la demandante en las respectivas transacciones de dinero, además se tiene que dicha deuda hubiera sido cancelada por el deudor estando libre de esa obligación; respecto a la vagoneta Rav4 modelo 1995 por la documentación adjuntada que cursa de fs. 87 a 90, documento de transferencia del vehículo al hermano del demandado Paulino Choque Ramos el 10 de octubre de 2013, que al haber sido transferido no se puede referir nada al respecto, porque salió del grupo de los bienes gananciales, y de la controversia que señala el demandado; según declaración de la demandante se hubiera llevado un monto de dinero de $us. 5.000, no siendo claro que ella tenga que dividir la suma de dinero por existir muchas contradicciones en las declaraciones al respecto.

4. Fallo de segunda instancia que fue recurrido en casación por Félix Choque Ramos mediante el memorial de fs. 307 a 310 vta., recurso que es objeto de análisis.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

De la revisión del recurso de casación, se observa que Félix Choque Ramos, en lo trascendental de dicho medio de impugnación acusa que:

1. Qué los de primera y segunda instancia incurrieron en error de derecho y de hecho, en la apreciación del informe técnico pericial, donde menciona que la construcción data de 11 a 12 años, (certificado de matrimonio el mismo fue celebrado en fecha 20 de enero de 2007), y que las edificaciones habrían sido realizadas años atrás en el tiempo donde no existía unión conyugal, incumpliendo el art. 176 de la Ley Nº 603.

2. Reclama errónea valoración de los hechos a fs. 214, donde cursa la confesión provocada realizada por la demandante, quien a la pregunta Nº 4 responde “SI ME LLEVE EL DINERO 13 MIL DÓLARES (5.000 ERAN DE MI MAMÁ), TARJETAS DEL BANCO, PERO NO JOYAS”, declaración que no es tomada en cuenta en ninguna de las instancias causando vulneración al art. 332 de Código de las Familias y del Proceso Familiar.

3. Denuncia falta de pronunciamiento por el Tribunal de alzada sobre la documentación de fecha 8 de junio de 2013 a fs. 12, concerniente a una deuda contraída por un monto de Bs.195.000, prueba que no fue valorada, incurriendo en omisión en el Auto de Vista.

4. Acusa indebida valoración del documento de anticipo de legítima, al no ser tomada en cuenta en el Auto de Vista, la respectiva prueba que fue suscrita por los padres a favor del recurrente haciendo referencia a un terreno, más una vivienda de dos plantas y que es semejante con el informe pericial, por lo que se estaría favoreciendo ilegalmente a la parte demandante, vulnerando la verdad material.   

Petitorio.

Solicita se case el Auto de Vista impugnado o en su defecto anule obrados hasta el vicio más antiguo.

Contestación de recurso de casación de fs. 314 y vta.

En respuesta al recurso de casación la parte demandante, señala que se debe individualizar las disposiciones legales aplicadas erróneamente y especificar en qué consiste la violación y el error del recurso de forma o de fondo, sin embargo en la impugnación no señala cual hubiese sido la violación o el error de la norma, simplemente se basa en supuestos que en el proceso de divorcio nunca fueron comprobados, empero en su primer reclamo hace la mención de la existencia de un documento de préstamo que no fue valorado debidamente, siendo el demandado quien no hace ninguna mención de la deuda, más aún al contrario acepta la división y partición del 50% del monto de Bs. 199.731,91 existente en el Banco Nacional de Bolivia, por otro lado según el certificado de matrimonio de 20 de enero de 2007 y la evidencia de los informes sociales y demás documentos que desde el 2001, existe la unión conyugal por la basta prueba adjuntada en el proceso. Solicitando rechazar el recurso de casación por ser infundado, incoherente, impreciso, faltando a la verdad.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. Respecto a la comunidad de bienes gananciales.

En el Auto Supremo Nº 80/2014 de 18 de marzo, se orientó respecto a la comunidad de gananciales estableciendo que: “El art. 101 del Código de Familia regula la constitución de la comunidad de gananciales estableciendo lo siguiente: “El matrimonio constituye entre los cónyuges desde el momento de su celebración, una comunidad de gananciales que hace partibles por igual a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su vigencia, salvo separación judicial de bienes en los casos expresamente permitidos.

La comunidad se constituye aunque uno de los cónyuges tenga más bienes que el otro o sólo tenga bienes uno de ellos y el otro no”.

Por otra parte, el art. 102 del Código de Familia determina: “La comunidad de gananciales se regula por la ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por convenios particulares, bajo pena de nulidad”.

De las citadas disposiciones legales se establece que nuestro Código de Familia, de los distintos regímenes patrimoniales existentes a nivel de doctrina, adopta como sistema legal, el régimen de la comunidad restringida, toda vez que reconoce en la relación conyugal la existencia de bienes propios y los bienes comunes; bajo el cobijo de este sistema legal se encuentra la comunidad de gananciales prevista en el art. 101 del Código de Familia como instituto jurídico de orden público, la misma que cobra su verdadera vigencia material desde el momento de la celebración del matrimonio o de la consolidación de la unión conyugal libre o de hecho, cuya terminación también se encuentra establecida por la ley conforme a las causas previstas en el art. 123 del mismo cuerpo normativo.

Así establecida la comunidad de gananciales como sistema o régimen de orden legal, ciertamente es irrenunciable por acuerdos o convenios entre los cónyuges conforme lo dispone de manera expresa el art. 102 del Código de Familia, siendo por tanto de obligatorio sometimiento, no pudiendo los cónyuges optar por otro régimen o sistema distinto a lo establecido por la ley, y una vez materializada con el advenimiento del matrimonio, la misma subsiste aunque los cónyuges no lleguen a generar bienes gananciales o por el contrario adquieran simplemente deudas como sucede en la realidad en muchos casos, pero no por esa situación deja de existir la comunidad de gananciales.

Si bien tiene la característica de irrenunciable, pero esa situación nada  impide que los cónyuges antes o durante la demanda de divorcio o la separación de hecho, puedan llegar a acuerdos con respecto a la distribución de los bienes gananciales, lo cual no implica afectación al régimen legal de la comunidad de gananciales, toda vez que es la misma ley familiar la que reconoce los acuerdos que puedan arribar los cónyuges respecto a los bienes gananciales, no otra cosa significa lo establecido en la última parte del párrafo primero del art. 390 del Código de Familia donde se indica, “…Se salvan las convenciones entre cónyuges”; estas convenciones representan precisamente los acuerdos transaccionales que celebran a menudo los cónyuges generalmente antes de ingresar a la demanda de divorcio, ya sea bajo las llamadas “capitulaciones matrimoniales”, convenciones matrimoniales o acuerdos transaccionales, etc.

Bajo ese razonamiento, si se considera que la distribución de los bienes gananciales es legal, también es legal que cualquiera de los cónyuges considerándose propietario de la ganancialidad, pueda de manera libre y voluntaria renunciar a la parte que le corresponde en favor de su misma familia de la cual se aleja o finalmente asumir otro tipo de obligaciones como por ejemplo pagar deudas de la comunidad; pues desde el punto de vista familiar y cuando existen hijos de por medio, pueden existir razones fundadas para que se tome ese tipo de decisiones, toda vez que la finalidad primordial de los bienes gananciales es precisamente el de satisfacer las necesidades y asegurar el bienestar económico de la familia sobre todo de los hijos menores de edad que la ley protege su interés superior; una renuncia patrimonial en los términos indicados lógicamente que ha de ir en beneficio del mismo grupo familiar.

El art. 102 del Código de Familia, prevé que la regulación inherente al régimen de la comunidad de gananciales no puede modificarse ni renunciarse por convenios particulares, bajo pena de nulidad, pero esta previsión debe entenderse en su real contexto, en sentido de estar prohibido a las partes o a los cónyuges modificar el régimen legal de la comunidad de gananciales, de ninguna manera en sentido de prohibir los acuerdos transaccionales a los que pudieran arribar a tiempo de la disolución de esa comunidad, como puede ser la división de los bienes que formaban parte de la comunidad que a cada uno le correspondería, incluso el destino o la renuncia que uno o ambos de los cónyuges haga de esos bienes a favor de terceros inclusive o de los miembros de la familia”.

Port otro lado el actual Código de las Familias y del Proceso Familiar Ley Nº 603 en su art. 190.I y II señala: “I. Los bienes se presumen comunes, salvo que se pruebe que son propios de la o el cónyuge. II. El reconocimiento que haga uno de los cónyuges en favor de la o del otro sobre el carácter propio de ciertos bienes surte efecto solamente entre ellos, sin afectar a terceros interesados”. 

III.2. De la valoración de la prueba.

En el Auto Supremo Nº 37/2017 de 4 de enero, se desarrolló la doctrina respecto a la valoración de la prueba en el que se consideró lo siguiente:

“José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil, comentarios y concordancia señala que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental Couture- llama “la prueba como convicción”. 

Con relación a la valoración de la prueba se indicó en el Auto Supremo N° 240/2015 que : “…respecto a la valoración de la prueba, resulta loable destacar que es una facultad privativa de los Jueces de grado, el apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento. Ésta Tarea encomendada al Juez es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia, ponderando unas por sobre las otras; constituyendo la prueba un instrumento de convicción del Juez, porque él decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho, como remarca Eduardo Couture”.

III.3. Sobre el principio de comunidad de la prueba.

Con relación al principio de comunidad de la prueba el Auto Supremo Nº 184/2015 de 11 de marzo, al referirse a los principios generales que rigen a las pruebas judiciales señaló que: “…el principio de la unidad de la prueba”, que establece que el conjunto probatorio del proceso forma una unidad y como tal, debe ser examinado y merituado por el Órgano Jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas, señalar sus concordancias, discordancias y concluir sobre el convencimiento global que se forme de ellas, es decir; que las pruebas deben ser apreciadas en forma conjunta de acuerdo al valor que les asigna la ley o a las reglas de la sana critica. “Principio de la comunidad de la prueba”, establece que la prueba no pertenece a quien la suministra, es inadmisible pretender que esta favorezca a la parte que la alega al proceso, una vez incorporada legalmente al proceso, debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso al adversario”.

III.4. Del alcance probatorio de la confesión provocada.

De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico de la Ley Nº 439-Código Procesal Civil- señala de la confesión en sus artículos: “art. 156 (Alcance de la confesión) Existe confesión cuando la parte admite total o parcialmente la veracidad de un hecho personal o de su conocimiento, desfavorable a su interés o favorable a la del adversario; art. 157 (Clases de confesión) Existen dos clases de confesión, la judicial que podrá ser provocada o espontánea, y la extrajudicial. Es confesión judicial provocada la que una parte absolviere en virtud de petición expresa y conforme a interrogatorio de la otra parte, o dispuesta de oficio por la autoridad judicial, bajo juramento o promesa de decir la verdad y demás formalidades establecidas por Ley. Es confesión judicial espontánea la que se formulare en la demanda, la contestación o en cualquier otro acto del proceso y aun en ejecución de sentencia, sin interrogatorio previo; en éste último caso, importará renuncia a los beneficios acordados en la sentencia. La confesión extrajudicial es la que tiene lugar fuera del proceso. Cuando sea formulada por la parte o por quien legalmente la represente, surtirá el mismo efecto que la judicial en los casos en que fuere admisible la prueba de testigos. La confesión extrajudicial de la parte a un tercero tendrá el valor de presunción simple; art. 158 (Confesión de parte) Las partes podrán recíprocamente deferirse a confesión e interrogarse por conducto de la autoridad judicial en la audiencia de recepción de prueba. La confesión necesariamente se absolverá de manera personal, salvo que la Ley expresamente disponga lo contrario y art. 162 (Efectos de la confesión judicial) La confesión judicial constituirá prueba, excepto que: Estuviere excluida por la Ley respecto a los hechos que constituyen el objeto del proceso, o afectare derechos que el confesante no pudiere renunciar o transigir válidamente. Recayere sobre hechos cuya investigación o información esté prohibida por Ley. Fuere opuesta a documentos fehacientes de data anterior, ya agregados al expediente La confesión judicial hace plena prueba contra la parte que la realiza, salvo que se tratare de hechos respecto de los cuales la Ley exige otro medio de prueba o recayere sobre derechos indisponibles.

De lo que corresponde a la confesión podemos mencionar a autores como: Hernando DEVIS ECHANDIA, quien en su obraTeoría General de la Prueba Judicial” -Tomo 1- menciona que la confesión “es un medio de prueba judicial, que consiste en una declaración de ciencia o conocimiento, expresa, terminante y seria, hecha conscientemente, sin coacciones que destruyan la voluntariedad del acto, por quien es parte en el proceso en que ocurre o es aducida, sobre los hechos personales o sobre el conocimiento de otros hechos perjudiciales a quien la hace o a su representado, según el caso, o simplemente favorables a su contraparte en ese proceso.”.

Así también JAIRO PARRA QUIJANO en su libro “Manuel de Derecho Probatorio” realiza una referencia de los alcances de la confesión señalando que: “es la declaración que hace una parte sobre los hechos propios, o el conocimiento que tiene de los hechos ajenos, y que le perjudican o favorecen a la contraparte. Luego, del concepto destaca el autor lo siguiente: Configura una de las modalidades del testimonio, pero específica, es decir, de quien tiene la calidad de parte en el proceso. Debe versar sobre hechos, aunque se pueden hacer afirmaciones jurídicas que significarán narración simplificada de los hechos. Debe versar sobre hechos pasados. Puede versar sobre hechos personales del confesante o sobre el conocimiento que tiene de hechos ajenos, pero con la condición de que ellos le causen perjuicio.”.

Por el contenido de nuestro ordenamiento jurídico procesal Civil y escritores de la materia, que nos dan a entender lo esencial que es la confesión llegando a concluir que es un hecho que hace la parte o persona para perjudicarse en el proceso judicial sobre la existencia u ocurrencia de un hecho controvertido en el proceso donde se aduzca pertinente y relevante a la causa debatida, que le es propio, personal o del cual tiene conocimiento, que le trae consecuencias jurídicas perjudiciales o simplemente beneficia a su contraparte, mediante una declaración la cual debe ser libre, sin coacción de ninguna naturaleza que deba ser consciente, expresa, seria y terminante. De manera que la confesión como prueba es regina probationum o probatio probatissima, reina de las pruebas o prueba de las pruebas para la obra procesal. (Lo subrayado es nuestro).

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

De las denuncias vertidas en el recurso de casación sobre el fondo se puede advertir de los puntos 1 y 4, que se observa errónea valoración de la prueba, debido a que los de primera y segunda instancia incurrieron en error de derecho y de hecho, en la apreciación del informe técnico pericial que menciona que la construcción data de 11 a 12 años, (certificado de matrimonio el mismo fue celebrado en fecha 20 de enero de 2007), y que las edificaciones habrían sido realizadas años atrás en el tiempo donde no existía unión conyugal, incumpliendo el art. 176 de la Ley Nº 603, asimismo no toman en cuenta el documento de anticipo de legítima, respectiva prueba que fue suscrita por los padres a favor del recurrente haciendo referencia de un terreno más una vivienda de dos plantas y que es semejante con el informe pericial, por lo que se estaría favoreciendo ilegalmente a la parte demandante, vulnerando la verdad material.

Tomando en cuenta que los reclamos están abocados a observar el fondo de la litis, es decir a la errónea valoración de la prueba producida en el proceso, es menester tener en claro cuáles son los fundamentos que sustentan la demanda en correlación con los reclamos del recurso de casación, para poder determinar si los jueces de grado han obrado conforme a derecho, Elísea Arpa Ramírez de Choque interpone demanda de división y partición de bienes gananciales, argumentando que a la existencia del proceso de divorcio el cual fue declarado probado con la Sentencia Nº 53/2015 de 7 de abril, tramitado en el Juzgado de Partido Segundo de Familia, en el que se demostró la existencia de varios bienes gananciales, entre ellos: a) un inmueble ubicado en la calle Victor s/n esquina Caracas con un valor de $us. 39.608,89, señalando en la demanda “inmueble de terreno fue otorgado en calidad de anticipo de legítima de los padres de mi ex esposo y posteriormente  la construcción logramos empezar desde el cimiento hasta su conclusión con Feliz Choque Ramos, resultando la suma del valor del inmueble según el peritaje en un valor de 39.608,89 dólares americanos.”, b) una cuenta en el Banco Nacional de Bolivia con un monto de Bs. 199.731,91, c) una cuenta mancomunada en el Banco Visa con un ahorro de Bs. 60.000, d) una vagoneta color azul Rif Rav4, e) una Rif vagoneta color rojo Toyota Land Cruise, f) una vagoneta Toyota de color beige, g) una compresora con el valor de $us. 13.500 y demás bienes muebles que fueron debidamente inventariados en el proceso de divorcio.

Mediante memorial cursante de fs. 105 a 108, Felix Choque Ramos dio respuesta a la demanda sobre los bienes gananciales que continúan en controversia señalando “…ubicación de calle Víctor Flores a título de anticipo de legítima de mis padres los Señores Clemente choque y Justina Ramos, testimonio Nº 10/2006 ante notaria de Fe Pública Nº 1, (…), documento en el cual claramente se detalla que la casa cuenta con dos plantas la cual tiene todos los servicios básicos, por lo que niego que con ella se construido algo pero no puedo faltar a verdad y es que admito que con la señora Elisea Arpa se realizó el mantenimiento de toda la casa y trabajos complementarios.”, además en el otrosí 3 del escrito solicitó “…división y partición del 50% de los 14.000 $us., que se llevó cuando me abandono la gestión el 28 de noviembre de 2013, porque la demandante admitió este extremo en su confesión provocada de la demanda de divorcio porque admitió que 5000 $us., era de ella  de la herencia que recibió de la venta de una caseta que realizaron ella y sus hermanos pero los cuales solo les costó a 3.000 $us., porque la caseta se vendió a 21.000 $us…”.

Del contenido de la prueba de cargo y descargo más relevantes a la presente litis, se adjuntó el certificado de matrimonio a fs. 2, Sentencia Nº 53/2015 de 7 de abril de fs. 3 a 4 (fotocopia simple), Testimonio Nº 10/2006 de anticipo de legítima de fs. 16 y 86, informe pericial producido en la gestión 2014 dentro del proceso de divorcio del bien inmueble de fs. 17 a 54 (fotocopia simple), acta de audiencia de inspección visu al inmueble ubicado en la calle Víctor Flores s/n esquina Caracas a fs. 63 y 250, acta de audiencia de confesión provocada de Elisea Arpa Ramírez de Choque a fs. 64 y vta., 101 y vta., extracto del Banco Nacional de Bolivia de fs. 65 a 68, documento de transferencia de la vagoneta Toyota RAV4 (modelo 1995 con placa 1642 YKA) a Paulino Choque Ramos, minuta de préstamo con reconocimiento de firmas y rúbricas de Jaime Ricardo Uzquiano Pérez por el monto Bs. 195.000 de fs. 94 a 95, minuta de cancelación de préstamo de dinero a Jaime Ricardo Uzquiano Pérez a fs. 104 y vta., informe pericial del bien inmueble en litis de fs. 158 a 167, acta de audiencia de conciliación de fs. 269 a 270 vta.

Antes de ingresar a un mayor análisis es necesario puntualizar que conforme a lo delineado en el punto III.1 sobre la comunidad ganancial, que es un esfuerzo de ambos cónyuges que forman un patrimonio mutuo, común y que éticamente al separarse de hecho y estar comprobada la misma, los bienes adquiridos con esfuerzo individual por cada uno de los cónyuges después de la separación, no pueden formar parte de dicha sociedad conyugal, aunque esté vigente el vínculo matrimonial, además es reiterativo mencionar los puntos III.2 y III.3 de la doctrina aplicable, donde claramente se estableció que la valoración probatoria es una actividad intelectiva realizada de todo el universo probatorio en aplicación del principio de unidad y la comunidad probatoria, contrastando los elementos probatorios para determinar cuáles resultan trascendentales y esenciales, es así que la determinación asumida por los de instancia no puede ser modificada en base a simples alegaciones sin sustento objetivo, para llegar a la verdad material de la prueba se desarrollara en cada punto y se concluirá con las pruebas más transcendentales para la emisión del fallo.

Las resoluciones de primera y segunda instancia, concluyeron en la división y partición de los bienes gananciales: 1.- El bien inmueble ubicado en la calle Víctor Flores casi esquina Caracas, respecto a las construcciones realizadas en el mismo, estarían dentro del tiempo de la relación matrimonial, ya que no existe prueba contundente que acredite que la construcción fue anterior a la vigencia del matrimonio y por los argumentos expuestos por las partes litigantes, quienes alegaron que se hubiera realizado los cimientos cuando era una vivienda precaria y ahora con edificaciones presumiendo la ganancialidad de la construcción, además de las pericias practicadas dentro de la presente causa y en el proceso de divorcio, acredito que la construcción fue realizada dentro de la relación conyugal, por lo que es divisible, declarando bienes comunes los inmuebles construidos, descontado el valor del suelo; 2.- El monto de Bs. 199.731,91 en la cuenta del Banco Nacional de Bolivia dicha suma no pertenecería al préstamo de dinero (Bs. 195.000) que cursa de fs. 93 a 95, siendo que este documento fue suscrito el 8 de junio de 2013, sin embargo el extracto del BNB cursante de fs. 65 a 67, demostró que la cantidad de dinero referida correspondía a la gestión 2012, mucho antes de la suscripción del documento de préstamo, por lo que no se evidencia ninguna transacción activa o pasiva de dinero obtenido por crédito el año 2013, asimismo no se evidencia que la parte demandante haya ingresado a la cuenta bancaria y mucho menos al documento de préstamo y cancelación del mismo, además se tiene que dicha deuda hubiera sido cancelada por el deudor ahora demandado estando libre de esa obligación. Respecto a la vagoneta Rav 4 modelo 1995 de color azul, que por documentación adjuntada, cursante de fs. 87 a 90, se evidenció la transferencia del vehículo al hermano del demandado Paulino Choque Ramos que data del 10 de octubre de 2013, al haber sido transferido no se puede referir nada al respecto, por haber salido del grupo de bienes gananciales, consecuentemente concluyeron que sea partible el bien inmueble en litigio y sus construcciones respetando el valor del terreno del demandado, así como la suma de dinero en la cuenta del Banco Nacional de Bolivia.

Bajo ese contexto, y del reclamo traído a casación sobre la errónea valoración probatoria respecto de las construcciones del inmueble en litis, debemos tener en claro que es menester realizar algunas precisiones probatorias de la partida matrimonial, inicia el 20 de enero de 2007 y por sentencia de divorcio se disuelve la relación conyugal el 7 de abril de 2015, acreditando la duración del vínculo jurídico conyugal, el documento anticipo de legítima Nº 10/2006 de 6 de enero de fs. 16 y 86, es esencial en lo dispuesto en su cláusula primera que expresa “…la porción que se le otorga consiste de un Terreno con construcción de dos plantas con una superficie de 41.77 metros cuadrados con salida a la calle VICTOR FLORES (…) inmueble objeto de anticipo de legítima cuenta con los servicios básicos…”,  documental que nos demuestra que dicho inmueble es cedido por los padres del demandado con una construcción de dos plantas, tal como refiere el documento público, criterio refrendado por los informes periciales adjuntados en los procesos, el primero informe pericial de 24 de octubre de 2014 de fs. 17 a 54, producido en el proceso de divorcio en la gestión 2014, donde señaló que la data de las construcciones “…no tiene más de 8 años (ocho años) de antigüedad, pudiendo ser incluso de 7 años (siete años) de antigüedad… CONCLUSIONES (…) 2. LA DATA DEL INMUEBLE, ES DE 7 a 8 AÑOS DE ANTIGÜEDAD…”, el segundo informe pericial de 24 de mayo de 2017, cursante de fs. 158 a 117, generada en la presente litis, señala la antigüedad de la construcción que es “…promedio de 11 a 12 años, puesto que en una foto satelital que data del 3 de noviembre de 2006, la vivienda ya aparece en ella, también siendo probable, que esta construcción tenga más edad dado que la fotografía satelital anterior es del 2003.”, de un análisis crítico de los citados elementos probatorios, se llega a establecer que los jueces de instancia cometieron error al no valorar la respectivas literales, al dividir las construcciones como bien ganancial, porque según la documentación y de acuerdo al principio de la verdad material se tiene que el inmueble en litis, cuenta con una construcción de 3 plantas y una terraza que se hubiera constituido como bien ganancial, sin embargo por los informes periciales en armonía con el documento público de anticipo de legítima, se demuestra que la construcción de los 2 primeros pisos son del 2006, es decir, antes de la celebración matrimonial ya existía la edificación de dos plantas con sus servicios básicos, pero la construcción de la tercera planta con la terraza han sido realizados en vigencia del matrimonio o sea son bienes partibles correspondiendo en consecuencia su división y partición solamente de la tercera planta y la terraza.

El reclamo del punto 2, de la errónea valoración de los hechos a fs. 214, donde cursa la confesión provocada realizada por la demandante, quien a la pregunta Nº 4 responde “SI ME LLEVE EL DINERO 13 MIL DÓLARES (5.000 ERAN DE MI MAMÁ), TARJETAS DEL BANCO, PERO NO JOYAS”, declaración que no es tomada en cuenta en ninguna de las instancias causando vulneración al art. 332 de Código de las Familias y del Proceso Familiar.

Es preciso señalar el punto III.4 de la presente resolución, sobre la confesión provocada, que es la declaración de cualquiera de la partes que tiene por objeto declarar los hechos pasados sobre la actuación personal del confesante deben ser desfavorables al declarante y favorables a la otra parte (contra pronuntiatio) notas que corresponde examinar, naturalmente, mediante una confrontación entre los hechos confesados y los que fueron alegados por las partes como fundamento de sus pretensiones u oposiciones, asimismo estaría en armonía con lo expuesto en el punto III.2, de la valoración de la prueba producida, pues la autoridad tiene la labor de examinar todo el elenco probatorio, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes.

De este punto en controversia y con la revisión de obrados el A quo no realizó pronunciamiento alguno, por otra parte el Tribunal de alzada señalo “…que ella se llevó el dinero existe mucha controversia al respecto, por cuanto ella ha señalado en esa misma declaración que pretende hacer valer el demandado que el dinero era en la suma de $us.5.000 de su madre; y, existen declaraciones que ella ha pagado una deuda a sus ahijados; por lo que no es claro respecto a que ella tenga que partir suma de dinero, porque existe mucha confusión y declaraciones contradictorias…”, de lo extractado del Auto de Vista se constata una incorrecta valoración de la comunidad probatoria por el A quem, debido a que se evidencia una declaración de la parte demandante producida en el proceso de divorcio, por lo que en un estudio minucioso de la confesión provocada de Elisea Arpa Ramírez de Choque, cursante a fs. 64 y vta., 101 y vta., se tiene que en la respuesta 4 del interrogatorio de fs. 102, expresa “Si me lleve dinero 13 mil dólares (5000 eran de mi mamá) tarjetas de banco; pero no joyas.”, confesión donde la demandante declara que se llevó el dinero de $us. 13.000, por la venta de la movilidad y ahorros, demostrando que el monto de dinero corresponde también corresponde a la comunidad ganancial por la venta de la movilidad, sin embargo, el Tribunal de alzada habría incurrido en error al no valorar la confesión provocada, actuado que confirma que dicho monto de dinero es divisible entre las partes.

De la contestación al recurso de casación, respecto a la valoración probatoria sobre las construcciones del inmueble en litis, así como de la suma de dinero declarada en la confesión provocada, se tiene por aclarado y expuesto en la fundamentación supra; del monto de dinero que menciona el demandado por la existencia de un documento de préstamo como deuda pasiva que debería ser dividido entre partes del monto de Bs. 199.731,91 existente en el Banco Nacional de Bolivia fue aclarado en el Auto de Vista con una correcta fundamentación y valoración del mismo, quedando incólume con relación a ese punto en la resolución de segunda instancia.

Por lo manifestado, corresponde a este Tribunal resolver conforme señala el art. 220.IV del Código procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, en aplicación del art. 220.IV del Código Procesal Civil, en cuanto al recurso de casación cursante de fs. 307 a 310 interpuesto por Felix Choque Morales, CASA EN PARTE el Auto de Vista Nº 17/2019 de 29 de enero, cursante de fs. 297 a 301 por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declarando como bien ganancial la construcción de la tercera planta y terraza del bien inmueble ubicado en la calle Víctor Flores s/n esquina Caracas, y la suma de dinero de $us. 13.000, manteniéndose incólume el resto de la determinación asumida en el mencionado Auto de Vista por el Tribunal de alzada.

Sin responsabilidad por ser excusable.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Juan Carlos Berrios Albizú.