TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                               S A L A  C I V I L



Auto Supremo: 653/2019

Fecha: 05 de julio de 2019

Expediente: SC-21-19-S

Partes: Rosalía Obando Velarde c/ Dhiva Diaz Belaunde.

Proceso: Cumplimiento de contrato y otros.

Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 136 a 139 vta., interpuesto por Rosalía Obando Velarde contra el Auto de Vista Nº 01/2019 de fecha 02 de enero, cursante de fs. 116 a 117 y pronunciado por la Sala Tercera Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia  del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso ordinario de cumplimiento de contrato y otros seguido por la recurrente contra Dhiva Díaz Belaunde; la contestación al recurso de fs. 151 a 154 vta., el Auto de concesión del recurso de fecha 08 de febrero de 2019, cursante a fs. 155, el Auto Supremo de Admisión N° 164/2019-RA de fs. 161 a 162 vta., de 27 de febrero, los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

  1. Con base en el memorial de demanda de fs. 26 a 28 vta., ratificado y subsanado mediante los escritos de fs. 36 a 37 y 39 a 41, Rosalía Obando Velarde inició proceso ordinario sobre cumplimiento de contrato y otros; acciones que fueron dirigidas contra Dhiva Díaz Belaunde, quien una vez citada, contestó negativamente e interpuso acción reconvencional sobre pago de daños y perjuicios por memorial de fs. 70 a 73 vta., desarrollándose de esta manera el proceso hasta dictarse la Sentencia Nº 199/2018 de fecha 2 de octubre, cursante de fs. 90 a 96, donde la Juez Público Civil y Comercial Nº 29 del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz declaró PROBADA en parte la demanda principal e IMPROBADA la acción reconvencional.
  2. Resolución de primera instancia que al haber sido recurrida de apelación por Rosalía Obando Velarde memorial de fs. 99 a 101 vta., la Sala Tercera Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista Nº 01/2019 de fecha 02 de enero, cursante de fs. 116 a 117, por la que CONFIRMÓ la sentencia, en base a los siguientes fundamentos:

Que las pruebas de descargo demuestran que la Escritura Pública Nº 1786/2011 de 02 de agosto fue modificada por la Escritura Pública Nº 274/2013 de 18 de abril, donde claramente en sus cláusulas segunda y tercera establecen: “al presente de mi libre y espontánea voluntad y sin que medie vicios de consentimiento realizo adenda al contrato de anticresis, suscrito en fecha 02 de agosto de 2011 y con testimonio N° 1786/2011 con la Sra. DHIVA DIAZ BELAUNDE sobre el bien inmueble antes mencionado, por el lapso de un año calendario que correrá a partir del 18 de abril de 2013 hasta el 18 de abril de 2014. Pudiendo ser renovado o prescindido. TERCERA. - El precio de la presente ADENDA por el que se amplío el contrato primigenio es por la suma libremente convenida entre partes de $us. 4.000 (CUATRO MIL 00/100 DOLARES AMERICANOS) monto de dinero en calidad de propietario declaro recibirlo en su totalidad. el mismo a ser restituido a la anticresista al vencimiento del plazo del presente contrato, sin ningún tipo de interés”. Por lo que el monto total por concepto de anticresis es la suma de $us. 14.000 (CATORCE MIL DOLARES AMERICANOS). Y la sentencia declaró probada la demanda debido a un análisis lógico y razonado por parte del Juez A quo quien luego de valorar correctamente las pruebas ofrecidas y producidas por las partes en término legal y hábil, aplicó las reglas de la sana crítica y prudente criterio, además de cumplir con los principios de eficacia, eficiencia y de verdad material establecidos en el art. 180 de la CPE.

  1. Resolución de segunda instancia que fue recurrida en casación Rosalía Obando Velarde, mediante el memorial de fs. 136 a 139 vta., recurso que es objeto de análisis en cuanto a su admisibilidad.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

  1. Que el Tribunal de apelación no realizó un análisis correcto del art. 1538.II y III del Código Civil, argumento que fue el principal fundamento legal del recurso de apelación opuesto contra la sentencia de fs. 90 a 96, en sentido de establecer que los derechos reales, como la anticresis, solo afectan a terceros desde el momento en que se hacen públicos, y en este caso solo es público la anticresis por la suma de $us. 10.000 monto que está inscrito en registro público asiento B9.
  2. Que la adenda inmersa en la Escritura Pública Nº 274/2013, no es oponible a terceros, razón por la que no se le puede imponer la obligación de devolver el dinero supuestamente entregado a su vendedora Martha Moreno Vilchez, mucho menos porque su persona no firmó con la demandada ningún contrato de anticresis, ni la adenda mencionada.
  3. Que el Auto de Vista impugnado no realizó una correcta valoración de los hechos considerados en la sentencia, en razón a que en dicho fallo la juez de instancia dispuso tres hechos probados, pero en ninguno de ellos se refiere la existencia de una adenda de $us. 4.000 (Cuatro Mil Dólares Americanos) entregados por la demandada a la anterior propietaria.
  4. Que el Auto de Vista como consecuencia de una interpretación errónea del art. 1538.I.II del CC, confirmó la sentencia de primera instancia, que es una resolución dictada en forma contraria a la ley, producto de la confusión de la juez que no supo distinguir entre “valor probatorio de un documento público” y “publicidad de un derecho real” para que sea oponible a terceros.
  5. Alega interpretación errónea del art. 1435 del CC, señalando que la anticresis únicamente era por la suma de $us 10.000, que dicha suma ya fue entregada a través del depósito judicial que cursa en obrados, no existiendo por lo tanto nada más que devolver y en esa medida resulta inaplicable la referida disposición legal.
  6. Aduce errónea interpretación del art. 599 del CC, señalando que esta norma no es aplicable al presente caso, en razón a que su persona en calidad de compradora únicamente conocía del gravamen de anticresis por la suma de $us 10.000 y ello precisamente porque solo esta suma era la que estaba registrada en DDRR, tal cual se acredita en el certificado alodial adjunto en el cuaderno.

Contestación al recurso de casación.

Que al comprar el bien objeto de la litis la demandante, tomo conocimiento que existen anticresistas, o sea que pesaba gravámenes entre ellos el contenido en el asiento B9 a su favor y que estaba pendiente de cumplimiento, además reconocen una deuda de $us. 500 a su persona, monto de dinero que al aceptar su devolución entiende e implícitamente admite su existencia, más aún si en todo momento solicitó la devolución de los $us. 14.500, asimismo afirma que la demandante tuvo conocimiento de dicha deuda y en principio le indico que le devolvería el total de dinero, pero después fue sorprendida con la presente demanda.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. Sobre la publicidad de los Derechos Reales.

Al respecto, el art. 1 de la “Ley de Inscripción de Derechos Reales de 15 de noviembre de 1887” señala: “Ningún derecho real sobre inmuebles, surtirá efecto, si no se hiciere público en la forma prescrita en esta Ley. La publicidad se adquiere por medio de la inscripción del título de que procede el derecho, en el respectivo registro de los derechos reales”, en ese mismo orden el art. 1538 del Código Civil refiere: “(PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES REGLA GENERAL) I. Ningún derecho real sobre inmuebles surte efectos contra terceros sino desde el momento en que se hace público según la forma prevista por este Código. II La publicidad se adquiere mediante la inscripción del título que origina el derecho en el Registro de los Derechos Reales. III. Los actos por los que se constituyen, transmiten, modifican o limitan los derechos reales sobre bienes inmuebles y en los cuales no se hubiesen llenado las formalidades de inscripción, surten sus efectos sólo entre las partes contratantes con arreglo a las leyes, sin perjudicar a terceros interesados”, coligiéndose a partir de estos preceptos normativos que el registro de la propiedad es la institución encargada dar publicidad a los actos de constitución, modificación, transmisión y extinción de los derechos reales sobre bienes inmuebles; pues esta tiene por objeto la inscripción de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales, cuya finalidad es otorgar seguridad jurídica al trafico jurídico inmobiliario. (El resaltado nos pertenece)

En ese orden de ideas, la norma contenida en el art. 1538 de nuestro Sustantivo Civil, sin duda se encuentra concatenada con lo que la doctrina ha denominando “principios registrales”, que a decir de varios autores, entre estos Blas Eduardo Ramírez P. en su escrito “PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES”; son el resultado de la sintetización o condensación técnica del ordenamiento jurídico hipotecario, es decir que estos principios constituyen líneas directrices del sistema, pues sirven de guía al juzgador, para la comprensión de la materia y elevan a la categoría de científicas las investigaciones propias de la especialidad, en ese sentido podemos inferir que en materia registral, la publicidad de los Derecho Reales, se encuentra reglada por los principios registrales que vienen a ser las orientaciones básicas y generales contenidas en la propia norma jurídica que orientan la inscripción y la publicidad del registro en un determinado sistema registral.

De la variedad de principios propuestos por la literatura, conviene precisar nuestro análisis en aquellos cuya finalidad es otorgar publicidad al acto registral como presupuesto de oponibilidad frente a terceros, pues debe comprenderse que la naturaleza del art. 1538 del CC, en particular lo preceptuado en su parágrafo I, tiene por objeto establecer el momento a partir del cual el derecho real surte efectos frente a terceros, en ese contexto, el referido autor Blas Eduardo Ramírez, al momento de describir los principios registrales, define al “Principio de presunción de exactitud registral o publicidad”, señalando: “Se entiende por publicidad aquel requisito que añadido a los que rodean a las situaciones jurídicas, asegura frente a todos, la titularidad de los derechos y protege al adquirente que confía en sus pronunciamientos, facilitando de esta manera el crédito y protegiendo el tráfico jurídico. El fin de la publicidad es la SEGURIDAD JURIDICA que proporciona los medios de defensa eficaz de los derechos de los contratantes al mismo tiempo que crea las condiciones necesarias para el conocimiento de la situación verdadera de las relaciones jurídicas inmobiliarias…”, al respecto el Auto Supremo N° 112/2016 de 05 de febrero refiere: “…Principio de Seguridad Jurídica Registral: En toda sociedad ya sea simple o compleja, donde sus componentes realizan en su diario vivir una serie de negocios jurídicos a través de los cuales transfieren sus Bienes inmuebles, rige dicho principio, el cual orienta que resulta obligatorio y necesario que los bienes inmuebles tengan su debida registración en el Registro Público de la Propiedad, (Derechos Reales), al darse la registración de un bien inmueble a favor de una persona, esta aparecerá ante terceros como la legitima propietaria del bien inmueble, con efectos erga onmes, es decir, efectos jurídicos que afectan a todos los miembros de la sociedad. Además, se garantizará a aquellos que deseen adquirir dicho bien inmueble, que quien les está vendiendo es realmente el propietario del bien. Una de las funciones del Registro Público de Propiedad o lo que se conoce en nuestro medio como el Registro de Derechos Reales es dar publicidad a los negocios jurídicos, o sea, de hacer público la existencia de un derecho, a través de los registros que pueden ser consultados por cualquier persona en general, en síntesis, es la seguridad jurídica que se brinda a las personas que consultan el Registro antes de la realización de un negocio jurídico. Este principio de seguridad trasciende la esfera registral y se contempla como un valor fundamental de la sociedad. Así, la seguridad es intrínseca a la naturaleza humana, constituyéndose su finalidad en brindar certeza de la situación jurídica que goza un bien inmueble en un momento determinado; de esa forma el Registro resguarda los derechos, tanto de titulares como de terceros, pues se presume que la información contenida en la base de datos del registro es cierta”.

A ello resulta adecuado añadir lo descrito por el “principio de legitimación registral”, que en términos del referido autor importa que: “…el titular registral es tratado como verdadero titular del dominio o derecho real inscrito a su nombre. La inscripción es el punto de partida de la eficacia del principio porque de ella nace la presunción de que el derecho existe y pertenece al titular registral. El titular goza de la presunción “iuris tantum” a su favor, porque una vez probada la existencia de la inscripción, el favorecido se ve liberado de la obligación de probar la existencia del derecho; de este modo el titular registral litiga desde una posición privilegiada porque no necesita de ningún trámite previo para lograr el reconocimiento del derecho inscripto por parte de quienes lo desconozcan, lesionen o perturben; debiendo quienes lo desconocen probar la no titularidad del derecho real invocado por aquel que inscribió su derecho real”.

Toda esta descripción, nos permite comprender, que sin duda lo preceptuado por el art. 1538 del Código Civil, establece como presupuesto de publicidad y en consecuencia de oponibilidad del derecho real, su necesario registro, pues ello constituirá el elemento central que otorgue seguridad jurídica al titular del derecho real, generando este extremo una presunción “iuris tantum”, que libera al titular de la obligación de probar la existencia del derecho, es decir, que desde el registro el titular aparecerá ante terceros como el legítimo propietario del bien inmueble, con efectos erga omnes, es decir, efectos jurídicos que afectan a todos los miembros de la sociedad.

III.2 Del contrato de anticrético.

Sobre este tipo de contratos este Máximo Tribunal Supremo de Justicia en el A.S. Nº 506/2015-L  de 03 de julio ha delineado lo siguiente:  “En relación a la naturaleza jurídica de la anticresis, la doctrina ha orientado que la anticresis es: “El derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndolo en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses”.

Nuestro sustantivo civil desarrolla este instituto jurídico principalmente en las siguientes disposiciones legales: Art. 1429 del Código Civil que prescribe: “I. Por el contrato de anticresis el acreedor tiene derecho a percibir los frutos del inmueble, imputándolos primero a los intereses, si son debidos y después al capital”.

El art. 1431 dispone: “La anticresis confiere al acreedor el derecho de retención y el de preferencia, según lo dispuesto por el artículo 1393”.

Asimismo el art. 1435 del mismo sustantivo señala: “I. La anticresis es indivisible. II. La anticresis no puede convenirse por un plazo superior a cinco años y si se pacta otro mayor, él se reduce a dicho término. III. El anticresista tiene el derecho de retención mientras no sea satisfecho su crédito, salvo lo dispuesto por el artículo 1479”.

De la relación normativa precedentemente desarrollada se infiere que la anticresis es un derecho real, concedido al acreedor (anticresista) por el deudor (propietario), poniéndolo en posesión de un inmueble por un tiempo determinado y pactado, no superior a cinco años, autorizando a percibir los frutos para imputarlos sobre los intereses del crédito recibido de su acreedor, siendo su objeto el de garantizar el préstamo de dinero otorgado a favor del deudor-propietario. Figura legal que deviene en una institución paralela a la prenda, con la salvedad que su objeto son bienes inmuebles y no muebles, en ambos casos el deudor entrega el bien al acreedor en garantía del pago de una obligación. Es decir, que la anticresis es una garantía del pago de una obligación (deuda), creada e instituida por ley, que sigue la suerte de la primera, por lo que extinguida la obligación, se extinguirá la garantía del préstamo de dinero, entonces, se entiende que la obligación principal es la deuda, y la garantía de dicha acreencia resulta siendo la anticresis accesoria, por encontrarse como se dijo supeditada al cumplimiento total de la obligación principal que se extinguirá cuando se haya pagado el capital mutado a partir del cumplimiento del plazo convenido por las partes, plazo, que no puede ser superior al previsto por nuestro ordenamiento jurídico, como ocurre en los contratos de arrendamiento sin determinación de tiempo, de ahí que podemos afirmar que es un contrato unilateral, similar al préstamo de dinero, pero, con garantía anticrética.”

III.3 De las personas adultas mayores o de la tercera edad.

Nuestro orden constitucional vigente, consagra, garantiza y protege los derechos y garantías fundamentales inherentes a las personas, proclamando una protección especial a los adultos mayores de la tercera edad que se encuentran dentro del grupo denominado “vulnerable”. Es así, que el art. 67 de la CPE, señala los derechos a una vejez digna, con calidad y calidez humana, dentro de los márgenes o límites legales.

Dentro de este contexto, la jurisprudencia constitucional en armonía con la Constitución Política del Estado, en la SC Nº 0989/2011-R de 22 de junio, estableció: “Siguiendo este razonamiento, la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante ”acciones afirmativas” busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado” (las negrillas son nuestras).

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Del estudio de su recurso de casación se denota que todos sus fundamentos giran en torno a un solo punto, el vinculado a la errónea interpretación del art. 1538.II y III del Código Civil, porque los derechos reales como la anticresis, solo afectan a terceros desde el momento en que se hacen públicos y en este caso ese carácter público sólo alcanza a la (anticresis) inscrita en el asiento de restricciones B9 por la suma de $us. 10.000, o sea que la adenda inmersa en la Escritura Pública Nº 274/2013 al no estar registrada, no es oponible a terceros, razón por la que no le pueden imponer la obligación de devolver el dinero supuestamente entregado a su vendedora Martha Moreno Vilchez, sobre todo porque nunca firmó con la demandada ningún contrato de anticresis, ni la adenda mencionada, existiendo una errónea interpretación entre un documento público y la publicidad de un derecho real.

Antes de ingresar al estudio del punto de controversia, es menester realizar algunas precisiones de orden jurídico procesal en cuanto a la metodología y forma de interposición del recurso de casación.

El art. 271.I del Código Procesal Civil, es una norma básica y de carácter orientativo para el uso de una adecuada técnica recursiva al momento interponer el recurso de casación, pues la referida normativa es clara al expresar: “I. El recurso de casación se funda en la existencia de una violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la Ley, sea en la forma o en el fondo. Procederá también cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial.”.

La normativa en estudio visualiza dos enfoques de procedencia a ser tomados en cuenta, es decir cuando exista: a) Violación, interpretación o aplicación indebida de la ley y b) errónea apreciación probatoria, ya se trate de error de hecho o derecho.

En lo que concierne a la primera, es decir a la violación, interpretación o aplicación indebida de la ley, dicho análisis fue desarrollado de forma amplia y detallada en el Auto Supremo Nº 410/2019 de 24 de abril1, correspondiendo en consecuencia remitirnos a lo plasmado en aquella resolución en lo que concierne a este tópico.

En cuanto, al tema de la apreciación de las pruebas este Tribunal a través de su vasta jurisprudencia ha delineado que - es una facultad privativa de los jueces de grado, el apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley ,- entendimiento asumido bajo la óptica procesal, que al ser el recurso de casación asimilable o catalogado como una demanda de puro derecho por su función nomofiláctica se veía limitado y no podía inmiscuirse en la actividad o valoración probatoria, como si fuese un Tribunal de hecho, no obstante el carácter evolutivo y progresivo de la ley y la jurisprudencia han reconocido la función dikelógica de este recurso, que actualmente encuentra su apoyo en el principio de verdad material emanado por la Constitución Política del Estado y por el efecto irradiador del que ella emana es aplicable en un correcto control de constitucionalidad a todos los cuerpos legales normativos, todo este antecedente alumbró la posibilidad de que este Máximo Tribunal de Justicia efectúe, realice y analice actividad probatoria, pero no de forma independiente, sino que esa actividad debe ser desplegada acorde a los parámetros expuestos en la norma (art. 271 CPC), o sea en los casos donde las autoridades de grado al momento de valorar o apreciar las pruebas -hubieran incurrido en error de derecho o error de hecho-, correspondiendo un estudio diferenciador de cada una, porque si bien ambas están enfocadas al tema probatorio, no obstante poseen un alcance totalmente disímil.

Cuando hablamos de error de derecho, alguno autores expresaron que : “ es el yerro del juez en el momento de la apreciación de las pruebas, es decir, cuando dándoles por existentes en el proceso, pasa a valorarlas, y en esta actividad interpreta desacertadamente las normas legales2”, debemos entender que el juzgador ha cometido un yerro, pero desde el punto de vista formal o legal al momento de analizar la prueba , o sea cuando asigna un estatus jurídico que no le correspondía o caso contrario no le consignó el mérito probatorio que le asigna Ley, en términos más claros el error de derecho puede ser invocado cuando al momento de otorgar el respectivo valor probatorio los jueces de instancia, confirieron uno diferente o desconocieron el determinado por Ley, por ejemplo cuando se desconoce el valor probatorio a una confesión provocada u otorgarle un valor probatorio totalmente distinto.

Siguiendo el estudio de este punto, no está demás referir que nuestro ordenamiento jurídico, sigue la doctrina moderna en materia de valoración de la prueba, adoptando la tesis de la valoración razonada, libre valoración o sana crítica, pues en su articulado 145.II, describe que: “Las pruebas se apreciaran en conjunto tomando en cuenta la individualidad de cada una de las pruebas producidas y de acuerdo con las reglas de la sana crítica o prudente criterio…”, deduciendo de ello que el sistema de sana crítica en la valoración probatoria importa un proceso racional en el que el juez debe utilizar a fondo su capacidad de análisis lógico para llegar a un juicio o conclusión producto de las pruebas actuadas en el proceso, situación que importa la libertad reglada del juez a través de cauces de racionalidad que tiene que justificarla utilizando el método analítico al estudiar la prueba individualmente y después la relaciona en su conjunto, es decir, que la sana crítica o prudente criterio, en la fundamentación de la resolución, interesa que el juzgador debe observar las reglas fundamentales de la lógica y la experiencia, concibiendo que esta fundamentación o motivación, básicamente consistirá en una operación racional fundada en la certeza, observando los principios lógicos supremos que gobiernan la elaboración de los juicios(conclusiones) y dan base cierta para determinar si son verdaderos o falsos, de tal manera que las leyes del pensamiento se presentaran como leyes necesarias, evidentes e indiscutibles a momento de analizar esas conclusiones, leyes que, como es conocido en la doctrina, están gobernadas por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente. Extremo que tampoco desplaza al sistema de valoración de prueba legal o tasada, que se encuentra aún vigente en la segunda parte del mencionado precepto legal (art. 145.II), cuando esta dice “…salvo que la ley disponga expresamente una regla de apreciación distinta”.

Ahora el error de derecho en la valoración probatoria, según doctrina se caracteriza por un inadecuado manejo de los hechos del proceso, o no haberlos fijado correctamente por haberse valorado inadecuadamente el elemento probatorio3-, en este tema a diferencia del error de derecho, ya no se analiza el tema subjetivo o formal, sino el tema fáctico, es decir, se aprecia el contenido del medio probatorio para determinar si la autoridad ha reflejado su real contenido, o a contrario sensu en su actividad intelectiva valorativa se equivoca trascendentalmente, como dar por probado un hecho que no surge del medio probatorio en cuestión, o cuando suprime u omite partes de su contenido.

De todo lo anotado podemos concretar que la alegación de la recurrente encuadra dentro de los casos de errónea aplicación de la ley y error de derecho en la valoración probatoria, teniendo en cuenta este precedente y que el tema de controversia trasunta en un reclamo de carácter principal, a los efectos de una coherente y entendible argumentación jurídica es menester precisar algunos antecedentes que hacen a la presente causa.

Por memorial de fs. 26 a 28 vta., aclarada de fs. 36 a 37 y 39 a 41, Rosalía Obando Velarde inicia demanda de cumplimiento de obligación, entrega de bien inmueble, pago de daños y perjuicios, alegando que en fecha 30 de marzo de 2016, adquirió un inmueble situado en la Mza. N° 4, UV N° 5, zona Sud-Esta calle Fray del Pilar s/n, sin embargo, en la minuta de transferencia al no constar los gravámenes que pesaban sobre el referido bien, realizó las correspondientes minutas aclarativas, que fueron protocolizadas e inscritas en Derechos Reales bajo la Matrícula Computarizada N° 7.01.1.99.0013837. Que entre los gravámenes que recaen sobre el bien se tiene el registrado en el asiento B-9, sobre un contrato de anticresis por $us. 10.000 a favor de DHIVA DIAZ BELAUNDE inscrito en fecha 10/8/2011 corroborado por la Escritura Pública N° 1786/2011, siendo evidente dicho gravamen lo reconoció, tal cual se advierte en la cláusula tercera de la Escritura Pública Nº 1329/2017, surgiendo de esa manera un vínculo obligacional para devolver el monto por el citado anticrético y para la anticresista de entregar o desocupar el departamento. Aclara además que cuando adquirió el bien solo tenía una carga a favor de la demandada por la suma de $us. 10.000, contrato que tenía la duración de un año forzoso, o sea  desde el 02 de agosto de 2011 al 02 de agosto de 2012, habiendo transcurrido más del tiempo establecido y después de comprar el bien intentó devolver el dinero a la anticresista sin embargo se negó aceptarlo y no pretende desocupar el bien dado en garantía, es por eso que ante esa negativa, en fecha 20/01/2018 vía depósito judicial realizó el pago de $us 10.000 en arcas judiciales por concepto de devolución de anticresis ante el juzgado, entonces al cumplir con su obligación solicita en definitiva la entrega del bien debatido y el pago de daños y perjuicios.

Dhiva Diaz Belaunde contesta y reconviene, expresando que se encuentra en calidad de anticresista del bien por la suma de $us. 14.500, refiriendo que entregó a la anterior propietaria Martha Moreno Vilches, en primer lugar, la suma de $us. 10.000, que fue registrado en el asiento B9, posteriormente afirma que dio la suma de $us. 4.000 que consta en el Testimonio N° 274/2013 de adenda del contrato de anticresis por otro año forzoso, por último, el monto $us. 500 que la propietaria le solicitó y ella entregó de buena fe, dinero que fue peticionado en reiteradas oportunidades, pero no le fue devuelto, que, si bien la demandante al expresarle que es la actual propietaria manifestó que le devolvería el dinero, en ese momento la anterior propietaria aclaró que el monto a devolver era de $us. 14.500, pero la demandante pretende desconocer el monto a pagar, en base a esos fundamentos plantea demanda reconvencional de pago de daños y perjuicios.

Como elementos probatorios esenciales presentados a la causa tenemos: de fs. 1 a 3 vta., Testimonio Nº 483/2017 de 03 de octubre de transferencia del bien objeto de la litis por la suma de Bs. 30.000 que efectúan los Sres. Martha Moreno Vílchez, Luis Álvaro Guzmán Moreno, Estiven Guzmán Moreno y Luis Alberto Guzmán Moreno a favor de la Sra. Rosalía Obando Velarde, Testimonio Nº 1320/2017 de 03 de agosto de fs. 4 a 6 que en su contenido se advierte una minuta aclarativa del bien que se debate, Testimonio Nº 1786/2011 de Escritura Pública de contrato de anticresis entre la Sra. Martha Moreno Vilchez a favor de la demandada por el precio de $us. 10.000, matrícula del bien en debate de fs. 9 a 12, depósito judicial por el monto de 10.000$us., fotocopia de C.I. de la Sra. Dhiva Díaz de Belaunde que en su contenido aluden la entrega de $us. 500 a la demandada. Por su parte los demandados adjuntan de fs. 41 a 54 facturas por pago de agua, Testimonio Nº 1786/2011 sobre contrato de anticresis por el monto de $us. 10.000, matrícula en fotocopia del bien en estudio de fs. 57 a 59, Testimonio N° 274/2013 de 01 de febrero, adenda de contrato de anticresis que suscribe la Sra. Martha Moreno Vilchez y Dhiva Díaz Belaunde, documento de reconocimiento de obligación y su respectivo reconocimiento de firmas de fs. 63 a 64, acta de denuncia a fs. 67 que realiza Dhiva  Belaunde contra la demandante y formulario de información rápida visible a fs. 68.  

Que sustanciado el proceso el juez de la causa dictó sentencia de fs. 90 a 96, declarando PROBADA en parte de la demanda en lo que respecta al cumplimiento de contrato, desocupación, entrega de bien inmueble e IMPROBADA la pretensión de daños y perjuicios, asimismo declaró IMPROBADA la reconvencional de pago de daños y perjuicios, expresando que la Escritura Pública Nº 1786/2011 de 02 de agosto que refleja contrato primigenio de anticresis por el monto de $us. 10.000 ha sido modificado por la Escritura Pública Nº 274/2013 de 01de febrero acreditando la existencia de una deuda por concepto de anticresis por el monto de $us. 14.000, que al momento de la interposición de la demanda cumple con la obligación del pago de $us. 10.000, habiendo cancelado el monto de $us. 500 tal como refiere en su memorial de contestación a la demandada, existiendo un saldo de $us. 3.500. El Tribunal de segunda instancia confirma la sentencia, expresando que las Escrituras Públicas Nros. 1786/2011 y 274/2013 acreditan la existencia de una deuda por $us 14.000.

Teniendo en claro los antecedentes que sustentan la presente causa, corresponde realizar algunas puntualizaciones de carácter jurídico, como ser el tema de la pignoración término que según Manuel Osorio significa  “acción de empeñar o dar en prenda” 4, el art. 1398. I del CC lo entiende como: “el contrato en virtud del cual el deudor, u otra persona por él, entrega un bien mueble o inmueble para garantizar el cumplimiento de una obligación”,  normativa jurídica que en su contenido no merece confusión, al contrario su claridad permite establecer que es el acto por el cual se da en garantía un bien mueble e inmueble para efectivizar el cumplimiento de la obligación, codificación que también establece una nomenclatura o definición para cada caso, es decir en el primer caso se denomina prenda para muebles y para inmuebles anticresis, correspondiendo centrar nuestro estudio en este último al ser el tema de la litis.

El anticrético en su definición amplia conforme al parámetro anteriormente expuesto, es el contrato por el cual se da en calidad de garantía un bien inmueble para satisfacer el cumplimiento de una obligación, definición de la cual resaltan una gama de características  entre las más resaltantes tenemos : a)  Derecho real y b) accesoria, en cuanto al primero existe una ponencia mínima de algunos autores donde establecen que el fruto y la obligación son aspectos que impedirían asimilarlo como un derecho real sino personal, sin embargo autores de la talla de Musto en cuanto a esta característica expresan que: “la prenda que se constituye  por el anticresis es sobre una parte de la propiedad del inmueble, y no puede negarse que hay una desmembración del derecho de propiedad5,” criterio que es compartido al estar en estudio la garantía como tal, los efectos y repercusiones que recaen sobre él, en cuanto a que es accesoria dicho tema no merece mucha discusión en el entendido que esta emerge como consecuencia de un tema principal, es decir que cuando desaparece la obligación principal también la garantía, entonces para su extinción debe partirse de ese principio.

Este derecho real de garantía genera dos efectos jurídicos principales como ser la retención y preferencia, los cuales se encuentran plasmados en el art 1431 del CC donde señala: “La anticresis confiere al acreedor el derecho de retención y el de preferencia, según lo dispuesto en el artículo 1393.”, de la misma manera el art. 1453.III del mismo código estipula: “  El anticresista tiene el derecho de retención mientras no sea satisfecho su crédito”  sobre la retención el citado autor señala que esta facultad del acreedor es por así decirlo el eje sobre el cual descansa el derecho real del que tratamos. -La posesión que se ejerce como consecuencia permite recibir frutos de la cosa y la retención de ella hasta hacerse integro el pago de su crédito-, esta retención genera seguridad al acreedor que el débito será saldado, en cuanto a la preferencia que emana de este derecho el art. 1432 del mismo cuerpo civil, señala que -El acreedor anticresista tiene el derecho de hacerse pagar con preferencia a otros acreedores sobre la cosa recibida en anticresis-, el legislador ha visto que no siendo suficiente la retención, también merece un grado de preferencia al acreedor diligente que ha hecho público su derecho a través del registro.

Rescatando las últimas palabras expresadas, para que los dos efectos jurídicos expresados sean efectivos necesariamente debe existir el correspondiente registro en la oficina de Derechos Reales del documento público, no otra cosa nos da a entender el art. 1392 del CC al señalar que - Todos los acreedores hipotecarios así como los anticresistas con título inscrito en el registro, son preferidos a los acreedores quirografarios-  misma idea emana del art. 1393 del sustantivo de la materia al determinar que “La preferencia entre acreedores hipotecarios de cualquier clase que sean, y entre éstos y los anticresistas, se regula por la prioridad de su inscripción en el registro, para lo que se tomará en cuenta el día y la hora.” normativa que está en coherencia con lo señalado en el art 1540 del mismo código cuando determina que se inscribirán en el registro “ 5) Los contratos de anticresis.”, en base a todo el cuerpo normativo descrito claramente se evidencia que para producir los efectos de retención y preferencia el contrato de anticresis necesariamente debe estar inscrito en la oficina correspondiente (Derechos Reales), pues a partir de su inscripción se genera ese efecto de publicidad contra los terceros, con la aclaración que lo ahora señalado no implica desconocer el contrato de anticresis, que por su característica es un contrato unilateral que en su contenido conlleva vínculo jurídico obligacional, con eficacia entre partes tal como dispone el art. 519 del referido código, sin embargo pero por la falta de publicidad los citados efectos no repercuten contra terceros, criterio que encuentra consonancia con el art. 1538 del tantas veces citado Código Civil: “I. Ningún derecho real sobre inmuebles surte efectos contra terceros sino desde el momento en que se hace público según la forma prevista por este Código; II. La publicidad se adquiere mediante la inscripción del título que origina el derecho en el registro de los derechos reales; III. Los actos por los que se constituyen, transmiten, modifican o limitan los derechos reales sobre bienes inmuebles, y en los cuales no se hubiesen llenado las formalidades de inscripción, surten sus efectos sólo entre las partes contratantes con arreglo a las leyes, sin perjudicar a terceros interesados.

Partiendo de la citada premisa jurídica, en el caso en cuestión los antecedentes evidencian que lo reclamado por la recurrente resulta correcto, existiendo errónea aplicación de la norma y error de derecho en la valoración probatoria, por los motivos que se pasan a explicar.

En el presente caso Rosalia Obando Velarde interpuso demanda de cumplimiento contrato, entrega del bien inmueble, pago de daños y perjuicios, alegando que ha cumplido con el contrato de anticrético depositando el monto adeudado al momento de plantear la demanda, fundamentos que son correctos y respaldados con la documentación adjunta; pues en base al estudio y valoración de las documentales de fs. 1 a 13 tenemos los Testimonios Nros. 483/2017 y 1320/2017 acreditando de forma clara que los Sres. Martha More Vilchez, Luis Álvaro Guzmán More, Estiven Guzmán Moreno y Luis Alberto Guzmán Moreno en calidad de propietarios transfirieron un bien inmueble ubicado en la zona Sur Este, UV. 5, Mza. 4 calle Fray del Pilar S/N con una superficie de 139.50 m2 a favor de Rosalía Obando Velarde por la suma de Bs. 30.000, acto jurídico que para su correcto registro mereció una serie de aclaraciones donde los compradores en la cláusula tercera reconocen varios gravámenes entre ellos el contenido en el asiento B9 a favor de la demandada por la suma de $us.10.000, lo que es corroborado por la matrícula del folio real de fs. 9 a 12, anticrético que según documento de fs. 7 a 8 tuvo un duración de 1 año (agosto de 2011 a agosto de 2012), habiendo fenecido dicho plazo, vinculo jurídico obligacional asumida por la demandante y cumplida al momento de la presentación de la demanda donde se evidencia un depósito por el monto de $us. 10.000 por el concepto de anticrético a favor de la demandada argumentos que nos demuestran que lo demandado en cuanto a la entrega del bien inmueble resulta viable, no obstante, es necesario realizar un análisis pormenorizado de los fundamentos de la contestación que fueron acogidos por los de instancia.

La demandada reconoce la existencia de un vínculo obligacional de su persona con la anterior propietaria contenido en la Escritura Pública Nº 1786/2011 de 02 de agosto (anticresis), sin embargo, refiere que dicho contrato ha sido ampliado por una adenda inmersa en la Escritura Pública Nº 274/2013 que en su contenido la anterior propietaria reconoce recibir el monto de $us.  4.000 para la ampliación del contrato de anticrético por otro año de 18 de abril de 2013 a 18 de abril de 2014 y por último que entregó la suma de $us. 500 cuando la anterior propietaria le solicitó. Estos argumentos no merecen respaldo jurídico objetivo como para pretender que el actual demandante asuma dicha obligación, en principio porque cuando la demandante asumió la obligación lo hizo en los términos de la Escritura Pública Nº 1320/2017 que en su cláusula tercera sostiene: “se aclara que hasta el momento de la venta efectuada en mi favor en fecha 30 de marzo de 2016 sobre el inmueble pesaban 09 gravámenes vigentes registrado en los siguientes asientos (…) ASIENTO B9 anticresis a favor de Diva Díaz Belaunde ” y de acuerdo al registro o matrícula de fs. 68, 9 a 12 vta., ese gravamen era sobre el monto de $us. 10.000 únicamente, entonces en ningún momento asumió la obligación sobre la adenda o sobre otro monto.

Si bien existe la referida adenda a fs. 60, empero se debe tener en claro que fue suscrita entre Martha Moreno Vilchez y Dhiva Díaz Belaunde, o sea en ningún momento existe un mínimo de posibilidad para entender o interpretar que es una obligación que le corresponda o deba ser asumida por la demandante, máxime si esta nunca fue registrada en la oficina de Derechos Reales, argumento que no implica, ni desconoce la validez o contenido del citado documento, sino que simplemente tiene fuerza obligacional entre los suscribientes, es decir puede ser ejercida en contra del suscriptor, teniendo en tal caso la vía judicial para solicitar el cobro de esa acreencia.

Los jueces de grado han basado sus determinaciones única y exclusivamente en la existencia de la adenda antes señalada (ver fs. 60 y vta.), empero no aplicaron de forma correcta lo contenido en el ordenamiento jurídico, debido a que en la citada literal no consta haber sido registrado en Derechos Reales, y como dijimos precedentemente para que el contrato de anticresis genere los efectos jurídicos de retención y preferencia necesariamente debe estar registrada en la citada oficina conforme orientan los arts. 1431, 1453, 1432, 1393 y 1540 todos del sustantivo de la materia que fueron analizados detalladamente supra, pues a partir de su registro se hace oponible a terceros de acuerdo a lo establecido en el art. 1538 del mismo código de la materia, ahora si bien en la resolución de grado se hace cita del art. 599 del CC para imponer esta carga a la demandante, empero esto también resulta errado porque la misma normativa hace referencia a la existencia de cargas gravadas o registradas, porque de una interpretación sistemática de la norma, solo desde el registro se genera el efecto de publicidad,  oponibilidad, retención y otros. Correspondiendo en consecuencia casar en cuanto a lo solicitado en este punto.

En lo que respecta a la contestación al recurso de casación todos sus fundamentos están abocados al fondo de la litis, por lo que nos ratificamos en la argumentación jurídica vertida, también alude que la demandante tenía conocimiento de la existencia de esa adenda y que asumió esta obligación de pagar, extremo que peca de ser una simple alegación, puesto que de acuerdo al análisis generado no existe medio probatorio que sustente esa teoría.

Criterios de protección constitucional reforzada.

Ahora como efecto de toda la argumentación plasmada corresponde disponer la entrega del bien controvertido en un determinado plazo, empero para ello este Máximo Tribunal  en el sub judice de forma directa no puede asumir una postura equiparable al desalojo como en otros casos (o sea fijar un plazo de 30 días), al contrario por la naturaleza del caso y situación de las personas debe aplicar criterios de protección constitucional reforzada para sectores o grupos vulnerables asumiendo lineamientos expresados en el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, temática que necesariamente nos exige realizar una interpretación y argumentación jurídica desde y conforme al bloque de constitucionalidad; para lo cual corresponde analizar los siguientes problemas jurídicos materiales de carácter principal que emergen de un tema inherente a una pretensión accesoria, como ser:

¿En qué casos se aplica criterios protección constitucional reforzada contenidos en el protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género?

¿Cuáles son los grupos vulnerables que merecen una protección constitucional reforzada?

y ¿La aplicación de estos criterios de equidad de género y protección constitucional reforzada no vulneran el principio de igualdad y no discriminación?

Correspondiendo a tal fin previamente sentar algunas bases o premisas jurídicas para posteriormente realizar de forma coherente una aplicación al caso concreto.

El punto inicial, por el cual debemos empezar absolver los problemas jurídicos planteados, radica en que el Protocolo para Juzgar con perspectiva de género es enfático al precisar que - debe ser utilizada en todos los proceso judiciales, en las diferentes materias, ya sean civiles, familiares, penales, etc. de manera  transversal- 6 lo cual impele a los administradores de Justicia aplicar en todos los casos de forma imperativa esos criterios inmersos en su contenido, cuando del contexto del proceso adviertan una relación asimétrica poder que coloquen a la persona en una situación de marginación, vulnerabilidad o discriminación, pues como emergencia de la asimetría causada por esa condición de vulnerabilidad el Estado está obligado a generar o reforzar la protección de los derechos de ese grupo, pudiendo ser política, económica e incluso judicial, esta última obviamente a través de los operados o administradores de justicia.

Antes de ingresar a temáticas más complejas por pedagogía jurídica, es necesario aclarar que se entiende o visualiza por grupos de protección reforzada, al respecto la doctrina nacional e internacional explica que el ser humano -en general- es vulnerable por su misma naturaleza mortal, pero dentro de esa generalidad existen grupos más o menos vulnerables que otros, y esto se debe a que tienen disminuidas sus capacidades para hacer frente a las eventuales de la vida haciéndolos más propensos a lesiones en sus derechos fundamentales, característica ésta que constituye una condición elemental para integrar a un colectivo en condiciones de clara desigualdad material en relación al colectivo mayoritario.

Cabe aclarar y siguiendo con la misma idea, que el grado de vulnerabilidad de las personas depende de distintos factores,( ya sean estos físicos, económicos, sociales y políticos), de ahí que surge la necesidad de identificar grupos en mayor grado de vulnerabilidad para adoptar medidas que atenúen los efectos de las posibles lesiones a sus derechos fundamentales; es decir personas con capacidades especiales o diferentes; a ese fin la jurisprudencia internacional y nacional han  reconocido entre otros a los niños, niñas y adolescentes; personas de la tercera edad o adultos mayores; mujeres en estado de gestación; personas con enfermedades graves o terminales, resaltamos el término entre otros porque existe otra diversidad de grupos vulnerables que reúnen los requisitos antes referidos.

Para ser un poco más precisos en cuanto a la protección de las personas adultas mayores y de la tercera edad como grupo vulnerable, existen una diversidad de cuerpos internacionales integrados al bloque de constitucionalidad tal como lo reconoce los arts. 13.IV y 411 de la CPE, dentro de los cuales tenemos la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, de mucha importancia porque en su contenido recoge lo plasmado en una diversidad de tratados y convenios internacionales, convenio que de forma elocuente en su art. 5 alude: “ Los Estados Parte desarrollarán enfoques específicos en sus políticas, planes y legislaciones sobre envejecimiento y vejez, en relación con la persona mayor en condición de vulnerabilidad7bajo el mismo criterio como principio rector el art.3 inc. d)  reconoce a este grupo -La igualdad y no discriminación-, también la CPE en su art. 67 y siguientes otorga una gama de derechos para el citado grupo y como cuerpos normativos propios infra constitucionales tenemos la Ley General de las Personas Adultas Mayores que en su artículo primero fija como objeto regular los derechos, garantías y deberes de las personas adultas mayores8, normativa que tiene como alcance a las personas adultas mayores de sesenta (60) o más años de edad, permitiéndonos apreciar el por qué se han visto incluidos dentro de estos grupos denominados en doctrina como vulnerables, o sea para lograr la materialización de la igualdad que gozan por el reconocimiento formal de un derecho concebido en los textos constitucionales y legales, los cuales en muchos casos no se materializan, entonces con la finalidad de mejorar su calidad de vida, es que merecen esta consideración tal como se ha plasmado en el punto III.3 de la doctrina aplicable al caso.

Teniendo en claro en qué casos debe aplicarse los criterios de protección constitucional reforzada expresados en el Protocolo con perspectiva de género, a qué tipo de grupos debe emplearse y que los Adultos Mayores forman parte de este grupo que merecen una protección constitucional reforzada, la argumentación a realizarse no puede dejar de lado el análisis y estudio si este criterio o estándar en adoptar quebranta u ofende -al principio, derecho, garantía y valor de igualdad- 9y de no discriminación, al respecto la doctrina constitucional con buen tino orientó que -no toda desigualdad constituye necesariamente, una discriminación, la igualdad sólo se viola si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse según la finalidad y los efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida10- en esa misma idea y realizando un control de convencionalidad difuso podemos citar lo expuesto por la CIDH a través de la OP (Opinión Consultiva) Nº 18/2003 que resaltó: “ no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana”. En este mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basándose en “los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos”, advirtió que sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable”. Pueden establecerse distinciones, basadas en desigualdades de hecho, que constituyen un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran11”, lo que nos permite concluir que existirá discriminación cuando se avizore una distinción, exclusión, restricción o preferencia en base a categorías sospechosas determinadas en el art. 14.II la CPE (y otros), que tengan por objeto menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de un derecho, entonces no todo trato diferenciado que se base en alguna de las categorías sospechosas u otras podrían ser consideradas contrarias al derecho a la igualdad, y al contrario cuando exista una justificación objetiva y razonada, este trato diferenciado será válido, o sea  que la motivación no puede apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no deben perseguir fines arbitrarios o caprichosos, sin embargo cuando exista duda en el juzgador que dicha distinción no sea objetiva, ni razonable o cuando los medios destinados a alcanzar la finalidad de la igualdad de la norma no sean proporcionales; en estos casos, el estudio de dicho trato tiene que pasar el examen del test de igualdad o proporcionalidad, que ya fue desarrollado por la CIDH y asimilado por la jurisdicción constitucional.

Como se hizo referencia en el punto anterior existen parámetros para determinar si existe o no un grado de discriminación, el cual ha sido catalogado como test de igualdad, el cual contiene las siguientes reglas de análisis: 1) La finalidad de la diferencia de trato, que debe ser legal y justa, 2) La validez constitucional del sentido propuesto (que la diferenciación sea admisible), o lo que también denominan algunos autores como razonabilidad,  3) La eficacia de la relación entre hechos, norma y fin, o sea, que exista  racionalidad en el trato diferente y 4) Que esta medida sea proporcional.

En base a todo el aparato normativo analizado que forma parte del Bloque de constitucionalidad y recapitulando el caso de autos, del estudio minucioso del proceso conforme se detalló líneas supra lo que se pretende en la litis es la entrega del bien inmueble ubicado en la zona Sur Este, UV. 5, Mza.4 calle Fray del Pilar S/N, por haberse cumplido con el contrato de anticresis inserto en la Escritura Pública Nº 1786/2011 de 02 de agosto (anticresis), ahora en lo que concierne a que dicho contrato fue ampliado por una adenda inmersa en la Escritura Pública Nº 274/2013, porque en su contenido la anterior propietaria reconoce recibir el monto de $us. 4.000, dicho argumento ha sido analizado de forma pormenorizada y superado en base a la justificación razonada detallada supra, la cual tenía como punto base que la Escritura Pública Nº 274/2013, al no estar registrada en la oficina de DDRR. no genera los efectos jurídicos de retención y oponibilidad contra el demandante, argumentos que dan pie para acoger la demanda; sin embargo este máximo Tribunal de Justicia no podía dejar de pasar por alto, ni desconocer los parámetros establecidos en el Protocolo para Juzgar con perspectiva de Género, ni los cuerpos normativos, convenciones, tratados internacionales y resoluciones  de la CIDH al formar parte del bloque de constitucionalidad por imperio del art. 13.IV y 410 de la CPE, antes citados que merecen una aplicación -ex office-,  pues como se hizo referencia no podía disponerse la entrega del bien en el plazo de 30 días aplicando de forma análoga lo determinado en el art. 393 de la Ley Nº 439, ya que acorde a lo reflejado en las distintas literales (ver. Fs. 14, 20, 61, 67 y 69) la demandada nació el 23 de junio de 1955, teniendo en consecuencia actualmente más de 60 años,  en  consecuencia es considerada acorde a lo plasmado en la  Ley N° 369/2013 como una persona adulta mayor o de la tercera edad Mujer, y por esa condición es considerada como una persona que pertenece a un grupo vulnerable mereciendo de parte del Estado a través de los administradores de justicia una protección constitucional reforzada, la cual ha de radicar en ampliar por razonabilidad, racionalidad, finalidad y proporcionalidad el plazo de entrega del bien inmueble a 70 días desde la ejecutoria de la sentencia.

Esta determinación desde el test de igualdad, tiene como sustento de razonabilidad en todo el aparato jurídico glosado líneas supra -que reiteramos- pertenece al bloque de constitucionalidad, por racionalidad esta medida resulta de aplicación lógica, pues a partir de esa edad y tomando en cuenta que la demandada como mujer vive sola le será dificultoso encontrar otro lugar donde vivir (como ser la zona) a diferencia de otras persona, de la misma manera el traslado de sus pertenencias, lo cual implica también el embalado o guardado de todas sus pertenencias por esa condición será aún más complicado; justificación que demuestra la lógica en la presente resolución, esta medida tiene por fin la protección de la situación de vulnerabilidad que atraviesa la demandada que fue detallado líneas anteriores y dentro del marco de proporcionalidad la medida asumida no genera otro cuadro de desigualdad con respecto a la posible existencia de otros grupos vulnerables como para realizar una ponderación más exquisita, al contrario se reconoce el derecho de la demandante, pero con un criterio y estándar de protección a la demandada por pertenecer a un grupo de protección reforzada a contrario sensu de la demandante, entonces la medida al estar justificada, razonada y al someterse al test de igualdad no genera una suerte de discriminación sobre la demandante.

Y por último, si bien resulta clara la justificación razonada y plasmada a lo largo de toda la resolución, no está demás reiterar que estas medidas de protección reforzada no podían ser aplicadas sobre el fondo del proceso, pues la documental en la cual se ampara la demandada, es decir la contenida en la Escritura Pública Nº 274/2013 no genera los efectos de retención y de oponibilidad contra la demandante,  por lo que este Tribunal sobre esa realidad material no podía realizar, ni materializar ningún criterio de amplitud, sin embargo la forma de protección de la demandada por su condición de persona adulta mayor (mujer) que merece protección constitucional reforzada conforme a lo estipulado líneas arriba radica en la amplitud del plazo para la entrega del bien resguardando de esta manera el Estado a través de sus administradores de Justicia la situación de la demanda.

Por lo que, corresponde a este Tribunal Supremo fallar en la forma prevista por el artículo 220.IV del Código Procesal Civil

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en base a lo determinado por el art. 220-IV del Código Procesal Civil CASA parcialmente el Auto de Vista Nº 01/2019 de fecha 02 de enero, cursante de fs. 116 a 117 y pronunciado por la Sala Tercera Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia  del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en lo que concierne al punto 1 y en parte el 2.

Y deliberando dispone la entrega del departamento ubicado en el bien inmueble ubicado en la zona Sur Este, UV. 5, Mza. 4 calle Fray del Pilar S/N, referido en el contrato de anticresis Escritura Pública Nº 1786/2011 de 02 de agosto, sea en el plazo de 70 días, de ejecutoriada la presente resolución manteniendo incólume el resto de la determinación asumida.

Asimismo, corresponde a este Tribunal exhortar a los Jueces y Vocales de los Tribunales Departamentales en aplicación del contenido del Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género y criterios de protección constitucional reforzada, en todo lo que fuere posible y pertinente, para que las actuaciones a realizarse se enmarquen dentro de la protección de sectores o grupos vulnerables.   

Sin costas ni costos y sin responsabilidad por ser excusable.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.

           


1 este Tribunal por el carácter progresivo y evolutivo de la Ley tampoco puede dejar de lado la función uniformadora y dikelógica que completan a las facultades que ostenta este Máximo Tribunal de Justicia, retomando el tema de la clasificación antes glosada, corresponde generar el cuadro diferenciador de cada uno para tener certeza que no se tratan de sinónimos en su interpretación y/o aplicación.  

Cuando se habla de violación de Ley, se entiende que existe una infracción directa y con dolo al derecho positivo por parte de las autoridades inferiores, obrando fuera del marco legal que ella establece.

En cambio cuando se acusa errónea interpretación de la Ley, nos enfocamos en otro plano distinto donde la autoridad judicial en ejercicio de su competencia al momento de analizar una norma jurídica, no ejerció de forma correcta los parámetros de interpretación legal que son reconocidos por la doctrina y Jurisprudencia, entre ellos se tiene: literal, sistemática, histórica, finalista y constitucional entre otros, entendiendo al primero como la aplicación directa de la Ley al caso concreto por no merecer obstáculo alguno tanto en la parte jurídica y fáctica, sin embargo cuando salimos fuera de ese marco y no resulta suficiente la interpretación gramatical para el caso concreto por advertirse antinomias jurídicas en normas del mismo rango se hace presente otro tipo de sistemas de interpretación como ser el método histórico que en palabras de Savigny  implica la situación de la relación jurídica regulada por reglas jurídicas en el momento de la promulgación de la Ley” que nos lleva al entendimiento que la interpretación se la realiza acorde al momento histórico que fue elaborada para establecer  esencia y finalidad que tuvo el legislador.  El método sistemático, introduce la idea que una norma no es un mandato aislado, al contrario, responde a un sistema jurídico normativo orientado hacia un determinado rumbo, o sea que la norma de forma independiente puede poseer un significado, pero en confrontación con otras que forman parte de toda una unidad puede generar otro panorama diametralmente opuesto, método en el que debe entenderse que las normas jurídicas no son cuerpos aislados. En el sistema finalista debe buscar la finalidad que persigue ese cuerpo normativo y partir de esa idea generar una interpretación y en el caso de la interpretación constitucional la misma en términos concretos impone a la autoridad que resuelve una problemática desplegar una interpretación desde y conforme al texto constitucional o bloque de constitucionalidad.

Como último caso, la indebida aplicación de la Ley, en este escenario nos encontramos frente al supuesto donde la autoridad no aplicó la norma jurídica correcta o en su defecto empleo un precepto normativo errado, es decir la subsunción de un hecho a un incorrecto hipotético jurídico.

2 LA CASACION CIVIL, FRANCISCO VELASCO GALLO

3 La CASACION CIVIL, MARTIN HURTADO REYES pag. 99

4 Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Manuel Osorio pág. 722

5 Nestor Jorge Musto Derechos Reales 2, Pag. 379

6 Protocolo para Juzgar con perspectiva de Género Pag. 140

7 Convención Interamericana Sobre La Protección De Los Derechos

Humanos De Las Personas Mayores que es ratificada por Ley 872 de 21 de diciembre de 2016

8 Ley N° 369, de 01 de mayo de 2013, la Ley General de las personas adultas mayores

9 SCP 080/2012

10 SC 0049/2003 de 21 de mayo

11 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 18/2003 de 17 de septiembre, Punto 88.