TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                              S A L A   C I V I L



Auto Supremo: 604/2019

Fecha: 25 de junio de 2019

Expediente: Chuquisaca 02/2015   

Parte Acusadora: Ministerio Público.

Parte imputada: Gonzalo Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros.

Delito: Incumplimiento de deberes y otros.

VISTOS: El memorial de apelación de fs. 30 a 33 vta., formulado por Adolfo Arturo Dávalos Yoshida y la adhesión de fs. 81 a 82 de Juan Antonio Estrada Muruchi defensor de oficio, en contra del Auto Supremo Nº 024/2018 de 7 de septiembre que cursa de fs. 1 a 19, todos del cuaderno de apelaciones, emitido en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra el recurrente y otros, por la comisión de los delitos de Incumplimiento de deberes y otros, los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia pronunció el Auto Supremo Nº 024/2018 de 7 de septiembre, declarando infundada la excepción de extinción de la acción penal por prescripción de los delitos de Uso Indebido de Influencias, Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de Funciones Públicas, Contratos  Lesivos al Estado, Conducta Antieconómica, previstos en los arts. 146, 150, 221 y 224 del Código Penal, opuesta por el imputado Adolfo Arturo  Dávalos Yoshida, deduciendo que a la presente causa se aplica la Ley Nº 044 y supletoriamente el Código de Procedimiento Penal, habiendo tramitado la excepción planteada con  base en el art. 314 del referido Código procesal que fue modificado por el art. 8 de la Ley Nº 586 de 30 de octubre de 2014, y aplicable al caso de autos en consideración a que el proceso fue presentado para control jurisdiccional en fecha 19 de enero de 2015.

Dicha Sala sostuvo  que la excepción contenida en el art. 308 num. 4) del Código de Procedimiento Penal, excepcionalmente puede ser opuesta durante la etapa preparatoria, arguyendo que la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos, radicando su  fundamento en razones de seguridad jurídica, con el fin de impedir el ejercicio del poder punitivo, al haber transcurrido ciertos plazos a partir de la comisión del delito sin que se inicie la persecución penal, aclarando la definición de la acción de corrupción, para lo cual acudió a la cita del Auto Supremo Nº 213/2013-RRC de 27 de agosto, concluyendo que los arts. 112 de la Constitución Política del Estado, 29 bis del Código de Procedimiento Penal y  5 de la Ley Nº 044, establecen el marco de la prescripción, toda vez que la acción sea pública, privada o pública a instancia de parte se encontraría sujeta a prescripción según los plazos fijados por el art. 29 del Código de Procedimiento Penal, en consideración a las penas establecidas para cada tipo penal, en ese sentido destaca que el art. 112 de la actual Constitución Política del Estado, introdujo alternaciones al régimen de la prescripción de la acción penal, especificando que en los delitos cometidos por  servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, el constituyente decidió que no opera la prescripción de la acción penal, determinación adoptada por el legislador, en resguardo de los principios y valores en los que se sustenta el Estado, en consecuencia  considerando que esa conducta lesiona también los principios de trasparencia, ética y honestidad, que rigen a la Constitución Política del Estado y la aplicación retrospectiva  de las normas procesales penales.

Por consiguiente, los delitos previstos en la citada norma constitucional quedarían  exentos de ese régimen además de la aplicación retroactiva de ley,  en materia  de corrupción para investigar, procesar y sancionarlos, reglas a las que se dio aplicación  en el caso de autos, donde el Tribunal impugnado constató que los hechos facticos  en los  que se sustenta el recurrente, se basa en que sus obligaciones como vicepresidente del Directorio de la Empresa Ferroviaria Andina Sociedad Anónima Mixta  (FCA SAM) están definidas en el estatuto, limitándose solo a suplir al presidente en la Asamblea extraordinaria de 16 de febrero, sin haber influido en la decisión de los accionistas.

La Sala Penal, efectuando una relación de los hechos fácticos  planteados en la excepción, asumió que el solicitante realiza planteamientos sobre el fondo de la causa cuando está aún se encuentra en etapa preparatoria, desvirtuando la  esencia de la excepción de prescripción, en ese sentido advierte que del requerimiento de la imputación formal, se le atribuyó la comisión de los  delitos  comprendidos  en el ámbito  del art. 112 de la Constitución Política del Estado al  haber atentado el patrimonio del Estado, causando un grave daño económico aproximadamente  de 71  millones de bolivianos; en consecuencia, al ser delitos imprescriptibles no sería posible dar curso a la excepción planteada, aclarando que dicha postura abarca a todas las personas involucradas en los hechos conforme se indicó a través del Auto  Supremo  Nº 006/2016 de 21 de abril, dejando de lado así, el argumento de que  no habría  ejercido  funciones como servidor  público,  resultando aplicables los  arts. 111 y 112 de la Constitución Política del Estado, independientemente que hubieran sido cometidos con anterioridad al 7 de febrero de 2009, por consiguiente no correspondería el análisis de la concurrencia de las causales de interrupción o suspensión de la prescripción previstos en los arts. 31 y 32 del Código de Procedimiento Penal, además de concebir como impertinentes la cita de la Sentencia emitida por la Corte  Interamericana de Derechos Humanos, así como en el entendimiento jurisprudencial de la Sentencia Constitucional Nº 0084/2017.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DE LA APELACIÓN INCIDENTAL, ADHESIÓN Y SUS CONTESTACIONES

1.- Adolfo Arturo Dávalos Yoshida, interpuso recurso de apelación por escrito de fs. 30 a 33 vta., en contra del  Auto Supremo Nº 24/2018 de 7 de septiembre, manifestando que la Sala Penal no consideró ni evaluó lo sostenido en su excepción de prescripción, recalcando que su rol dentro del Directorio de FCA SAM al instalarse y desarrollarse la Asamblea Extraordinaria de acuerdo al Código de Comercio con el 100% de los accionistas, fueron tergiversados con afirmaciones que le fueron atribuidas supliendo al Presidente de dicha Asamblea, lo cual niega que sucedieron de acuerdo al Acta de dicha Asamblea y de la investigación del Ministerio Público, no obstante insiste que dicho acto se desarrolló sin el quórum exigido por ley, contando con estudios y peritajes.

Sin embargo, su pretensión fue declarada infundada, sin tener en cuenta sus derechos esenciales reconocidos en el art. 9 (principio de legalidad y de retroactividad) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) reconocido por el Estado en el marco del bloque de constitucionalidad, según habría referido en su solicitud de 1 de julio de 2018, citando al efecto la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 084/2017 donde afirma se resolvió declarar la aplicación preferente del art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y declaró la inconstitucionalidad del art. 52.

En  ese contexto manifestó  que  la Sala Penal impugnada se limitaron  a señalar que el entendimiento asumido en ese fallo constitucional no es aplicable al presente  caso  ante  la inexistencia de analogía fáctica al estar referido al art. 23 de la Convención  Americana  de Derechos  Humanos y en relación a los derechos políticos de los arts. 156, 168, 285.II y 288 de la Constitución Política del Estado, sin que prevea el instituto de la prescripción y la Sentencia Constitucional Nº 0996/2017-S2, considerando relevante el Auto de Nº 145/2018 de  16 de abril, porque se trata de la defensa de sus derechos humanos como prevé la Convención  Americana de los Derechos Humanos en su art. 9.

Alegó que hubo una forzada interpretación y aplicación del art. 112 de la Constitución Política del Estado, puesto que si bien la resolución impugnada se fundó en los arts. 111 y 112 de la norma constitucional y en particular de la imprescriptibilidad de los delitos independientemente de haber sido cometidos con anterioridad al 7 de febrero de 2009, entendimiento que lo considera erróneo, carente de fundamento legal y análisis objetivo, al no ser suficiente  el argumento  que los actos de corrupción cometidos por servidores públicos y ex servidores públicos, que afecte al país y al ser un fenómeno transnacional, aquejaría a las sociedades y economías de acuerdo al Auto Supremo Nº 213/2013-RRC de 27 de agosto, toda vez que no se le podría dar una interpretación de un acto de corrupción y convalidar una investigación de hace 22 años, lo cual considera incongruente y abusivo, según la Sentencia Constitucional Nº 770/2012 que  establece que se debe dar aplicación a la norma más favorable en caso de normas contradictorias, pues no sería posible pretender que se le establezca responsabilidad de hechos acontecidos en el año 1996, antes de la vigencia de la actual Constitución Política del Estado y su art. 112.

Con base en esas consideraciones, arguyó que es aplicable el art. 116 de la Constitución Política del Estado que prevé que en caso de duda se debe dar aplicación a la norma más favorable de acuerdo al art. 15 de la Ley Nº 025, sin  embargo vulneraron los 8.1 y 9 del Pacto de San José de Costa Rica reconocido por Ley Nº 1430, siendo su aplicación preferente, por cuanto en su interpretación no se podría ir en perjuicio del imputado de acuerdo a la modulación de las Sentencias Constitucionales Nos. 219/2010-R y 770/2012 concordante con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos  Humanos, es decir, luego de la investigación donde la Fiscalía le atribuyó la  autoría en delitos que no fueron demostrados y que afirma se encuentran prescritos, aclarando que no pretendió desnaturalizar la esencia de la prescripción  al referir argumentos de fondo  que demostrarían su inocencia.

Por lo que solicitó se revoque el Auto Supremo recurrido, disponiéndose la procedencia de la excepción planteada.

2.- Juan Antonio Estrada Muruchi, defensor de oficio por memorial de fs. 81 a 82, formuló adhesión al recurso de apelación incidental, señalando que al  haber sido notificado por el acusado Gonzalo Afcha de la Parra con la apelación  incidental de 11 de octubre  de 2018, se adhirió al mismo, señalando que  el auto  supremo impugnado es agraviante al derecho al debido proceso en su vertiente  de la legítima defensa y el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable,  sin embargo los delitos acusados posiblemente fueron cometidos muchos años  antes a la vigencia de la Constitución Política del Estado, considerando además que no se habría demostrado que su defendido haya tenido la calidad de servidor público lo cual afirma que vulnera la seguridad jurídica al distorsionar la aplicación del principio de legalidad inmerso en la Convención Americana  sobre  Derechos  Humanos en  su art. 9 cuya aplicación legal es preferente  en el orden  interno  del país  de acuerdo al bloque de constitucionalidad establecido  en el art. 410  de la Constitución Política del Estado,  aludiendo  además que  existiría  un  choque  de normas entre los arts. 112 y  123 de la Constitución Política del Estado, que desconocerían el principio de la ley penal en  su aplicación de la retroactividad no permitiendo su aplicación de forma pro homine, sino desconociendo este tipo de aplicación para beneficio de los ciudadanos, acusando  que el Auto Supremo cuestionado desconoce el instituto de prescripción, por lo que solicitó se declare fundado el recurso de apelación interpuesto por Adolfo  Arturo Dávalos Yoshida.

3.- La Procuraduría General del Estado, contestó al recurso de apelación, por memorial de fs. 38  a 41, manifiesta que el recurrente no aporta  ningún elemento  fáctico o jurídico que enerve el fallo impugnado, incurriéndose en su  improcedencia ante el incumplimiento de los arts. 314 y 315 del Código de Procedimiento Penal, pues tampoco  habría efectuado el nexo causal con la lesión  al debido proceso y que le haya provocado indefensión citando como  jurisprudencia la Sentencia Constitucional Nº 233/2014-S2 de 5 de diciembre.

Sostuvo que el art. 112 de la Constitución Política del Estado, al no estar regido por el principio de irretroactividad de las leyes es de aplicación directa e inmediata al caso penal en el estado que se encuentra, pese a que los hechos delictivos atribuidos hayan sucedido antes de la vigencia  de la actual Constitución Política del Estado, cita como jurisprudencia las Sentencias Constitucionales Nos. 0076/2005 de 13 de octubre, 0006/2010-R de 6 de abril, 253/2009 de 23 de abril que contendrían los mismos fundamentos utilizados en el Auto Supremo  ahora recurrido, adicionalmente sobre la retrospectividad de la ley procesal,  menciona las Sentencias Constitucionales Nos. 280/01-R de 2 de abril,  0011/2002 de 5 de febrero, y procede a indicar  que de acuerdo al principio de retrospectividad también denominada en la doctrina como  retroactividad  no auténtica, considera que  la nueva  norma procesal se aplica inmediatamente a los procesos emergentes de hechos suscitados con  anterioridad a su vigencia, por lo que las normas  de naturaleza procesal como  es el art. 29  Bis del Código Procesal Penal y el art. 5.I de la Ley No. 044, pueden  aplicarse al caso concreto por estar en concordancia y sujeción  al art. 112 de la Constitución Política del Estado que es de aplicación directa e inmediata; en  consecuencia, serán aplicables las normas del Código Penal de 1972 y en cuanto al régimen  de la prescripción le serán aplicables por retrospectividad el art. 112 de la Constitución Política del Estado y el art. 29 Bis del Código de Procedimiento Penal y art. 5-I de la Ley Nº 044.

Por lo que solicitó se declare la improcedencia de la apelación suscitada.

Adicionalmente por memorial de fs. 137, da respuesta a la adhesión formulada por el abogado defensor de oficio de Gonzalo Afcha de la Parra, señalando que se está incorporando argumentos que no fueron incorporados en el recurso de apelación.

4.- La Fiscalía General del Estado respondió al recurso de apelación, mediante  el memorial de fs. 43 a 63, refiriendo que los  argumentos  vertidos por el recurrente  ya  fueron  tratados  y  resueltos  en el auto  supremo apelado de forma motivada y debidamente fundamentada, ya  que el  texto constitucional es de aplicación directa desde su promulgación por su carácter normativo y su  rango de norma suprema en  virtud del art. 410.II de dicho  cuerpo  legal, lo cual fue  reconocido en el Auto Supremo Nº 226/2010 de 21 de mayo de la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, línea que también se encontraría en las Sentencias Constitucionales Nos. 76/2005 de 13 de octubre, 006/2010-R de 6 de abril y 0407/2010-R de 28 de junio, además del Auto Supremo Nº 006/2016 de 21 de abril, haciendo alusión a un caso análogo (FOCAS) donde de igual forma se rechazó la excepción de prescripción, por cuanto los preceptos  sobre la imprescriptibilidad establecidos en el art. 112 de la Constitución Política del Estado, se repiten en la Ley Nº 004 al  introducir  el art. 29 bis. en el Código de Procedimiento Penal, la Ley Nº 044 en su art. 5.I que tiene su origen en el DL Nº 16390 que resume se pueden dar en condiciones de que se trate de delitos cometidos por servidores públicos que atenten el patrimonio del Estado y que causen grave daño económico, aduciendo que la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció expresamente  sobre la aplicación de  la norma constitucional en el Auto Supremo Nº158/2012-RRC de 12 de julio, teniendo  su lógica en el art. 3.1 del Código Procesal Constitucional sobre los principios  de interpretación normativa como el de conservación de la norma.

También señala que lo indicado no significa que la imprescriptibilidad solo  afecte a los funcionarios, sino a todos los autores y partícipes sean o no servidores de conformidad al Auto Supremo Nº 6/2016 de 21 de abril, ya que en el caso  de autos los hechos  investigados versan esencialmente del 21 de marzo  de 1994 donde el Presidente Gonzalo Sánchez de Lozada promulga la Ley Nº 1544 de capitalización donde se estableció el proceso de privatización, de los que culminaron con la adjudicación solo a favor de empresas transnacionales, como  es el caso de ENFE, principalmente con relación  a la capitalización  de la red andina generando y grave perjuicio y daño  económico al Estado, proceso que  advierte  tuvo componentes adicionales vinculados  a la seguridad  nacional y  al Tratado de 1904 suscrito entre el Estado boliviano y la república de Chile, que  luego de ese proceso de adjudicación se determinó que existió una  diferencia  de 4.887.400 Bs. que significaría el incumplimiento del art. 1 de la Ley de Capitalización al disminuir el paquete accionario del sector público de 1.371.317 acciones quedando con 659.815 acciones, perdiendo abierta y ostensiblemente sin reclamo ni objeción 711.502 de acciones que pertenecían al Estado, equivalente a 71.150.200 Bs., por lo que advierte que debe darse aplicación  al art. 112 de la Constitución Política del Estado y declarar infundado  el petitorio de prescripción  de acuerdo  al art. 315 del Código de Procedimiento Penal citando las Sentencias Constitucionales Nos. 770/2012, 0011/2002 de 5 de febrero, 253/2009 de 23 de abril,  además  de citas doctrinales, y de derecho comparado al inferir que en Puerto Rico, Venezuela y Ecuador, incorporaron en sus legislaciones nacionales la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por funcionarios públicos, casos en los que se fundamenta la decisión en la equiparación de impacto de dichos delitos con los de lesa humanidad, considerando inclusive la Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza los derechos económicos, sociales y  culturales en  su art. 26 y  32.2.a efectos de precautelar la verdad material en la investigación de los graves hechos de corrupción, además de citar la Convención  de las Naciones Unidas contra la Corrupción en  su art. 29, para luego afirmar que la imprescriptibilidad aparece como  una  respuesta legitima y razonable a la corrupción y que se procura frenar la tendencia a la reiteración de esa conducta, citando la Sentencia Constitucional Nº  1907/2011-R  de 7 de noviembre.

En cuanto al argumento del apelante de la vinculación con la Sentencia  Constitucional Plurinacional Nº 0084/2017 y la aplicación preferente  del art. 9 de la CADH hizo notar que no existe analogía fáctica entre la situación  resuelta  en la citada decisión y el presente caso, pues en dicho fallo se trató sobre la aplicación preferente del art. 23 de la CADH respecto a los derechos políticos  mientras que la excepción de prescripción  de la acción penal es lo que ahora está en análisis, por consiguiente se tratarían de hechos e institutos jurídicos diferentes. Asimismo, sostiene que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se habría pronunciado expresamente sobre una problemática similar a la planteada.

Concluyó aclarando que no se pretende juzgar al recurrente por delitos que no estuvieran tipificados antes de la comisión del hecho, considerando que la imputación formal se basa en los tipos penales vigentes en 1995 y 1996 y  no  se trata de aplicar tipos penales con las modificaciones posteriores, por ejemplo la Ley Nº 004, tampoco se ha invocado de parte del apelante una causa de justificación, de inculpabilidad, de impedimento a la parte del apelante una causa  de justificación, inculpabilidad, de impedimento  a la operatividad de una penalidad u otra similar que pueda aplicarse retroactivamente, toda vez que la prescripción es un instituto de orden procesal.

Finalmente impetra se rechace la apelación incidental al resultar improcedente porque los hechos que se investigan son imprescriptibles.

Asimismo, por memorial de fs. 135, dando respuesta a la adhesión formulada por el defensor de oficio, de Gonzalo Afcha de la Parra, la Fiscalía General del Estado se ratificó en el contenido de la respuesta al recurso de apelación interpuesto.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

III.1. De la competencia del Tribunal de apelación

El art. 15 de la Ley Nº 044 señala lo siguiente: “(Control Jurisdiccional). I. El control jurisdiccional desde el inicio de la investigación, con la proposición acusatoria, será ejercido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. II. Las resoluciones dictadas durante esta etapa, serán recurribles únicamente, mediante recurso de apelación incidental ante otra Sala, sin recurso ulterior”, la norma descrita señala que cuando el control jurisdiccional sea objetado mediante la formulación de un recurso, la norma expresa que la impugnación sea conocida por la otra Sala, y ante la inexistencia de otra Sala Penal se aplica por analogía procesal el art. 68 de la Ley Nº 025, para la resolución de la apelación interpuesta por Samuel Jorge Doria Medida Auza.

III.2. De los agravios y de la jurisprudencia constitucional.

1. En lo concerniente a la acusación de que la Sala Penal no considero ni evaluó el contenido de la excepción de prescripción, haciendo referencia a hechos fácticos en investigación, denunciando además la inobservancia al art. 9 (principio de legalidad y de retroactividad) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 084/2017, donde afirma se resolvió declarar la aplicación preferente del art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos  Humanos.

De la verificación del Auto Supremo apelado, se desprende que en un acápite  especial describe la relación de los argumentos vertidos en la excepción de prescripción opuesta por el ahora recurrente y cuando procede al análisis de la misma, efectúa las consideraciones necesarias sobre la excepción de prescripción, otorgando respuesta a cada una de las alegaciones expresadas por el impetrante, en ese sentido con relación a la aplicación de la Sentencia Constitucional Nº 0084/2017 la Sala Penal impugnada observó la inexistencia de analogía  fáctica por cuanto ese fallo se refería a la aplicación preferente del art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación con los Derechos Políticos, sobre los arts. 156, 168, 285.II y 288 de la Constitución Política del Estado,  es decir temas ajenos  a la excepción de prescripción, por lo que no es evidente que el Auto Supremo ahora apelado, haya omitido  referirse a alguno de los argumentos vertidos en época del planteamiento de la excepción de prescripción, asimismo el propio análisis de la jurisprudencia invocada, llegando a concluir su inaplicabilidad al presente caso, lo cual tampoco mella la defensa de sus derechos humanos en conformidad con el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como pretende hacer ver el recurrente.


2. Con relación a la afirmación de que existiría una forzada interpretación y aplicación del art. 112 de la Constitución Política del Estado, al haberse efectuado un entendimiento erróneo, convalidando una investigación de hace 22 años, lo cual considera incongruente y abusivo;  se debe tener en cuenta que de acuerdo a la Sentencia Constitucional Nº 2888/2010-R de 17 de diciembre de 2010: “Las disposiciones de la Constitución Política del Estado, al ser la norma fundamental y fundamentadora de un Estado, son vinculantes para la conformación del sistema jurídico del país; en consecuencia, todas las normas inferiores deben adecuarse a lo prescrito por ella. Ahora bien, la Constitución promulgada y publicada el 7 de febrero de 2009, abrogó (…) la Constitución Política del Estado de 1967 y sus reformas posteriores, determinando a su vez en su disposición final: “Esta Constitución aprobada en referéndum por el pueblo boliviano entrará en vigencia el día de su publicación en la Gaceta Oficial”.

Al respecto, corresponde sostener que la Constitución, al ser reformada o sustituida por una nueva, mantiene su naturaleza jurídica, siendo que ontológicamente sigue siendo la norma suprema y fundamental dentro de un Estado, por lo mismo en razón a su exclusiva naturaleza jurídica, su operatividad en el tiempo no es semejante a la de las normas ordinarias; en ese sentido, los preceptos de una Ley Fundamental al entrar en vigencia, deben ser aplicados de forma inmediata, aún en casos pendientes de resolución iniciados con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política que se está aplicando, los derechos fundamentales, garantías constitucionales y los principios contenidos en la Constitución Política, adquieren plena e inmediata eficacia al entrar ésta en vigor…” (Las negrillas no corresponden al texto original). 

Este fallo constitucional orienta que las normas de la Constitución se aplican en forma inmediata inclusive a los procesos en trámite; ahora el texto del art. 112 de la Constitución Política del Estado, describe un tratamiento especial, respecto a los hechos que constituyan delitos de atenten contra el patrimonio del Estado y le causen grave daño económico.

En ese sentido que ante la concurrencia de los presupuestos contenidos en el art. 112 de la Constitución Política del Estado, relativos a: 1) el atentado contra el patrimonio del Estado y 2) el grave daño económico; la imputación efectuada a Adolfo Arturo Dávalos Yoshida fue por los delitos  de Uso  indebido influencias, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, contratos  lesivos  al Estado y conducta  antieconómica  previstos  en los  arts. 146, 150, 221 y 224 del Código Penal, sobre hechos que aún se encuentran en investigación, pues el daño económico al Estado conforme a la imputación formal radica en que supuestamente habría participado en la reducción de capital de la empresa FCA SAM  según se establece del Acta de Junta General Extraordinaria  de Acciones de FCA SAM de 16 de febrero de 1996 y en el Testimonio No. 146/96 donde se procedió a la reducción voluntaria  de capital contra los  activos  fijos  de la sociedad hasta Bs. 66.122.400 de acuerdo al Balance General de la FCA SAM al 31 de diciembre de 1995 causando así  una  reducción de más del 50% del capital de dicha empresa, es así que la Asamblea Extraordinaria fue celebrada sin la presencia  de los  representantes del sector privado cuando esta requería presencia de la totalidad de los accionistas, sin  embargo pese a ser miembro del directorio omitió su deber de resguardar el patrimonio de la empresa y que la junta sea reunida en observancia a sus propios estatutos y el Código de comercio, procediendo a la instalación de dicho acto, no obstante de existir irregularidades, tampoco efectuó protesta ni disidencia a la reducción de capital señalado, encontrándose por consiguiente dentro de los supuestos previstos en el art. 112 de la Constitución Política del Estado, lo que implica que el instituto de la prescripción no es aplicable para el caso del recurrente.

3. En lo pertinente a la acusación de aplicar la norma más favorable con base en  el art. 116 de la Constitución Política del Estado; el art. 112 de la citada norma establece que los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico son imprescriptibles, se entiende que tienen un tratamiento especial pues no están sujetos al régimen de la prescripción, la cual no puede ser confundida con normas genéricas, la referida norma constitucional debe ser entendida respecto al resto del ordenamiento constitucional, así el art. 123 de la referida norma, describe que la retroactividad se aplica en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado, esa descripción coincide con el referido art. 112 de la Constitución Política del Estado sobre el cual ya se ha explanado en el punto anterior, asimismo corresponde señalar que la inaplicabilidad de la excepción de prescripción para el caso presente ya se fundamentó en los puntos anteriores, pues debe considerarse que el art. 116 del texto Constitucional, describe aspectos genéricos, en cambio los arts. 123 y 112 de la misma norma suprema refieren un tratamiento especial para el caso de los delitos contra el patrimonio del Estado y que causen grave daño económico.

En este punto corresponde referirse a la cita de la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 770/2012, la misma describe la prohibición de aplicar retroactivamente una norma penal sustantiva cuando la misma perjudique al imputado, o sea que refiere a la postura de agravar la situación del imputado, que guarda armonía con el art. 116 de la Constitución Política del Estado, empero, debe precisarse que el principio de irretroactividad de la ley es aplicable a la ley penal sustantiva y no adjetiva no pudiendo ser confundida tal distinción, conforme orientó la SCP Nº 0770/2012 al señalar que el derecho penal sustantivo o material es el conjunto de las normas que regulan los delitos y las penas que se encuentran contemplados en el Código Penal o las leyes penales que también establecen la tipificación de conductas punibles; en tanto que el derecho adjetivo o procesal, es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicación de aquellas, es decir, constituye las reglas procesales o procedimentales que regulan el juicio penal, concluye la citada Sentencia que la doctrina uniforme, la jurisprudencia nacional e internacional en lo referente a la aplicación de la norma penal adjetiva, que la norma procesal aplicable es la vigente, aun en los procesos en trámite.

Lo que se analiza en el caso en debate es la prescripción, el cual resulta un instituto procesal inserto en el norma adjetiva penal, por cuanto sus reglas de aplicación y normativas conexas (con la prescripción) son acordes a la normativa vigente, como ser la contenida en el art. 112 de la Constitución Política del Estado por poseer en su texto una regla de imprescriptibilidad que señala el art. 123 del mismo cuerpo constitucional, que resulta ser de aplicación preferente al caso de autos por supremacía constitucional, como describe el propio art. 410 de la Constitución.

La citada Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 770/2012, indica que las normas procesales se aplican en forma inmediata e inclusive a trámites en curso; este criterio fue sostenido en el argumento del Auto Supremo Nº 01/2016 impugnado al describir que en materia penal procesal su aplicación es retrospectiva, criterio de retrospectividad que no fue cuestionado en recurso de apelación, aspecto que denota aceptación al razonamiento vertido en el decisorio impugnado, consiguientemente la acusación descrita resulta ser infundada.

4. En cuanto a la aplicación de los arts. 8.1 y 9 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, reconocida por Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993 y  la infracción del art. 410.2 de la Constitución Política de Estado; el art. 30 de la Convención señala: Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas…”  norma convencional que permite a los Estados suscribientes de dicha Convención, generar ciertas restricciones con esa base el constituyente introdujo el régimen de la imprescriptibilidad en los arts. 112 y 123 Constitucionales que califican de imprescriptibles y retroactivos los delitos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, postura que fue adoptada al considerarse la misma como de interés general, cuya base se sustenta en los principios de transparencia, ética y honestidad que rigen la Administración pública, siendo infundada la acusación analizada en este punto.

En relación a la descripción del art. XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que refiere al plazo razonable, cuando una persona se encuentra sometida a proceso judicial, dicha Declaración no hace referencia precisa a la prescripción, menos considera delitos relativos o vinculados a corrupción.

5. En cuanto a la cita de jurisprudencia interamericana descrita por el apelante, las mismas no son aplicables al caso presente por su falta de vinculatoriedad, tal cual lo ha sustentado el Tribunal apelado al ser ajenos al caso de autos.

6. En relación a la acusación de que las sentencias constitucionales son de aplicación obligatoria de acuerdo a los arts. 15 de la Ley Nº 025 y 8 de la Ley Nº 027, en la cita precedentes jurisprudenciales, no son de aplicación al caso de autos, al contener elementos fácticos ajenos al instituto de la prescripción

7.- Con base en los argumentos vertidos, se debe tener en cuenta que también son de aplicación a la adhesión formulada por el abogado defensor de oficio del acusado Gonzalo Afcha de la Parra, no ameritando mayor pronunciamiento al respecto. 

Fundamentos por los que se deduce que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia al emitir el Auto Supremo Nº 024/2018 de 7 de septiembre, ha obrado correctamente.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación del art. 406 de Código de Procedimiento Penal aplicable al caso presente por permisión del art. 11 de la Ley Nº 044, declara IMPROCEDENTE el recurso de apelación formulado por Adolfo Arturo Dávalos Yoshida y la adhesión del  abogado defensor de oficio Juan Antonio Estrada Muruchi defensor de oficio, contra el Auto Supremo Nº 024/2018 de 7 de septiembre pronunciado en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra el recurrente y otros, por la presunta comisión de los delitos de incumplimiento  de deberes y otros, con costas.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.