TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                               S A L A  C I V I L 

       



Auto Supremo: 553/2019

Fecha: 06 de junio de 2019

Expediente:        LP-62-16-S.

Partes: Ascencio Escobar Quispecahuana, Patricio Marca Escobar y Roberto

            Marca Escobar c/ Celia Apaza López y otros.

Proceso: Reivindicación y resarcimiento de daños y perjuicios.

Distrito: La Paz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 1203 a 1216 vta., interpuesto por Celia Apaza López por sí y en representación de Justo, Adela, Miguelina, Celia y Lucy todos Apaza López, contra el Auto de Vista N° 185/2015 de 19 de mayo cursante de fs. 1171 a 1175 y el Auto complementario de fecha 15 de marzo de 2016 cursante a fs. 1200, pronunciada ambas resoluciones por la Sala Civil Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en el proceso ordinario de reivindicación y resarcimiento de daños y perjuicios, seguido a instancia de Ascencio Escobar Quispecahuana, Patricio Marca Escobar y Roberto Marca Escobar contra Miguelina Apaza López, Justo Apaza López, Adela Apaza López, Lucy Apaza López, Celia Apaza López, Alejandra Toque Canaza López y María Chipana Toque, la contestación al recurso de fs. 1219 a 1220 vta., el Auto de concesión del recurso de fecha 29 de abril de 2016 cursante a fs. 1221; el Auto Supremo de admisión Nº 491/2016-RA de 16 de mayo cursante de fs. 1226 a 1227; el Auto Supremo Nº 1175/2017 de 01 de noviembre cursante de fs. 1364 a 1375, el Auto Constitucional Plurinacional Nº 0021/2018-O de 7 de mayo, cuya fotocopia legalizada cursa de fs. 1693 a 1704 (solo anversos), todo lo inherente, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Ascencio Escobar Quispecahuana, Patricio Marca Escobar y Roberto Marca Escobar, en virtud a las nulidades procesales suscitadas en la tramitación del proceso, por memorial de fs. 610 a 612, que fue subsanada por memorial a fs. 613, interpusieron demanda ordinaria de reivindicación y entrega de terreno contra Miguelina, Justo, Adela, Lucy y Celia todos ellos Apaza López, Alejandra Toque Vda. de Chipana y María Chipana Toque; quienes una vez citados, en el caso de los codemandados Alejandra Toque Vda. de Chipana y María Chipana Toque por memoriales que cursan de fs. 633 y vta., y 643 a 644, interpusieron excepciones y reconvinieron por daños y perjuicios, respectivamente. Del mismo modo, por memorial de fs. 664 a 666, Justo y Lucy Apaza López contestaron en forma negativa e interpusieron demanda reconvencional de nulidad de los Títulos de Propiedad Nº 723/1996 y Nº 268/1979.

Desarrollándose de esta manera el proceso hasta dictarse la Sentencia Nº 208/2013 de 12 de septiembre cursante de fs. 1086 a 1093, donde la Juez Tercero de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Paz, declaró: PROBADA la demanda e IMPROBADA la pretensión reconvencional cursante de fs. 664 a 666 de obrados (nulidad de títulos de propiedad), sin costas por tratarse de juicio doble. Al efecto dispuso la restitución de la porción de terreno a los actores, en la extensión de 176,75 m2, que surge de los datos del dictamen presentado por el perito nombrado, otorgando para dicho efecto el plazo de tres días.

De igual forma, la Juez A quo, ante la solicitud de aclaración y explicación presentada por Miguelina Apaza por sí y en representación de Justo, Adela y Lucy Apaza, y María Chipana Toque, por memoriales a fs. 1095 y de 1112 a 1113, emitió los Autos complementarios de 20 de septiembre de 2013 cursante a fs. 1096 y el de 6 de noviembre del mismo año que cursa a fs. 1114.

2. Resoluciones que, una vez puestas en conocimiento de las partes procesales, dio lugar a que Miguelina Apaza por sí y por Justo, Adela, Celia y Lucy Apaza, mediante memorial cursante de fs. 1098 a 1105 y ampliación de fs. 1132 a 1133; Alejandra Toque Canaza Vda. de Chipana por memorial de fs. 1108 a 1110 y adhesión de fs. 1137, y María Chipana Toque por memorial de fs. 1117 a 1121 y adhesión de fs. 1128 a 1131, respectivamente, interpusieron recurso de apelación.

3. En mérito a esos antecedentes la Sala Civil Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, pronunció el Auto de Vista Nº 185/2015 de 19 de mayo cursante de fs. 1171 a 1175, donde los jueces de Alzada en lo más relevante de la resolución refirieron:

En virtud a estos fundamentos, es que el citado Tribunal de Alzada CONFIRMÓ la Resolución Nº 58/2008 de 08 de febrero a fs. 680, el acta de audiencia de confesión provocada de 29 de julio de 2010 a fs. 911, la Sentencia-Resolución Nº 208/2013 de 12 de septiembre de fs. 1086 a 1093 y el Auto Complementario de fs. 1096 y 1114. Con costas.

De igual forma dicho Tribunal, ante la solicitud de aclaración y explicación solicitada por los codemandados Justo, Adela, Lucy y Celia todos Apaza López, pronunció el Auto de fecha 15 de marzo de 2016 que cursa a fs. 1200, declarando “no ha lugar” a dicha solicitud.

4. Fallos de segunda instancia que, puestos en conocimiento de ambos sujetos procesales, ameritó que Celia Apaza López por sí y en representación de Justo, Adela y Lucy todos Apaza López, interpusiera recurso de casación.

La citada impugnación mereció en principio el Auto Supremo Nº 415/2017 de 12 de abril de 2017 que cursa a fs. 1286 y vta., que declaró infundado el recurso de casación y su respectivo Auto Complementario de fecha 24 de abril de 2017 que cursa a fs. 1300 y vta., sin embargo, dichas resoluciones, ante la acción de amparo constitucional que interpuso Celia Apaza López por sí y en representación de Adela Apaza de Conde, Lucy Apaza López y Justo Apaza López, fueron anuladas por Auto Constitucional Nº AC-11/2017 de 11 de noviembre, cursante de fs. 1352 a 1357 de obrados, que concedió en parte la tutela solicitada.

5. Ante lo dispuesto en el auto constitucional, este Tribunal Supremo de Justicia, pronunció el Auto Supremo Nº 1175/2017 de 01 de noviembre de 2017 cursante de fs. 1364 a 1375, declarando infundado el recurso de casación en la forma y en atención al recurso de casación en el fondo casó parcialmente el Auto de Vista Nº 185/2015 de 19 de mayo únicamente en relación a la superficie a ser reivindicada, disponiendo que esta sea solo en la extensión de 100 m2 a favor de la parte actora.

6. Asimismo, en virtud a la acción de amparo constitucional que interpuso Encarnación Apaza Gutiérrez por sí y en representación de David y Belinda Apaza Apaza, que mereció el pronunciamiento del Auto Constitucional Nº 07/2017 SSA-III de fecha 12 de octubre que cursa de fs. 1377 a 1380, donde el Tribunal de Garantías dispuso que se dé respuesta a los memoriales de fecha 4 de Julio de 2016 y 1 de febrero de 2017; este Supremo Tribunal de Justicia, emitió también el Auto de fecha 21 de noviembre de 2017 cursante de fs. 1386 a 1387 vta., declarando “no ha lugar” a los citados memoriales en función a que las disposiciones de las resoluciones emitidas en el presente caso de autos  no les alcanza.

7. Sin embargo, de la revisión de obrados se advierte que ante la queja por incumplimiento de la resolución pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Celia Apaza López por sí y en representación de Justo, Adela y Lucy Apaza López, únicamente el citado Auto Supremo Nº 1175/2017 de 1 de noviembre fue dejado sin efecto, ordenando en consecuencia que se dicte nueva resolución debidamente fundamentada en el marco de lo expresado en dicha resolución y en la SCP Nº 1178/2017-S1.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

De las denuncias expuestas por la parte recurrente, se extrae de manera ordenada y en calidad de resumen las siguientes:

En la forma.

1. Acusan violación de los arts. 190, 192 num. 3) y 332 del Código de Procedimiento Civil y arts. 115.II y 117.I de la CPE; refiere que los demandantes, en observancia de los arts. 190, 192 num. 3) y 332 del CPC y arts. 115.II y 117.I de la CPE, y en cumplimiento del Auto Supremo de fs. 197 a 198, debieron ampliar y/o modificar la demanda de los folios 30 a 32 integrando la litisconsorcio pasiva con todos los copropietarios, sin que falte ninguno, como tampoco debió haberse permitido que la demanda de fs. 30 a 32 sea alterada, como ocurrió en el caso de Autos donde los jueces de instancia habrían permitido la omisión de pretensiones que se encontraban en la primera demanda.

2. Reclaman de la apelación interpuesta contra la providencia del folio 911; manifiestan que los vocales suscriptores del Auto de Vista incurrieron en error in procedendo, pues los actos procesales de fs. 792 a 794, según la Resolución Nº 43/2010 a fs. 854 que dispuso la nulidad hasta fs. 723 “A”, quedaron comprendidos en la anulación de obrados, por lo que la misma no podría producir efecto alguno, no resultando en consecuencia lógico, ni legal que se ratifique lo que no sirve, extremo que también habría acontecido con las confesiones absueltas de fs. 792 a 794, la prueba testifical de afirmación y de inspección judicial de fs. 813 a 816 y de fs. 796 a 801, pasando por alto la resolución que anuló obrados.

3. Acusan que el proceso es nulo por modificación de la reconvención que fue realizada fuera del plazo establecido por el art. 332 y violación del art. 353 del Código de Procedimiento Civil; pues los jueces de Alzada habrían pasado por alto la solución de ese defecto que afectaría al debido proceso, porque Alejandra Toque Canaza y María Chipana Toque, habrían reconvenido por $us. 6.000 por daños y perjuicios ya que sin motivo les incluyeron en el proceso, reconvención que fue modificada pues habrían retirado la cuantificación por $us. 6.000 por daños y perjuicios pidiendo que en ejecución de sentencia sean calculados los mismos, retiro este que fue admitido por fs. 718, cuando en realidad esta no podía modificar ni una sola palabra.

4. Denuncian violación de los arts. 204.I num. 1), 208 y 396 del Código de Procedimiento Civil y consiguiente pérdida de competencia en la emisión de la sentencia; expresan que el Tribunal de Alzada no habría realizado un examen minucioso del proceso, pues el decreto de “pasen obrados a despacho” importaría el “decreto de autos”, extremo que habría sido dictado en dos ocasiones por el juez de la causa, para posteriormente después de todo el tiempo transcurrido según los recurrentes 14 meses y 23 días- dictar decreto de autos y emitir resolución a los 16 días de este último decreto, dando una falsa impresión de que el fallo fue dictado dentro del plazo de 40 días.

5. Acusan que la sentencia es nula en su formulación por violación del principio de congruencia, falta de motivación y fundamentación, y omisión por violación de los arts. 190 y 192 num. 2) y 3 del Código de Procedimiento Civil, refieren los recurrentes que respecto a los daños reclamados por las co-demandadas Alejandra Toque y María Chipana, el Tribunal de Alzada no se pronunció sobre la pretensión de daños reclamados por las referidas codemandadas.

Agregan que el Tribunal de Alzada no habría realizado una correcta revisión de las omisiones en que incurrió el juez de la causa, pues la sentencia no tendría la debida motivación y fundamentación, menos la razón de decisión sobre su pretensión, lo que también la haría incongruente.

Por lo expuesto, solicita anular obrados hasta el vicio más antiguo.

En el fondo.

1. Acusan que el Tribunal Ad quem al confirmar la sentencia de primera instancia que estimó la demanda y desestimó su reconvención, habría incurrido en errores de juicio y de hecho en cuanto a la valoración de la prueba, y de derecho en cuanto a la violación, interpretación incorrecta o aplicación indebida de la ley en el fondo.

Arguyendo en ese sentido, que pese a la valoración de los documentos de fs. 10 a 12, 392 a 396, 454 a 463, 755, 945 a 959 con los que habrían demostrado la ilicitud de los títulos de los demandantes, como a lo establecido judicialmente por sentencia emitida en el Juzgado Cuarto de Partido en lo Civil y Auto de Vista, y administrativamente, donde se habría señalado que no se podía compensar a Jesús Apaza con un inmueble que no era propiedad de dicha entidad municipal; en el caso de autos no se habría hecho valer la ineficacia legal de la Escritura Pública N° 268/1979, arguyendo que se habría otorgado consentimiento en el título de los demandantes, sumado el peritaje, por el que se evidenciaría que tanto el inmueble de los demandantes como el suyo serían diferentes, con superficies de 160 m2 y 275,89 m2 según levantamiento topográfico, encontrándose el demandado en posesión de 275,89 m2, y además fue afectado en 107,46 m2, constatándose que solo tiene 52,54 m2, se tendría en demasía 223,35 m2 de los cuales debería ser restituido a los demandantes 176,75 m2 habida cuenta que según levantamiento topográfico tiene una superficie de 94,11 m2, quedando probado que el demandado, al estar en posesión sobre una superficie que no le pertenece correspondería su reivindicación y, teniendo la posesión civil los demandantes podrían pedir la reivindicación.

2. Aducen que no se habría tomado en cuenta que el juez A quo a fs. 1089, con relación a la prueba testifical de afirmación e inspección judicial, habría cometido errores de hecho, pues dichas pruebas no habrían sido producidas en forma correcta, ya que al haber sido reproducidas o convalidadas por fs. 813 a 816 y acta de fs. 796 a 801, se habría pasado por alto que por Resolución N° 43/2010 de fs. 854, se anuló todo lo obrado hasta folio 723 “A”, lo que significará que las declaraciones de testigos y la inspección judicial, carecerían de valor legal y por ende no surtirían ningún efecto, puesto que lo nulo no produciría efecto alguno, de manera que no sería lógico ni legal que se ratifique lo que no sirve procesalmente, más aun cuando no se habría hecho un análisis fundamentado de esta prueba, las cuales habrían sido valoradas incorrectamente.

3. Refieren que la Escritura Pública Nº 273/96 inscrita en Derechos Reales bajo la Matrícula Computarizada Nº 20109990014015, no sería idónea, al contrario, esta sería falsa porque estaría afectada de los mismos vicios de fondo que tendría el título de su causante, pues el Gobierno Autónomo Municipal de la Paz nunca habría sido propietaria de los 809 m2, sino de 272.75 m2, situado en la Zona Villa Nuevo Potosí que no se encuentra en las calles Vicente Ochoa y Segurola, zona 14 de septiembre, por lo que sería falso que se haya fraccionado los 272.75 m2 de los 809 m2. En consecuencia, acusa error de hecho por no haberse valorado el contenido de los documentos de fs. 10 a 12, 392 a 396, 454 a 463, 755, 945 a 959 que demostrarían la ilicitud de los títulos de propiedad Nº 723/1996 y Nº 268/1979.

4. Expresa que en el caso de autos no se demostró que sus personas poco a poco hayan avanzado hasta la propiedad de los demandantes, usurpando aproximadamente 100 m2, ya que desde que el inmueble fue adquirido por sus causantes estarían en posesión material del inmueble sin haber modificado absolutamente nada.

5. Manifiesta que en la especie los demandantes no habrían probado que estaban en posesión de su propiedad como tampoco existiría prueba que demuestre que fueron desposeídos.

6. Agregan que los informes periciales no tendrían relevancia alguna porque el título de propiedad de los actores seria falso y no podrían servir para dilucidar la reivindicación, existiendo en consecuencia vulneración de los arts. 105.II, 1453, 1454 y 1538 del Código Civil.

Por lo expuesto solicitan casar el Auto de Vista recurrido.

De la respuesta al recurso de casación.

Ascencio Escobar Quispecahuana, Patricio Marca Escobar y Roberto Marca Escobar, por memorial que cursa de fs. 1219 a 1220 vta., contestan al recurso de casación, bajo los siguientes fundamentos:

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

En mérito a la resolución a dictarse, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.

III.1. Del régimen de nulidades procesales.

En el tema de nulidades, la doctrina como las legislaciones han avanzado y superado aquella vieja concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento del acto procesal de las formas previstas por ley, no siendo suficiente que se produzca un mero acaecimiento de un vicio procesal para declarar la nulidad simplemente con el fin de proteger o resguardar las formas previstas por la ley procesal, aspecto que resulta totalmente insustancial para tomar una medida de esa naturaleza; hoy en día lo que interesa en definitiva es analizar si se han transgredido efectivamente las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes; solo en caso de ocurrir esta situación se halla justificada decretar la nulidad procesal a fin de que las partes en el marco del debido proceso hagan valer sus derechos dentro de un plano de igualdad de condiciones para defender sus pretensiones; es precisamente el espíritu del art. 16 y 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial que concibe al proceso no como un fin en sí mismo, sino como el medio través del cual se otorga la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustantiva.  

Entendimiento que también se encuentra plasmado en el Código Procesal Civil boliviano promulgado por Ley Nº 439 en los arts. 105 a 109 en el que contienen las reglas básicas del régimen de nulidades, donde además se reconocen los principios que rigen la nulidad procesal como ser: el principio de especificidad, legalidad, trascendencia, convalidación, finalidad del acto y preclusión; entendiendo que de este modo se restringe a lo mínimo las nulidades procesales y se busca la materialización de los principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado y replicados en las dos leyes de referencia, pretendiendo de esta manera revertir el antiguo sistema formalista, dejando de lado las viejas prácticas con la que se han venido tramitando los procesos judiciales por más de tres décadas con predominio de nulidades y en el mayor de los casos innecesarias e intrascendentes que solo ocasionaron retardación de justicia a lo largo del tiempo en desmedro del mundo litigante y de la propia administración de justicia, lo cual se pretende revertir definitivamente.

En ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha establecido a través de la SCP Nº 0140/2012 de 9 de mayo, que: “Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos y sustantivos)”. Razonamiento que tiene relación con lo señalado en la SCP Nº 1420/2014 de 7 de julio que señaló: “…toda nulidad debe ser reclamada oportunamente a través de los recursos e incidentes que la ley procesal establece como medios idóneos y válidos para dejar sin efecto el acto procesal afectado de nulidad, más cuando se tuvo conocimiento del proceso y asumió defensa utilizando esos medios de defensa al interior del proceso, dicho en otros términos, un acto procesal es susceptible de nulidad solo cuando es reclamado oportunamente o cuando el litigante no tuvo conocimiento de la existencia del proceso, hecho que le causo indefensión, afectando su derecho a la defensa, razonando en contrario, no se puede solicitar la nulidad cuando teniendo conocimiento del proceso y asumiendo defensa dentro del mismo, no interpuso incidente alguno contra el acto procesal objetado de nulidad, dejando ver a la autoridad judicial, que ese acto se encuentra plenamente consentido o convalidado, mereciendo en consecuencia su improcedencia”.

Así también la jurisprudencia de este Supremo Tribunal ha orientado en el Auto Supremo Nº 484/2012 que “… el espíritu del Art. 17 de la Ley 025 que refiere de manera categórica en su p. III “La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”; verificando la incidencia que puedan tener en el debido proceso, es decir la trascendencia que puedan revestir, con la clara connotación de que no pueden ser consideradas ni declaradas de oficio, ya que al revestir interés particular, es a esa parte que le corresponde reclamar la presunta vulneración de algún derecho, en caso de no hacerlo, estará convalidando ese error, consecuentemente el Tribunal correspondiente no está autorizado para ingresar a revisar de oficio, es decir, está impedido el juzgador declarar la nulidad de oficio si ésta ha sido consentida.

III.2. De los principios que rigen las nulidades procesales.

Precisamente por los fundamentos expuestos precedentemente, en razón al caso de autos, corresponde a continuación referirnos de manera específica a algunos de los principios que regulan la nulidad procesal, los cuales ya fueron desarrollados en varios Autos Supremos emitidos por este Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos el Nº 158/2013 de 11 de abril de 2013, 169/2013 de 12 de abril de 2013, 411/2014 de 4 de agosto de 2014, 84/2015 de 6 de febrero de 2015, en virtud a los cuales diremos:

Principio de especificidad o legalidad.- Este principio se encuentra previsto por el artículo 105-I del Código Procesal Civil, en virtud a él "no hay nulidad sin ley específica que la establezca" (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que, para declarar una nulidad procesal, el Juez ha de estar autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales, así como los presupuestos procesales necesarios para integrar debidamente la relación jurídico-procesal. 

Principio de finalidad del acto.- Partiremos señalando que este principio se encuentra íntimamente relacionado con el de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad.

Principio de conservación.- Este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto. 

Principio de trascendencia.- Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó al justiciable con el alejamiento de las formas prescritas. Y como decía Eduardo J. Couture: "... No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale."

Principio de convalidación.- Partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; en esa lógica, cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. De esta manera, este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular; por lo expuesto se deduce que la convalidación se constituye como un elemento saneador para los actos de nulidad.

Principio de preclusión.- Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes.

De dichos principios y concordante con lo desarrollado en el anterior numeral, se deduce que los jueces y Tribunales que administran justicia, tienen el deber ineludible de velar porque se cumplan en el proceso los presupuestos procesales y se observen las garantías del debido proceso, pues si bien es evidente que tienen la facultad de anular de oficio, empero en virtud al principio constitucional de eficiencia de la justicia ordinaria, se encuentran obligados a compulsar los principios expuestos supra, es decir que la nulidad de oficio procederá cuando la ley así lo determine o exista evidente vulneración al debido proceso en cualquiera de sus componentes, pues lo contrario significa un quebrantamiento al derecho a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que tienen las partes, los cuales se hallan consagrados en el art. 115-II de la Constitución Política del Estado, preceptos que se sustentan en el principio de celeridad consagrado en el art. 180.I de la referida norma, cuyo texto señala: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el Juez”.

Por lo expuesto, concluiremos señalando que no corresponden los rigorismos que tiendan a producir nulidades por anomalías o vicios procesales que no tenga incidencia trascendental en el proceso.

III.3. Del principio de congruencia y el art. 265.I del Código Procesal Civil.

En mérito al principio de congruencia, toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 265.I del Código Procesal Civil, que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa que es devuelto cuanto se apela, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.

La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde razonó que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…"(las negrillas nos pertenecen). Razonamiento que es reiterado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014.

De lo expuesto se deduce que en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia “ultra petita”, que se produce al otorgar más de lo pedido; extra petita, al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita); en este entendido, este Tribunal Supremo de Justicia ha orientado a través del Auto Supremo Nº 304/2016 que, citando al Auto Supremo Nº 11/2012 de fecha 16 de febrero de 2012, señala: Que, todo Auto de Vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación conforme lo determina el art. 236 del Código de procedimiento Civil, toda vez que la infracción de este principio determina la emisión de fallos incongruentes como: a) Auto de Vista Ultra Petita, cuando el Tribunal de alzada se pronuncia más allá del petitorio o los hechos; b) Auto de Vista extra petita, cuando el Tribunal a quem se pronuncia sobre un petitorio o hechos no alegados; c) Auto de Vista citra petita, en el caso en que el Tribunal de alzada omite totalmente el pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas; d) Auto de Vista infra petita, cuando el Tribunal a quem no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos del Auto de Vista que infringen el debido proceso.”.

De igual forma, a través del Auto Supremo Nº 254/2014 se orientó que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso…

Es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes…

En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que sustenta el art. 115 de la Constitución Política del Estado.

De donde se tiene que el Juez no puede simple y llanamente aplicar la nulidad, que es restrictiva, sino que debe ponderar la omisión frente a los otros principios y derecho constitucionales fundamentales para llegar a una decisión judicial que esté acorde con la nueva dogmática de la nulidad que se afianzó con la Constitución Política del Estado Plurinacional en su art. 115 y los art. 16 y 17 de la Ley Nº 025, pues sólo será posible la nulidad si existe afectación del derecho a la defensa.”

III.4. Del Per saltum.

Sobre este tema corresponde citar el A.S. Nº 939/2015, que sobre el particular refiere: “Ahora, los recurrentes nos traen a casación aspectos que no fueron objeto de apelación, acusa la falta de desposesión que no se demostró ni aplico correctamente el art. 1453 del Código Civil, ya que, los demandantes nunca estuvieron en posesión, que los documentos demostrarían que el terreno nunca fue baldío y siempre perteneció a los demandados, que el Juez de Primera instancia al referir que no se realizó una acción de usucapión realizó una errada interpretación y falta de motivación sobre las excepciones perentorias del demandante principal y del reconvencional.

De lo anteriormente expuesto, se advierte dos aspectos importantes, 1).- que los argumentos expuestos en el recurso de casación, nunca fueron observados en el recurso de apelación, y 2).- Que el Tribunal de segunda instancia se pronunció sobre los agravios expuestos, en segunda instancia, empero, por lógica consecuencia, los argumentos expuestos en casación nunca merecieron pronunciamiento en el Auto de Vista por los motivos descritos, motivo por el cual los mismos no merecen consideración alguna en aplicación del principio del per saltum (pasar por alto), puesto que para estar a derecho, los recurrentes debieron instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia. Criterio asumido en varios Autos Supremos que orientan sobre la aplicación del per saltum, así tenemos el A.S. Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem”. 

Al margen de lo manifestado, se evidencia que los recursos de apelación atacan cuestiones netamente formales; es decir vicios de procedimiento, empero en su recurso de casación acusan infracciones de fondo lo que claramente demuestra la inobservancia del principio del per saltum”.

III.5. De la sentencia dictada fuera de plazo.

Para referirnos a este tema, resulta pertinente citar el Auto Supremo Nº998/2015-L de 29 de octubre, que entre otros Autos emitidos por esta Sala, señaló que: “La parte recurrente acusa como primer agravio que la Sentencia hubiese sido emitida fuera del plazo establecido en el art. 204-I) del Código Procedimiento Civil, razón por la cual la Sentencia debió ser anulada por el Tribunal de Alzada debido a que ha operado la perdida de competencia. 

El art. 16 de la ley Nº 025 del Órgano Judicial señala lo siguiente: “(CONTINUIDAD DEL PROCESO Y PRECLUSIÓN). I. Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa conforme a ley…”, norma que hace referencia a que el proceso debe proseguir con su normal tramitación, exceptuando la hipotética irregularidad en el proceso que por el afectado haya sido reclamado en forma oportuna y que además de ello le cause perjuicio en el derecho a su defensa, la norma exige esos dos presupuestos el reclamo oportuno, pues si no sucede el mismo los actos quedarían convalidados, y que al margen de ello la observación procedimental deba causar perjuicio (indefensión), lo que significa que el defecto deba ser trascendente, pues la prosecución del proceso está orientado a otorgar justicia en forma pronta, oportuna y sin dilaciones como señala el art. 115 parágrafo II de la Constitución Política del Estado.

También corresponde señalar que el art. 17 parágrafo III de la misma ley Nº 025 tiene el siguiente texto: “La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos…”, también exige que, para fundar una nulidad procesal, el reclamo debe ser oportuno, este Tribunal ha entendido que la misma se la debe efectuar en forma inmediata (pérdida de competencia) al momento de haberse generado el vicio procesal. Corresponde señalar que el art. 208 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente: “(Pérdida de competencia del Juez).- El Juez que no hubiere pronunciado la sentencia dentro del plazo legal o del que la Corte le hubiere concedido conforme al artículo 206, perderá automáticamente su competencia, en el proceso. En este caso remitirá el expediente dentro de las veinticuatro horas al Juez suplente llamado por la ley. Será nula cualquier sentencia que el Juez titular dictare con posterioridad”, la norma en cuestión señala que el Juez que no dicte sentencia en el plazo establecido por ley pierde competencia y tratándose de un proceso ordinario que resulta ser de cuarenta días, como señala el art. 204 de la misma norma adjetiva, dicho operador judicial perdería competencia, esto quiere decir que luego de dictado el decreto de “Autos” para sentencia el Juez debe emitir su fallo en el plazo de los cuarenta días como se señaló; sin embargo de ello cuando el Juez no haya dado cumplimiento a dicha exigencia, las partes en aplicación de los arts. 16 y 17 de la Ley del Órgano Judicial, pueden reclamar haberse generado un vicio de procedimiento en forma inmediata, esto es a partir de los cuarenta y un días consiguientes al decreto de “Autos” acusando pérdida de competencia e impetrando que el expediente sea remitido al Juez siguiente llamado por ley, pues la Ley Nº 025 señala que el proceso debe continuar salvo el reclamo efectuado en forma oportuna y para el caso de una pérdida de competencia debe ser hasta antes que se dicte la Sentencia, y no esperar a la emisión de la misma y ante la eventualidad de ser desfavorable a una de las partes ésta recién puedan acusar la “pérdida de competencia”, cuando lo que han hecho las partes es convalidar dicho extremo, no pudiendo acusarse la pérdida de competencia del juzgador, sino tan solo retardación de justicia, sobre la pérdida de competencia el razonamiento expuesto ya ha sido teorizado por este Tribunal en el Auto Supremo Nº 336/2013 de 5 de julio en el que se señaló lo siguiente: “De tal forma que la pérdida de competencia la que alude la norma opera si en el momento del vencimiento del plazo legal las partes o el Juez - de oficio- advierten y reclaman ese aspecto y como consecuencia de ello el proceso se remite al Juez suplente para que éste emita la correspondiente Sentencia, sin embargo cuando ninguna de las partes advierte ni reclama por el incumplimiento del plazo para dictar Sentencia y consienten en que ésta sea emitida fuera del plazo- por el Juez titular, no resulta moral ni legal que, ante la eventualidad de serles desfavorable la Sentencia, pretendan recién activar el reclamo en apelación o en casación procurando se aplique la sanción de nulidad de la Sentencia que en el supuesto caso de haberles sido favorable no hubiera sido atacada en su validez por el incumplimiento del plazo para su emisión...”

III.6. De la acción reivindicatoria y sus requisitos de procedencia.

El art. 1453 del C.C., señala: “I. El propietario que ha perdido la posesión de una cosa puede reivindicarla de quien la posee o la detenta”; precepto legal que regula el instituto de la reivindicación como una acción real, que tiene por objeto recuperar un bien, sobre el que se tiene derecho de propiedad.

Al respecto Arturo Alessandri R. señala que: “…la acción reivindicatoria el actor no pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que afirma tenerlo sino que demanda la restitución de la cosa a su poder por el que la posee.”; acción que se reserva precisamente al propietario que ha perdido la posesión del bien de su propiedad, siendo que el primer requisito para la procedencia de la referida acción, es la existencia de un derecho de propiedad sobre la cosa cuya reivindicación se demanda, esto tiene estrecha vinculación a lo determinado por el art. 105 del C.C., como el poder jurídico que permite usar, gozar y disponer de una cosa, derecho de dominio que confiere a su titular la posesión civil y la natural o corporal, esta última puede ser ejercida o no por el propietario.

En este entendido este Supremo Tribunal de Justicia a través de sus diversos fallos, entre ellos el Auto Supremo N° 1141/2015L orientó: “…corresponde señalar que si bien el art. 1453 del Código Civil, refiere que la acción reivindicatoria está dirigida para el propietario que ha perdido la posesión de la cosa pudiendo reivindicarla de quien la detenta o la posea, es decir que uno de los requisitos indispensable para hacer viable dicha acción es quien la interponga acredite su derecho propietario, el cual le permite usar gozar y disponer, conforme lo establece el art. 105 de la norma ya citada, de esta manera el derecho propietario confiere al titular la posesión civil o jus possidendi y la natural o jus posseionem, pudiendo esta última ser o no ejercida por su propietario.

Bajo este razonamiento, es que en varios Autos Supremos, se estableció que no resulta necesario que el titular del derecho propietario que pretende reivindicar el bien deba estar en posesión física del mismo, habida cuenta que tiene la "posesión civil" que está integrada en sus elementos "corpus y animus", por lo expuesto supra y estando el derecho propietario de la institución demandada debidamente acreditado, así como el bien inmueble plenamente identificado y la posesión corporal que tiene la recurrente sobre el mismo, la acción de reivindicación resulta procedente conforme lo determinaron los jueces de instancia…”.

Por otra parte, en cuanto a los requisitos de procedencia de la acción reivindicatoria, se orientó en varios fallos entre los cuales podemos citar al Auto Supremo N° 786/2015 L, que señala: “…tres son los presupuestos para la procedencia de la acción reivindicatoria: 1) que el actor cuente con derecho propietario de la cosa a reivindicar; 2) que esté privado o destituido de ésta; 3) que la cosa se halle plenamente identificada; respecto a esta acción real, la uniforme jurisprudencia emitida por la ex Corte Suprema de Justicia, que es compartida por este Tribunal Supremo, expresó con claridad que la reivindicación como acción de defensa de la propiedad se halla reservada al "propietario que ha perdido la posesión de una cosa" y que el derecho propietario, por su naturaleza, conlleva la "posesión" emergente del derecho mismo, consiguientemente no necesariamente debe estar en posesión corporal o natural del bien, habida cuenta que tiene la "posesión civil" que está integrada en sus elementos "corpus y ánimus".

III.7. De la valoración de la prueba.

El Auto Supremo Nº 293/2013 orientó que: “Es facultad privativa de los Jueces de grado, apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento.

En esta tarea jurisdiccional, la examinación de la prueba es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia, ponderando ellas por sobre las otras; constituyendo la prueba un instrumento de convicción del Juez, porque él decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho, como remarca Couture.

En este examen de lo esencial y decisivo de la prueba, cabe la posibilidad de error probatorio por parte de los Jueces de grado, lo que la doctrina denomina error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, cada una con matiz diferente que seguimos a explicar.

Se entiende por error de hecho cuando el juzgador se ha equivocado en la materialidad de la prueba, es decir, el juzgador aprecia mal los hechos por considerar una prueba que no obra materialmente en proceso, o cuando da por demostrado un hecho que no surge del medio probatorio que existe objetivamente en Autos, o en su caso, cuando el Juez altera o modifica, cercenando o incrementando, el contenido objetivo de la prueba existente, error que tiene que ser manifiesto de modo que sea identificado sin mayor esfuerzo o raciocinio, lo cual implica irrefutabilidad y magnitud del yerro; en cambio el error de derecho tiene relación con la otorgación del valor probatorio determinado en ley, es otorgar o negar el valor probatorio que la ley le ha asignado a un medio de prueba, situación concurrente al sistema de valoración de los medios del proceso, por lo que la valoración del elemento probatorio cuando la ley le asigna un valor predeterminado, vincula al Juez con esa valoración legal, y si no fue preestablecido, se recurre a la sana crítica.

Por lo manifestado anteriormente se concluye que la valoración de la prueba es una facultad privativa de los Jueces de grado, y ésta es incensurable en casación, salvo que se acredite violación de una regla de criterio legal, acusando error de hecho o de derecho, conforme establece el art. 253 núm., 3) del Código de Procedimiento Civil, para que el Tribunal de Casación aperture su competencia y realice el examen sobre el error denunciado”.

III.8. De la prueba pericial.

Entre los medios probatorios legales que el Código Procesal Civil reconoce, las cuales deben ser introducidas al proceso por las partes con la finalidad de probar los hechos fácticos a través de las cuales consolidan las pretensiones expresadas en la demanda, encontramos al peritaje o prueba pericial, la cual conforme a lo establecido en el art. 193 de la norma citada, procede cuando para la apreciación de los hechos controvertidos se requiriere de conocimientos especializados en alguna ciencia, arte, industria o técnica; de dicha norma, se puede inferir que el Juez o Tribunal con la finalidad de dilucidar un determinado proceso, muchas veces necesita del apoyo de conocimientos especializados, los cuales sirvan al operador de justicia para resolver el conflicto jurídico llegado a su conocimiento, en otras palabras podemos decir que la prueba pericial es un apoyo, pues tiene como finalidad ayudar al Juez para valerse del conocimiento de otras personas (peritos) sobre temas específicos.

De ahí que, según Herrera Áñez, que es citado por Eduardo Carlos Centella Ramos en su obra “La Prueba Judicial”, establece que el objeto de la prueba pericial es: “…conocer y apreciar hechos o averiguar su naturaleza donde se necesiten determinados conocimientos científicos, artísticos, técnicos que el juez no posee.

De igual forma corresponde referirnos a la naturaleza jurídica de la prueba pericial, al respecto citaremos a David Jurado Beltrán que en su obra “La prueba Pericial”,  señaló que la doctrina hace referencia a dos teorías principales, una que es la de quienes la reputan como un medio de auxilio del juez, y la otra de quienes defienden el carácter de simple medio de prueba; en el primer caso el perito introduce en el proceso conocimientos para que el Juez aproveche de los mismos al formular en sentencia el “juicio fáctico”, para los segundos, la pericia constituye un simple medio de prueba cuya iniciativa corresponde exclusivamente a las partes y tiene como única finalidad contribuir a formar la convicción del Juez respecto a la certeza de las afirmaciones de los litigantes referidas a los hechos en los que funden sus pretensiones.

En nuestra legislación la prueba pericial, conforme prevé el art. 1333 del Sustantivo Civil concordante con el art. 441 del abrogado Código de Procedimiento Civil y actualmente art. 202 del Código Procesal Civil, señala que dicha prueba tiene fuerza probatoria, pues el juzgador tiene la obligación de valorarla como toda prueba aportada conforme la sana crítica, en ese mismo sentido Gonzalo Castellanos Trigo en su libro “Manual de Derecho Procesal Civil” tomo II comenta que: “Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtué, la sana critica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél.” (Las negrillas nos pertenecen)de esta manera, se concluye que el perito permite que el Juez aprecie realidades ocultas o alejadas de su conocimiento pues colabora con la verificación de hechos aplicando su conocimiento especializado.

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Previamente a considerar los reclamos expuestos en el recurso de casación, resulta pertinente señalar que el presente examen deviene del mandato que emerge del Auto Constitucional Plurinacional Nº 0021/2018-O de 7 de mayo (fs. 1693 a 1704), donde los Magistrados suscribientes de dicha resolución declararon “Ha lugar” a la queja por incumplimiento de la SCP Nº1178/2017-S1 de 24 de octubre, presentada por Celia Apaza López por sí y en representación legal de Justo, Adela y Lucy Apaza López, disponiendo en consecuencia el cumplimiento de los extremos observados en dicha resolución, dejando en ese sentido sin efecto el Auto Supremo Nº 1175/2017 de 1 de noviembre, ordenando la emisión de nueva resolución debidamente fundamentada en el marco de lo expresado en la citada SCP.

De esta manera, y toda vez que el Auto Constitucional Plurinacional Nº 0021/2018-O de 7 de mayo tiene como fundamento principal que en el AS. Nº 1175/2017 no existió pronunciamiento sobre todos los puntos extrañados por el Tribunal de Garantías y que fueron confirmados por la SCP Nº1178/2017-S1, es que las autoridades suscribientes de dicha resolución advirtieron los siguientes extremos: que el citado Auto Supremo únicamente se habría basado en el informe expedido por el perito de oficio sin referirse en absoluto al resto de la prueba producida en el proceso o en su caso sin expresar las razones o motivos por las cuales se habría sustentado el fallo solo en ese informe; advirtieron también que no existiría un pronunciamiento expreso y debidamente fundamentado sobre los errores de hecho y de derecho que cometieron las autoridades inferiores en la apreciación de la prueba respecto a la demanda principal así como a la denuncia de errores en la interpretación y aplicación de la ley en la acción reconvencional; de igual forma, aducen que no se habría emitido un criterio motivado acerca del fallo ultra petita que habría dictado la juez de la causa al disponer la restitución de una superficie mayor a la solicitada en la demanda, decisión que habría sido confirmada por el Tribunal de apelación; y finalmente indicaron que no existiría pronunciamiento sobre la validez que se otorgó a la prueba de la parte accionante.

Consiguientemente, ante los extremos señalados como incumplidos, se pasa a resolver el recurso de casación interpuesto por Celia Apaza López por sí y en representación de Justo, Adela y Lucy todos Apaza López.

En la forma

1. Sobre la acusación de violación de los arts. 190, 192 num. 3) y 332 todos del Código de Procedimiento Civil y arts. 115.II y 117.I de la CPE., corresponde señalar que de la revisión del recurso de apelación interpuesto por los ahora también recurrentes (fs. 1098 a 1105), se advierte que este extremo no fue objeto de apelación, pues éstos, en lo referente a la demanda que cursa de fs. 610 a 612, simplemente acusaron la reformulación de la misma y la falta de notificación con la demanda de fs. 12 a 13; en consecuencia, al no haber sido el presente reclamo objeto de apelación y toda vez que no resulta admisible el “per saltum”, que ya fue desarrollado en el punto III.4 de la doctrina aplicable al caso de autos, es imposible atender una alegación que no fue debidamente formulada ante el Tribunal de Alzada, puesto que para estar a derecho, los ahora recurrentes debieron instar en apelación dicho debate y de esta manera agotar legal y correctamente toda la segunda instancia, ya que al asemejarse el recurso de casación a una demanda de puro derecho, las vulneraciones e infracciones que se acusan en este medio de impugnación deben haber sido previamente reclamadas en segunda instancia a objeto de que los jueces que conforman el Tribunal de Alzada tomen aprehensión de los mismos y resuelvan conforme a la doble instancia.

Por otro lado, respecto a la acusación donde refieren que el Juez A quo no debió haber permitido que la demanda de fs. 30 a 32 sea alterada, como ocurrió en el caso de Autos donde los jueces de instancia habrían permitido la omisión de pretensiones que se encontraban en la primera demanda. Sobre este reclamo corresponde aclarar a la parte recurrente que al ser las nulidades procesales una salida de última ratio que procede únicamente cuando se han transgredido efectivamente las garantías del debido proceso con incidencia en el derecho a la igualdad y el derecho a la defensa de las partes, se infiere que este reclamo por el cual pretenden se anule obrados, al margen de carecer de trascendencia porque lejos de perjudicarles o generarles indefensión, lo que hace es favorecerles, pues los actores al reformular la demanda, tenían todo el derecho de modificar su pretensión si así lo creían conveniente, tal y como lo establecía el art. 332 del Código de Procedimiento Civil, ahora art. 115.I del Código Procesal Civil, que facultaba a las partes a modificar su demanda o ampliar la misma hasta antes de la contestación. En consecuencia y toda vez que el Auto de fs. 595 y vta., anuló obrados hasta fs. 209, se entiende que la demanda interpuesta por la actora, como emergencia de las distintas resoluciones que dispusieron la nulidad de obrados, aun no fue siquiera admitida, por lo que la parte demandante, podía modificar y aumentar o disminuir sus pretensiones, como ocurrió en el caso de Autos, donde se limitaron a demandar la reivindicación y entrega de inmueble, dejando de lado el pago de daños y perjuicios por lucro cesante y daño emergente, extremo este que, como ya se señaló supra, no genera indefensión alguna en los recurrentes, pues contrariamente lo que hace es favorecerle, máxime cuando la pretensión principal fue declarada probada.

De igual forma se aclara que como el proceso quedó anulado hasta inclusive el decreto de admisión, por lógica se entiende que, al haber reformulado y ampliado la demanda, los demandados debían ser citados únicamente con ese memorial, y no así con la demanda anterior de fs. 30 a 32 y vta., pues se entiende que al haber sido objeto de reformulación y ampliación, la única que tendría validez es la de fs. 610 a 613, por lo que el presente reclamo también carece de fundamento.

2. Respecto al reclamo de que la apelación interpuesta contra la providencia del folio 911, donde los recurrentes manifiestan que los vocales suscriptores del Auto de Vista incurrieron en error in procedendo.

Del examen minucioso de lo reclamado en este punto, se infiere que los codemandados, ahora recurrentes, prácticamente acusan como error de procedimiento el hecho de que al haberse dispuesto por Resolución Nº 43/2010 de fs. 854, la nulidad de obrados hasta fs. 723 “A”, los actos procesales como la confesión provocada de los actores que cursa de fs. 792 a 794, la declaración testifical de afirmación de fs. 813 a 816 y la inspección judicial de fs. 796 a 801, al encontrarse comprendidos en la anulación de obrados, ya no podrían producir efecto alguno, por lo que aducen que no resultaría lógico, ni legal que se ratifique medios probatorios que ya no servirían, pues se habría pasado por alto una resolución que anuló obrados.

Al respecto, y advertido plenamente el reclamo acusado en este acápite, es menester señalar previamente que, el hecho de que los citados medios probatorios hayan sido afectados por la nulidad dispuesta en la Resolución Nº 43/2010, no implica que cualquiera de los sujetos procesales (demandantes o demandados), en virtud precisamente de los principios de conservación del acto, economía procesal y celeridad, no puedan o no deban ratificar lo que ya se tramitó y desarrolló, pues la norma adjetiva civil no prohíbe dicho extremo, por lo que la ratificación advertida por los recurrentes, no resulta ilegal, ni ilógica. Asimismo, debemos señalar que conforme lo estable el art. 17.III de la Ley del Órgano Judicial, al proceder las nulidades únicamente ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente, el presente reclamo resulta extemporáneo, pues de la revisión de obrados se advierte que el memorial de fs. 886 y vta., por el que la parte actora reprodujo los medios probatorios acusados ahora de haber sido ilegalmente ratificados, así como el decreto de fecha 28 de mayo de 2010, que admite las mismas, una vez puestas en conocimiento de la parte recurrente, tal como se advierte de la papeleta de notificación de fs. 895 vta. y 896, no fueron objeto de observación en forma oportuna, es decir inmediatamente después de haber asumido conocimiento, toda vez que contrariamente a objetar la admisión de la ratificación, los ahora recurrentes presentaron un memorial de apersonamiento de su apoderada, por lo tanto el reclamo que traen a casación quedó plenamente convalidado y por ende el derecho a reclamar precluyó, no siendo viable que este aspecto, sea advertido en etapas posteriores tratando de resurgir etapas ya superadas.

3. En relación a la acusación de que el proceso sería nulo por modificación de la reconvención que habría sido realizada fuera del plazo establecido por el art. 332 y violación del art. 353 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre el particular, corresponde señalar que la nulidad de obrados que pretende la parte recurrente, conforme a los nuevos lineamientos que rigen la materia procesal, resulta viable cuando el actuado procesal advertido además de ser reclamado oportunamente genera indefensión en el reclamante, pues lo contrario implicaría anular obrados por el solo alejamiento de las formas previstas por ley; bajo esa premisa, debemos señalar que la pretensión reconvencional a la cual hacen alusión los recurrentes, es totalmente ajena a sus pretensiones, pues ya sea que el monto por los daños y perjuicios esté identificado en la demanda o sea sujeto de averiguación en ejecución de sentencia, este es un tema que atinge exclusivamente a las codemandadas que interpusieron dicha pretensión o a la parte actora contra quienes se interpuso, pues estos sujetos procesales, en caso de que hubiesen advertido algún extremo que les genere indefensión, se encontraban plenamente facultados para hacer uso oportuno de los mecanismos de impugnación que la ley les otorga; sin embargo, quienes carecen de interés legal y legitimación procesal para formular el presente reclamo son los recurrentes, tal y como lo señaló el Tribunal de Alzada, ya que la modificación de la pretensión reconvencional que Alejandra Toque Canaza y María Chipana Toque habrían realizado, no les genera indefensión alguna, por ende al no existir nulidad sin perjuicio, el presente reclamo deviene en infundado.

4. Sobre la denuncia de violación de los arts. 204.I num. 1) 208 y 396 del Código de Procedimiento Civil, y consiguiente pérdida de competencia en la emisión de la Sentencia, debemos señalar que al constituirse el presente reclamo en uno de forma cuya observación está dirigida al incumplimiento de plazos procesales en que hubiese incurrido el juez A quo, corresponde constatar si el mismo resulta o no evidente, en esa lógica y toda vez que el art. 204.II del Código de Procedimiento Civil, establecía que el plazo para dictar sentencia en procesos ordinarios (cuarenta días) se computaban desde la providencia de autos, es que de la revisión de obrados se tiene que el decreto de autos al haber sido emitido en fecha 27 de agosto de 2013, tal como consta de fs. 1085 vta., y como la sentencia fue pronunciada en fecha 12 de septiembre de 2013, se infiere que dicha resolución, contrariamente a lo acusado por los recurrentes, fue emitido dentro de plazo establecido por ley, como correctamente lo señaló el Tribunal Ad quem, y no después de 14 meses, por lo que el presente reclamo deviene en infundado.

Sin perjuicio de lo señalado, conforme a los fundamentos expuestos en el punto III.5 de la doctrina aplicable al caso de autos, es menester aclarar que si bien el juez de primera instancia, conforme a lo dispuesto en la norma adjetiva civil abrogada, tenía el plazo de cuarenta días para dictar sentencia, sin embargo, en caso de que este no haya sido respetado, cualquiera de las partes procesales podían reclamar la pérdida de competencia, empero esta observación, debía realizarse inmediatamente después de vencido el plazo, es decir, el día cuarenta y uno, y no esperar a la emisión de la resolución sentencia- y recién, en caso de que esta no resulte favorable a sus intereses, reclamar dicho aspecto.

5. Respecto a la acusación de que la sentencia sería nula en su formulación por violación del principio de congruencia, falta de motivación, fundamentación y omisión, por lo que existiría transgresión de los arts. 190 y 192 nums. 2) y 3) del Código de Procedimiento Civil.

Toda vez que el presente reclamo está orientado a buscar la nulidad de la sentencia de primera instancia porque no existiría en dicha resolución pronunciamiento sobre la pretensión reconvencional de daños y perjuicios que fue interpuesta por las co-demandadas Alejandra Toque y María Chipana, se debe aclarar una vez más a los recurrentes que las legitimadas procesales para reclamar dicho extremo son precisamente las que interpusieron dicha acción, pues solo a ellas, en caso de ser evidente la omisión a la cual se hace referencia, les ocasiona perjuicio y no así a los recurrentes. 

Continuando con el análisis de lo acusado en este apartado, debemos señalar que la falta de revisión del Tribunal de Alzada de las omisiones en que supuestamente habría incurrido el juez de la causa, pues la sentencia de primera instancia no tendría la debida motivación y fundamentación menos la razón de decisión sobre su pretensión, lo que también haría incongruente a dicha resolución; carece de veracidad, pues el Tribunal de Alzada, en el II Considerando del Auto de Vista, de manera por demás clara y precisa, dio respuesta a todos los reclamos que los recurrentes hicieron conocer en su recurso de apelación, explicando de manera puntual las razones por las cuales llegó a confirmar la sentencia de primera instancia, por lo que este reclamo también resulta infundado.

Por lo expuesto, y toda vez que los reclamos de forma no resultan evidentes, corresponde declarar infundados a los mismos.

En el fondo. 

En estricto cumplimiento del Auto Constitucional Plurinacional Nº 0021/2018-O de 7 de mayo, cuyos fundamentos fueron expuestos al inicio del presente considerando, corresponde absolver las denuncias de fondo de la siguiente manera:

1. Como reclamo de fondo, los recurrentes aducen que el Tribunal Ad quem al confirmar la sentencia de primera instancia habría incurrido en errores de juicio y de hecho en cuanto a la valoración de la prueba y en errores de derecho porque existiría violación, interpretación incorrecta y/o aplicación indebida de la ley; en ese entendido y toda vez que sobre el presente extremo el Auto Constitucional Plurinacional Nº 0021/2018-O de 7 de mayo, advirtió que no existiría un pronunciamiento expreso debidamente fundamentado, es que corresponde realizar las siguientes precisiones que permitirán tener una idea más clara de lo sucedido en el caso de autos:

- Mediante Ordenanza Municipal Nº 7/72 de 13 de enero de 1972 (fs. 6), el municipio de la ciudad de La Paz, ordenó que se proceda a la expropiación de 973 m2 de terreno situados en la zona de Villa Nueva Potosí de la ciudad de La Paz, pertenecientes a Manuel Romero y Jesús Apaza en la proporción de 164 m2 y 809 m2, respectivamente, con destino a la construcción de un Policonsultorio y un Centro de Madres a cargo de la oficina de Acción Social de la Presidencia de la República.

- Por Resolución Municipal de fecha 28 de noviembre de 1978 (fs. 8 a 9), la entonces Alcaldía de La Paz, dispuso adjudicar en calidad de compensación el lote de terreno de propiedad municipal situado entre las calles Buenos Aires, Vicente Ochoa y Segurola de la ciudad de La Paz, en favor del propietario afectado con la expropiación (Jesús Apaza Choquehuanca), disponiendo que se realice la minuta de trasferencia forzosa y compensación al mismo tiempo, autorizando de esta manera al Departamento de Bienes Municipales de la municipalidad que proceda a la inscripción del lote adjudicado como terreno de propiedad municipal con una extensión de 272.75 m2, provenientes de aires del río Chaqueri, en la oficina de Derechos Reales.

- Mediante Escritura Pública Nº 268/79 de 23 de abril de 1979 (fs. 25 a 29 vta.), la H. Alcaldía Municipal de la ciudad de La Paz, efectuó la transferencia del derecho propietario del lote de terreno de 272.75 m2, en favor de Jesús Apaza Choquehuanca, documento que fue registrado en Derechos Reales, bajo la partida Nº 790 “F”, fs. 790, Libro 1 “B” de 16/05/1979.

- Sin embargo, en virtud a la Escritura Pública Nº 183 de 22 de abril de 1975 (fs. 14 a 16 vta.), por el cual Gerardo Flores Flores transfirió en calidad de compra venta en favor de Emiliano Chipana, Alejandrina de Chipana, Marcelino Apaza y Saturnina de Apaza, un lote de terreno de 160 m2 de superficie, ubicado entre las calles Buenos Aires y Sebastián Segurola de la ciudad de La Paz; transferencia que fue registrada en Derechos Reales bajo la Ptda. Nº 674, Fojas 675, del Libro 1º B en fecha 22 de abril de 1975, conforme se tiene de las pruebas documentales de fs. 1 a 4, 10 a 13, 40 a 52 vta., 392 a 397 vta., 454 a 463, 755, 945 a 959, se observa que Marcelino Apaza Quispe (+) en la gestión de 1991, en su calidad de copropietario del citado bien inmueble, interpuso demanda ordinaria de mejor derecho de propiedad contra Jesús Apaza Choquehuanca, quien en ese entonces fungía como titular del derecho de propiedad sobre el inmueble citado supra, situado también entre las calles Sebastián Segurola, Vicente Ochoa y Av. Buenos Aires, registrado el mismo bajo la partida Nº 790 “F”, fs. 790, Libro 1 “B” de 16 de mayo de 1979 sobre una superficie de 272.75 m2.

El citado proceso mereció la Sentencia Nº 38 “A”/94, que declaró probada la demanda principal, estableciendo en consecuencia el mejor derecho propietario de Marcelino Apaza sobre la propiedad demandada (160 m2), toda vez que su título de propiedad, habría sido inscrito con prioridad en el Registro de Derechos Reales, frente a los derechos argüidos por el demandado Jesús Apaza Choquehuanca; de igual forma, declaró sin eficacia legal el título de propiedad presentado por el demandado que se encuentra exteriorizado en la E.P. Nº 268/1979 de 23 de abril; resolución de primera instancia que, ante el recurso de apelación interpuesto por el demandado, fue confirmada por Auto de Vista Nº 306/1995 de 18 de agosto (fs. 13).

- No obstante, como el demandante del citado proceso de mejor derecho propietario Marcelino Apaza Quispe-, no hizo valer oportunamente la ineficacia del título de propiedad del entonces demandado Jesús Apaza Choquehuanca, éste transfirió en calidad de compraventa el derecho propietario que ostentaba sobre los 272,75 m2, en favor de Ascencio Escobar Quispecahuana, Roberto Marca Escobar y Patricio Marca Escobar, conforme se evidencia de la Escritura Pública Nº 723/96 de fecha 16 de febrero de 1996, transferencia que al haber sido debidamente registrada en la oficina de Derechos Reales en la Partida Computarizada Nº 01455086 de fecha 1 de julio de 1998, demuestra plenamente el derecho propietario que ostentan actualmente los ahora demandantes, pues el mismo al cumplir con lo establecido en el art.1538.I del Código Civil surte efectos frente a terceros.(fs. 22 a 23 vta., 662).

- Ahora bien, en virtud al derecho propietario del cual son titulares Ascencio Escobar Quispe Cahuana, Roberto Marca Escobar y Patricio Marca Escobar, sobre el bien inmueble de 272,75 m2 de superficie ubicado entre las calles Sebastián Segurola, Vicente Ochoa y Av. Buenos Aires de la ciudad de La Paz, mediante memorial de demanda cursante de fs. 610 a 612, que fue subsanado por memorial a fs. 613, interpusieron el presente proceso de reivindicación y entrega de terreno contra Miguelina, Justo, Adela, Lucy y Celia todos ellos Apaza López (herederos de Marcelino Apaza Quispe), Alejandra Toque Vda. de Chipana y María Chipana Toque (heredera de Emilio Choque), arguyendo que Marcelino Apaza Quispe y sus hijos, sin ningún título que les faculte ocupar terreno ajeno y aprovechando la colindancia entre sus bienes inmuebles, habrían usurpado gran cantidad de su propiedad cuantificado aproximadamente en 100 m2.

- A su turno los demandados, herederos de Marcelino Apaza Quispe, Alejandra Toque Vda. de Chipana y María Chipana Toque, contestaron a la demanda negativamente y, en el caso específico de los referidos herederos, además reconvinieron por nulidad de los títulos de propiedad Nº 723/1996 y Nº 268/1979, solicitando la cancelación de los protocolos notariales, cancelación de partidas y folios en el Registro de Derechos Reales y cancelación de todo registro en el Gobierno Municipal de La Paz y otras entidades públicas pertinentes.

Realizadas estas precisiones, que como ya se dijo anteriormente, resultan necesarias para otorgar una respuesta debidamente fundamentada y motivada; abocándonos al reclamo preciso de que en el caso de autos existiría error de hecho por no haberse valorado el contenido de los documentos de fs. 10 a 12, 392 a 396, 454 a 463, 755, 945 a 959 que demostrarían la ilicitud de los títulos de propiedad Nº 723/1996 y Nº 268/1979, es decir que demostrarían la procedencia de la demanda reconvencional interpuesta por los ahora recurrentes, es que resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:

De las pruebas documentales acusadas de erróneamente valoradas, se advierte que estás consisten en: Fotocopia de la sentencia del proceso de mejor derecho propietario que interpuso Marcelino Apaza Quispe contra Jesús Apaza Choquehuanca (fs. 10 a 12); fotocopia simple del Testimonio Nº 365/1998 sobre algunas piezas del citado proceso de mejor derecho propietario que habría sido registrado en Derechos Reales en la Ptda. 11142221 en fecha 12 de agosto de 1998 (fs. 392 a 396); fotocopia legalizada del “Testimonio Nº 365/1999” sobre algunas piezas originales del tantas veces citado proceso de mejor derecho (fs. 454 a 463); certificación del Notario de Fe Pública de Primera Clase Nº 076 Dr. Modesto Acebey Figueroa, que refiere que sería cierto y evidente que la EE.PP. Nº 268/79 de fecha 23 de abril de 1979 habría sido declarado sin eficacia legal conforme a la Resolución Nº 38 “A”/94 donde se habría reconocido el mejor derecho propietario de Marcelino Apaza Quispe, testimonio judicial que habría sido protocolizado en esa Notaria mediante EE.PP Nº 174/2008 en fecha 16 de octubre de 2008 a pedido de la señora Miguelina Apaza López (fs. 755;) y fotocopias legalizadas de algunas piezas del proceso de mejor derecho propietario, como ser la sentencia y Auto de Vista (fs. 945 a 959).

Ahora bien, del análisis de los citados medios probatorios, se tiene que si bien estos se encuentran referidos al proceso de mejor derecho propietario que interpuso Marcelino Apaza Quispe contra Jesús Apaza Choquehuanca, proceso en el cual se declaró el mejor derecho propietario del entonces demandante y la ineficacia legal del título de propiedad de Jesús Apaza; sin embargo, como ya se dijo supra, no se puede obviar que al no haber hecho valer el entonces demandante, padre de los ahora recurrentes, de forma oportuna la ineficacia declarada, el inmueble de 272.75 m2 de superficie, fue transferido por Jesús Apaza en favor de Ascencio Escobar Quispecahuana, Patricio Marca Escobar y Roberto Marca Escobar, quienes, reiteramos al estar vigente la titularidad de dominio de Jesús Apaza, registraron sin ningún óbice la EE.PP Nº 723/96 en la Partida Nº 01455086 en fecha 1 de julio de 1998.

En ese entendido, corresponde señalar que los ahora recurrentes, en virtud a la obligación de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión reconvencional, no solo debieron abocarse a presentar documentales referidas a un anterior proceso de mejor derecho de propiedad donde su padre Marcelino Apaza efectivamente obtuvo una sentencia declarativa de mejor derecho de propiedad sobre un bien inmueble de 160 m2, sobre el cual obviamente no tiene derecho preferente la persona contra quien interpuso la misma, es decir Jesús Apaza; al contrario, los recurrentes, debieron presentar y producir medios probatorios que acrediten que los 100 m2, del cual pretenden los actores la  reivindicación, pertenece o se encuentra dentro de la superficie total de los 160 m2 del cual son copropietarios, es decir que debieron acreditar que en el caso de autos, existe identidad y singularidad de la cosa o bien, pues no resulta lógico que los codemandados, pretendan la nulidad del documento de titularidad de dominio de los actores, cuando el bien inmueble objeto de dicho documento es diferente al bien inmueble del cual son copropietarios, como se infiere que habría pasado en el proceso de mejor derecho propietario.

Consiguientemente, y con la finalidad de definir la superficie real, posesión física actual y relación de superficies según documentos y según levantamiento topográfico, el juez de la causa en virtud de la atribución conferida en el art. 378 del abrogado Código de Procedimiento Civil, por decreto de fecha 28 de abril de 2011 que cursa a fs. 994 vta., dispuso la producción de prueba pericial.

De esta manera, en cumplimiento de lo dispuesto por la autoridad judicial, el  perito de profesión topógrafo geodesta, presentó el informe que cursa de fs. 1012 a 1033, que fue complementado por informe de fs. 1046 a 1050 y de fs. 1074 a 1075, apoyado en el informe de levantamiento topográfico y verificación de trazos emitido por la Sub Alcaldía del Distrito Nº 2 del Gobierno Municipal de La Paz; determinó que tanto el inmueble del demandante y del demandado son lotes distintos, perteneciendo el lote Nº 26 a la parte demandada con una superficie, según testimonio, de 160.00 m2, empero según levantamiento topográfico de 275.89 m2, siendo la superficie afectada por vías y áreas verdes de 107, 46 m2; en cambio el lote Nº 28.1 pertenece a los demandantes con una superficie según testimonio de 272.75 m2 y según levantamiento topográfico de 94.11 m2, siendo la superficie afectada por vías y áreas verdes de 1.89 m2 Asimismo, de los referidos informes se conoce que los demandados se hallan en posesión de 275.89 m2, superficie que no coincide con su derecho propietario que solo consigna 160,00 m2, además que fue afectado en la superficie de 107.46 m2, constatándose que solo tiene actualmente un derecho propietario de 52.54 m2, evidenciándose de esta manera que los demandados tienen una demasía de 223.35 m2.

En ese contexto, si bien es evidente que en obrados existen otros medios probatorios como la declaración testifical, inspección judicial y la confesión provocada, los cuales por su naturaleza no resultan ser precisos en cuanto a las mediciones de los bienes inmuebles de ambas partes procesales, ni respecto a la sobre posición que podría existir entre ambos inmuebles y tampoco sobre las superficies exactas y actuales que ambas partes ocupan, que es en realidad la información y datos que las autoridades judiciales precisaban saber para emitir criterio; es que la prueba pericial producida supra, resulta perfectamente admisible en el caso de autos, toda vez que no se puede eludir que cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especializados en alguna ciencia, como es la topografía, este medio de probanza resulta idóneo; por lo tanto, al encontrarse este medio probatorio sustentado en principios técnicos inobjetables y toda vez que no existen otros medios de prueba que desvirtúen lo informado, los jueces de instancia, conforme a la sana crítica, correctamente otorgaron plena eficacia a los informes presentados por el perito que concluyeron en que la parte demandada se encontraba en una demasía de 223.35 m2.

Sin embargo, pese a la conclusión arribada por el perito de oficio, en lo que se refiere a la superficie en demasía ocupada por la parte demandada; en virtud a que en toda resolución debe primar el principio de congruencia al cual debe regirse toda autoridad judicial, principio este que en sentido restringido amerita que debe existir una correlación entre lo demandando y lo resuelto, tal y como lo orientaba el art. 190 del abrogado Código de Procedimiento Civil, actualmente art. 213.I del Código Procesal Civil, en estricto cumplimiento del Auto Constitucional Plurinacional Nº 0021/2018-O de 7 de mayo, y como los bienes inmuebles de los sujetos procesales en contienda son diferentes, corresponde señalar que al haber solicitado de manera expresa la parte actora en su memorial de demanda la reivindicación de una superficie de 100 m2 que estaría ocupada por los herederos de Marcelino Apaza, corresponde en esta etapa de casación modificar únicamente la superficie que debe ser restituida por los demandados a la parte actora, de 176,75 m2 a 100 m2 que fue en realidad lo demandado, ya que el no respetarse este principio congruencia- puede dar lugar a la emisión de una resolución incongruente y por ende ultrapetita, vulneración que si bien en un primer momento podría dar lugar a una nulidad procesal, pero, debe tenerse presente que bajo un nuevo modelo constitucional, este instituto procesal resulta aplicable únicamente en determinados casos y bajo un criterio de juridicidad, siempre y cuando ese acto no pueda ser suplido en la instancia superior, pues en aplicación del principio de protección de actuados, lo que se pretende es que el proceso alcance el fin esperado de solución del conflicto jurídico y no generar nulidades procesales que lo único que ocasionan es una retardación de justicia.

Por lo tanto, en vista a que la superficie que debe ser restituida únicamente es de 100 m2, se salva el derecho propietario sea público o privado de la superficie restante de 76.75 m2 a la vía llamada por ley, habida cuenta que según el levantamiento topográfico la parte actora tiene una superficie ocupada de 94.11 m2, cuando su derecho propietario es sobre 272.75 m2 de superficie, de los cuales solo fueron afectados 1.89 m2, resultando de esta manera la superficie actual de 270.86 m2 debido a la afectación sufrida.

De igual forma, y como ya se dijo supra, al ser los bienes inmuebles objeto de litigio distintos, razón por la cual no opera la pretensión reconvencional de nulidad de los títulos de propiedad de la parte actora, y contrariamente, al haberse evidenciado que la parte demandada es la que se encuentra ocupando una superficie en demasía, de la cual lógicamente no es propietaria, corresponde la reivindicación únicamente de la superficie demandada (100m2), en favor de la parte demandante, ya que los demandantes cumplieron con los requisitos de procedencia de dicha acción, los cuales se encuentran perfectamente desarrollados en el punto III.6 de la doctrina aplicable al caso de autos.

Continuando con las consideraciones advertidas en el recurso de casación, corresponde referirnos a la denuncia de que en el caso de autos no se habría demostrado que los recurrentes poco a poco habrían avanzado hasta la propiedad de los demandantes, usurpando aproximadamente 100 m2; respecto a lo acusado, debemos señalar que tanto la sentencia de primera instancia como el Auto de Vista, basaron su decisión en los informes periciales que cursan en obrados, los cuales ya fueron desarrollados supra, donde en virtud a los  levantamientos topográficos, quedó demostrado que la parte demandada se encuentra ocupando una superficie de 275.89 m2 no existiendo correspondencia con los 160 m2 que señala su título de propiedad, al margen de que esta última superficie, al haber sido afectado por el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz en la superficie de 107.46 m2, quedaría reducida a una extensión de 52.54 m2, quedando así demostrado que los demandados tienen una demasía de posesión de 223.35 m2, de los cuales conforme a lo demandado de reivindicación, corresponde restituir a los actores una superficie de 100 m2, salvando el derecho propietario de la superficie restante, esto en razón a que según el levantamiento topográfico, los actores estarían únicamente en posesión de 94.11 m2, cuando su derecho propietario versa sobre 272.75 m2, superficie que al haber sido afectada por el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz en 1.89 m2, tendrían una superficie actual de 270,86 m2

De este análisis, queda demostrado el hecho de que los demandados, entre ellos los recurrentes, sí se encuentran en posesión de una parte del bien inmueble de propiedad de los actores, por lo que el presente reclamo deviene en infundado.

Por otro lado, respecto a que en la especie los demandantes no habrían probado que estaban en posesión de su propiedad como tampoco existiría prueba que demuestre que fueron desposeídos; para dar respuesta al presente reclamo, corresponde remitirnos una vez más a los fundamentos expuestos en el punto III.6 de la doctrina aplicable al caso de autos, donde al margen de señalar cuando procede la acción de reivindicación y quienes están legitimados para interponer dicha acción, también se dejó establecido los requisitos que hacen procedente la misma, pero sobre todo se señaló que no necesariamente quien pretende la reivindicación debe estar en posesión corporal o natural del bien, habida cuenta que tiene la "posesión civil" que está integrada en sus elementos corpus y ánimus; de ahí que, en virtud precisamente a la posesión civil de la cual goza todo titular de un derecho propietario, es que no es necesario acreditar haber estado en posesión corporal o haber sido eyeccionado del bien inmueble que pretende reivindicar, por lo que este reclamo también resulta infundado.

Finalmente respecto a que los informes periciales no tendrían relevancia alguna porque el título de propiedad de los actores seria falso y no podrían servir para dilucidar la reivindicación, existiendo en consecuencia vulneración de los arts. 105.II, 1453, 1454 y 1538 del Código Civil; al respecto y conforme a lo precedentemente examinado, corresponde señalar que los informes periciales solo fueron valorados y surtieron efectos probatorios, en cuanto a la identificación de los bienes inmuebles de propiedad de ambos sujetos procesales, superficie real, posesión física y actual, relación de superficie según documento y según levantamiento topográfico; por lo tanto, la ausencia de relevancia que acusa la parte recurrente no tiene razón de ser, máxime cuando quedó demostrado que los inmuebles de los sujetos procesales son diferentes.

Con relación a la contestación al recurso de casación, la parte demandante debe tener presente los fundamentos de la presente resolución.

Por lo manifestado, corresponde a este Tribunal emitir fallo en la forma prevista por el art.  220.II y IV del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II y IV del Código Procesal Civil, como del Auto Constitucional Plurinacional Nº 0021/2018-O de 8 de mayo, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma, y en atención al recurso de casación en el fondo CASA parcialmente el Auto de Vista N° 185/2015 de 19 de mayo cursante de fs. 1171 a 1175, únicamente con relación a la superficie a ser reivindicada, que debe ser solo en la extensión de 100 m2, a favor de la parte actora (colindantes a la superficie de terreno que los actores se encuentran poseyendo), salvándose el derecho propietario público o privado sobre la superficie restante; manteniendo firme y subsistente las demás determinaciones asumidas por los jueces de instancia.

Sin responsabilidad por ser excusable.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Juan Carlos Berríos Albizu.