TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA               

                                                                         S A L A  C I V I L 


Auto Supremo: 490/2019

Sucre: 17 de mayo de 2019

Expediente:        LP-17-19-S

Partes: Oscar Javier Velarde Vargas c/ Lourdes Ximena Vásquez Elías.

Proceso: Cumplimiento de contrato y resarcimiento de daños.

Distrito: La Paz.


VISTOS: El recurso de casación de fs. 276 a 278 vta., interpuesto por Lourdes Ximena Vásquez Elías, contra el Auto de Vista Nº S-473/2018 de 08 de agosto, cursante de fs. 273 a 274 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso ordinario de cumplimiento de contrato y resarcimiento de daños, seguido por Oscar Javier Velarde Vargas contra la recurrente, el memorial de contestación al recurso de casación de fs. 280 a 282 vta.; el Auto interlocutorio de concesión del recurso de 23 de noviembre de 2018 que cursa a fs. 283; el Auto Supremo de admisión del recurso de casación Nº 42/2019-RA de 04 de febrero, que cursa de fs. 288 a 289; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

  1. Oscar Javier Velarde Vargas, por memorial de demanda que cursa de fs. 51 a 56, que fue subsanado por memorial de fs. 58 vta., inició proceso ordinario de cumplimiento de contrato y resarcimiento de daños; acción que fue interpuesta contra Lourdes Ximena Vásquez Elías, quien una vez citada, por memorial que cursa de fs. 63 a 64 interpuso excepción de incumplimiento de contrato, que fue por Auto de 19 de enero de 2017 que cursa de fs. 154 a 155, fue declarada probada.

Bajo esos antecedentes, y tramitada la causa, el Juez Público Civil y Comercial Undécimo de la ciudad de La Paz, mediante Sentencia Nº 57 A/2017 de 7 de marzo, cursante de fs. 244 a 247, declaró PROBADA en parte la demanda principal, improbada respecto a la pretensión de cumplimiento de contrato y probada respecto al resarcimiento de daños; sin costas y costos. En consecuencia, dispuso: 1) La calificación de los daños y perjuicios en la suma de $us. 12.326,07.- monto que deberá pagar la demandada Lourdes Ximena Vásquez Elías mediante depósito judicial a nombre del Juzgado, dentro del plazo improrrogable de 15 días calendario. 2) El cómputo de los plazos otorgados a las partes con la presente determinación, así como la asumida a tiempo de declararse la conclusión del contrato de anticrético, verificada en audiencia preliminar de 19 de enero de 2017, correrán a partir de la ejecutoria de dicha. 3) En el hipotético caso de que la parte demandada no haga efectivo el depósito por concepto de daños y perjuicios en el plazo otorgado, se autorizó al demandante Oscar Javier Velarde Vargas a realizar el depósito por concepto de devolución de anticrético, dispuesto a tiempo de declararse la conclusión de dicho contrato en audiencia preliminar, restando la suma establecida por concepto de daños.

De igual forma, el juez de la causa ante la solicitud de complementación interpuesta por la parte demandante, emitió auto interlocutorio declarando no ha lugar a la misma.

  1. Resoluciones que, una vez puestas en conocimiento de las partes, dio lugar a que Lourdes Ximena Vásquez Elías, mediante memorial de fs.  249 a 251 vta. interpusiera recurso de apelación.
  2. En mérito a esos antecedentes la Sala Civil y Comercial Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, pronunció el Auto de Vista Nº S-473/2018 de 08 de agosto que cursa de fs. 273 a 274 vta., donde los Jueces de Alzada en lo más sobresaliente de dicha resolución señalaron que:

En virtud a dichos fundamentos, el citado Tribunal de alzada CONFIRMÓ la sentencia apelada.

  1. Fallo de segunda instancia que, puesto en conocimiento de ambos sujetos procesales, ameritó que Lourdes Ximena Vásquez Elías, interpusiera recurso de casación, el cual se pasa a analizar:

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACION

  1. Acusa la violación y conculcación de los artículos 1430, 491 num. 3) y 549 num. 1) del Código Civil, arguyendo que la demanda carecería de incongruencia con relación a los argumentos de hecho, fundamentos de derecho y petitorio, pues contendría varios defectos de admisibilidad, pues no cumpliría con el voto del art. 327 num. 5), 7) y 9) del Código de Procedimiento Civil concordante con el art. 110 de la Ley Nº 439; por lo que considera que el juez de la causa debió rechazar la demanda o tenerla por no presentada.
  2. Acusa que el Tribunal de segunda instancia no se habría pronunciado ni realizado ninguna observación con relación a la invalidez del contrato de anticrético, cuando su responsabilidad sería sanear y anular de oficio los procesos cuando existe vulneración y conculcación de las normas sustantivas y adjetivas civiles, conforme lo estipularía el art. 265.III concordante con los arts. 105 y 106 todos del Código Procesal Civil.
  3. Acusa que el juez A quo al disponer que no acogería la pretensión principal de cumplimiento de contrato y posteriormente dar curso a la pretensión secundaria en el entendido de que el documento de anticresis al no haber sido demandado de nulidad sería perfectamente válido como prueba documental, tornaría de incongruente la sentencia de primera instancia, pues al declarar improbada la pretensión principal no podía realizar ninguna consideración respecto a las pretensiones secundarias.
  4. Finalmente, aduce que el dictamen pericial debió ser realizado por un profesional ingeniero civil estructuralista con la participación del Instituto de Investigaciones Forenses a los efectos de determinar científicamente el grado de responsabilidad.

Por los reclamos expuestos solicita se anule obrados hasta el vicio más antiguo y se disponga que la demanda cumpla con los requisitos y lineamientos establecidos en el art- 110 del Código Procesal Civil.

De la respuesta a los recursos de casación.

El demandante Oscar Javier Velarde Vargas, por memorial que cursa de fs. 280 a 282 vta., contesta al recurso de casación de la parte demandada, bajo los siguientes fundamentos:

Por lo expuesto solicita se declare improcedente el recurso de casación de la parte demandada y en consecuencia se confirme el Auto de Vista.

En razón a dichos antecedentes diremos que:

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

En mérito a la resolución a dictarse, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.

III.1. Del régimen de nulidades procesales.

En el tema de nulidades, la doctrina como las legislaciones han avanzado y superado aquella vieja concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento del acto procesal de las formas previstas por ley, no siendo suficiente que se produzca un mero acaecimiento de un vicio procesal para declarar la nulidad simplemente con el fin de proteger o resguardar las formas previstas por la Ley procesal, aspecto que resulta totalmente insustancial para tomar una medida de esa naturaleza; hoy en día lo que interesa en definitiva es analizar si se han transgredido efectivamente las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes; sólo en caso de ocurrir esta situación se halla justificada decretar la nulidad procesal a fin de que las partes en el marco del debido proceso hagan valer sus derechos dentro de un plano de igualdad de condiciones para defender sus pretensiones; es precisamente el espíritu del art. 16 y 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial que concibe al proceso no como un fin en sí mismo, sino como el medio través del cual se otorga la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustantiva.  

Entendimiento que también se encuentra plasmado en el Código Procesal Civil boliviano promulgado por Ley Nº 439 en los arts. 105 a 109 en el que contienen las reglas básicas del régimen de nulidades, donde además se reconocen los principios que rigen la nulidad procesal como ser: el principio de especificidad, legalidad, trascendencia, convalidación, finalidad del acto y preclusión; entendiendo que de este modo se restringe a lo mínimo las nulidades procesales y se busca la materialización de los principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado y replicados en las dos leyes de referencia, pretendiendo de esta manera revertir el antiguo sistema formalista, dejando de lado las viejas prácticas con la que se han venido tramitando los procesos judiciales por más de tres décadas con predominio de nulidades y en el mayor de los casos innecesarias e intrascendentes que sólo ocasionaron retardación de justicia a lo largo del tiempo en desmedro del mundo litigante y de la propia administración de justicia, lo cual se pretende revertir definitivamente.

En ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha establecido a través de la SCP Nº 0140/2012 de 9 de mayo, que: “Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos y sustantivos)”. Razonamiento que tiene relación con lo señalado en la SCP Nº 1420/2014 de 7 de julio que señaló: “…toda nulidad debe ser reclamada oportunamente a través de los recursos e incidentes que la ley procesal establece como medios idóneos y válidos para dejar sin efecto el acto procesal afectado de nulidad, más cuando se tuvo conocimiento del proceso y asumió defensa utilizando esos medios de defensa al interior del proceso, dicho en otros términos, un acto procesal es susceptible de nulidad solo cuando es reclamado oportunamente o cuando el litigante no tuvo conocimiento de la existencia del proceso, hecho que le causo indefensión, afectando su derecho a la defensa, razonando en contrario, no se puede solicitar la nulidad cuando teniendo conocimiento del proceso y asumiendo defensa dentro del mismo, no interpuso incidente alguno contra el acto procesal objetado de nulidad, dejando ver a la autoridad judicial, que ese acto se encuentra plenamente consentido o convalidado, mereciendo en consecuencia su improcedencia”.(Las negrillas nos pertenecen).

Así también la jurisprudencia de este Supremo Tribunal ha orientado en el Auto Supremo Nº 484/2012 que “… el espíritu del Art. 17 de la Ley 025 que refiere de manera categórica en su p. III “La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”; verificando la incidencia que puedan tener en el debido proceso, es decir la trascendencia que puedan revestir, con la clara connotación de que no pueden ser consideradas ni declaradas de oficio, ya que al revestir interés particular, es a esa parte que le corresponde reclamar la presunta vulneración de algún derecho, en caso de no hacerlo, estará convalidando ese error, consecuentemente el Tribunal correspondiente no está autorizado para ingresar a revisar de oficio, es decir, está impedido el juzgador declarar la nulidad de oficio si ésta ha sido consentida.”

III.2. De los principios que rigen las nulidades procesales.

Precisamente por los fundamentos expuestos precedentemente, en razón al caso de autos, corresponde a continuación referirnos de manera específica a algunos de los principios que regulan la nulidad procesal, los cuales ya fueron desarrollados en varios Autos Supremos emitidos por este Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos el Nº 158/2013 de 11 de abril de 2013, 169/2013 de 12 de abril de 2013, 411/2014 de 4 de agosto de 2014, 84/2015 de 6 de febrero de 2015, en virtud a los cuales diremos:

Principio de especificidad o legalidad, este principio se encuentra previsto por el artículo 105-I del Código Procesal Civil, en virtud a él "no hay nulidad sin ley específica que la establezca" (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que, para declarar una nulidad procesal, el Juez ha de estar autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales, así como los presupuestos procesales necesarios para integrar debidamente la relación jurídico-procesal. 

Principio de finalidad del acto, partiremos señalando que este principio se encuentra íntimamente relacionado con el de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad.

Principio de Conservación, este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto. 

Principio de Trascendencia, si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó al justiciable con el alejamiento de las formas prescritas. Y como decía Eduardo J. Couture: "No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale."

Principio de Convalidación, partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; en esa lógica, cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. De esta manera, este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular; por lo expuesto se deduce que la convalidación se constituye como un elemento saneador para los actos de nulidad.

Principio de preclusión, concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes.

De dichos principios y concordante con lo desarrollado en el anterior numeral, se deduce que los jueces y Tribunales que administran justicia, tienen el deber ineludible de velar porque se cumplan en el proceso los presupuestos procesales y se observen las garantías del debido proceso, pues si bien es evidente que tienen la facultad de anular de oficio, empero en virtud al principio constitucional de eficiencia de la justicia ordinaria, se encuentran obligados a compulsar los principios expuestos supra, es decir que la nulidad de oficio procederá cuando la ley así lo determine o exista evidente vulneración al debido proceso en cualquiera de sus componentes, pues lo contrario significa un quebrantamiento al derecho a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que tienen las partes, los cuales se hallan consagrados en el art. 115-II de la Constitución Política del Estado, preceptos que se sustentan en el principio de celeridad consagrado en el art. 180.I de la referida norma, cuyo texto señala: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el Juez”.

Por lo expuesto, concluiremos señalando que no corresponden los rigorismos que tiendan a producir nulidades por anomalías o vicios procesales que no tenga incidencia trascendental en el proceso.

III.3. Del principio de congruencia.

En mérito al principio de congruencia, toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 265 del Código Procesal Civil, que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa que es devuelto cuanto se apela, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.

La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde ha razonado que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…"(las negrillas nos pertenecen). Razonamiento que es reiterado por el  Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014.

De lo expuesto se deduce que en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia “ultra petita”, que se produce al otorgar más de lo pedido; extra petita, al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita); en este entendido, este Tribunal Supremo de Justicia ha orientado a través del Auto Supremo Nº 304/2016 que, citando al Auto Supremo Nº 11/2012 de fecha 16 de febrero de 2012, señala:Que, Todo Auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación conforme lo determina el art. 236 del Código de procedimiento Civil, toda vez que la infracción de este principio determina la emisión de fallos incongruentes como: a) Auto de Vista Ultra Petita, cuando el tribunal de alzada se pronuncia más allá del petitorio o los hechos; b) Auto de Vista extra petita, cuando el tribunal a quem se pronuncia sobre un petitorio o hechos no alegados; c) Auto de Vista citra petita, en el caso en que el tribunal de alzada omite totalmente el pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas; d) Auto de Vista infra petita, cuando el tribunal a quem no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos del Auto de Vista que infringen el debido proceso”.

De igual forma, a través del Auto Supremo Nº 254/2014 se ha orientado que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso…

Es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes…

En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que sustenta el art. 115 de la Constitución Política del Estado.

De donde se tiene que el Juez no puede simple y llanamente aplicar la nulidad, que es restrictiva, sino que debe ponderar la omisión frente a los otros principios y derecho constitucionales fundamentales para llegar a una decisión judicial que esté acorde con la nueva dogmática de la nulidad que se afianzó con la Constitución Política del Estado Plurinacional en su art. 115 y los art. 16 y 17 de la Ley 025, pues sólo será posible la nulidad si existe afectación del derecho a la defensa.”

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

En virtud a los fundamentos doctrinarios que sustentarán la presente resolución, corresponde a continuación dar respuesta a los reclamos inmersos en el recurso de casación interpuesto por Lourdes Ximena Vásquez Elías en su calidad de demandada en el presente proceso.

1. Como primer reclamo, acusa que la demanda principal carecería de incongruencia y de varios defectos de admisibilidad, toda vez que la parte demandante no habría cumplido con el voto del art. 327 num. 5), 7) y 9) del Código de Procedimiento Civil concordante con el art. 110 de la Ley Nº 439., por lo que considera que el juez A quo debió rechazar la demanda o tenerla por no presentada.

Con referencia a lo acusado, debemos partir señalando que, si bien es cierto que las nulidades procesales tienen por finalidad corregir actuados en los cuales se transgredió el debido proceso con incidencia en el derecho a la igualdad o el derecho a la defensa de las partes; sin embargo, para que la nulidad de obrados opere, el vicio advertido debe necesariamente ser reclamado en el momento o etapa procesal oportuno a través de los diferentes mecanismos o medios que la ley adjetiva ofrece, ya que un acto procesal, conforme lo señaló la SCP Nº 1420/2014 de 7 de junio, solo es susceptible de nulidad cuando es reclamado oportunamente o cuando la persona que se creyere afectada no tuvo conocimiento de la existencia del hecho; pues no resulta lógico que se solicite la nulidad de un determinado actuado cuando teniendo conocimiento del mismo, por un acto de dejadez o negligencia, no se haya interpuso observación u objeción alguna.

En ese contexto, de la revisión de obrados, se observa que la demandada Lourdes Ximena Vásquez Elías, ahora recurrente, una vez que fue citada con la demanda principal y con el memorial donde el demandante subsanó las observaciones realizadas por el juez de la causa; ésta se apersonó al proceso por memorial de fs. 63 a 64, oponiendo excepción de incumplimiento de contrato y contestando negativamente a la pretensión principal, actuado procesal donde al margen de fundamentar que el demandante no habría cumplido con su obligación negó los hechos y derechos pretendidos.

De esa manera, se advierte que las observaciones que realiza la recurrente sobre la demanda (incongruencia y defectos de admisibilidad), no fueron reclamadas en el momento procesal oportuno, es decir inmediatamente después de haber asumido conocimiento, pues si la demandada consideraba que la pretensión principal no cumplía con el voto del art. 327 num. 5), 7) y 9) del Código de Procedimiento Civil, vigente en ese momento, debió valerse de los mecanismos de defensa que dicho cuerpo normativo ponía a su disposición, como es la excepción de oscuridad, contradicción e imprecisión de la demanda; empero contrariamente a reclamar dichos aspectos, la contestación a la demanda radicó sobre otros extremos, por lo que no resulta lógico que pasada la etapa procesal donde la demandada podía realizar todas observaciones sobre la demanda principal, pretenda que en esta etapa de casación se de curso a la nulidad de obrados ante supuestos vicios procesales que, por su negligencia o desidia, no fueron pertinentemente reclamados.

Consiguientemente, al operar las nulidades procesales ante irregularidades reclamadas en el momento procesal oportuno, se infiere que, el acto procesal observado quedó plenamente convalidado, pues operó la confirmación tácita del mismo, por ende el derecho a reclamar en etapas posteriores quedó precluído, máxime cuando, por lo expuesto supra, no se advierte vulneración alguna al derecho a la defensa o igualdad de las partes, toda vez que los actuados observados, si fueron debidamente puestos en conocimiento de la demandada, por lo que el reclamo denunciado en este apartado deviene en infundado, como correctamente lo señalaron los jueces de alzada al señalar que no es posible retrotraer la causa a etapas procesales ya culminadas más aun cuando la parte demandada no hizo uso de los recursos que la ley le franquea.

2. Respecto al hecho de que el Tribunal de alzada no habría realizado observación alguna sobre la invalidez del contrato de anticrético cuando su deber, ante la vulneración de normas sustantivas y adjetivas civiles, conforme lo estipula el art. 265.III del Código Procesal Civil era sanear y anular de oficio el proceso.

En virtud a que lo acusado en este numeral está orientado en principio a una supuesta incongruencia omisiva, corresponde verificar si dicho extremo resulta o no evidente, en ese entendido, de la revisión de los fundamentos que sustentan el auto de vista, se tiene que en el Considerando III, los jueces de alzada refiriéndose al contrato de anticrético señalaron lo siguiente: “Por otro lado, respecto al contrato de anticrético, el mismo es evidente que conlleva en su esencia derechos y obligaciones recíprocas, sin embargo el punto ahora de fondo es el tema de la reparación de daños y perjuicios toda vez que el tema del incumplimiento del contrato ya se dilucidó el mismo vía la excepción conforme se tiene la decisión judicial a fs. 154-155 de obrados el cual no fue objeto de apelación por ninguna de las partes, así también se ha razonado por la autoridad jurisdiccional, lo cual se encuentra enmarcado dentro el debido proceso y la tutela judicial efectiva.”; de estas apreciaciones se tiene que el Tribunal de alzada, contrariamente a lo acusado por la recurrente, si se refirió de manera clara, precisa y entendible al contrato de anticrético, señalando que el tema del incumplimiento del contrato ya se habría dilucidado en la audiencia preliminar cuando el juez de la causa resolvió la excepción previa que interpuso la demandada, resolución contra la cual no objetaron ninguna de las partes, por lo que esa resolución habría quedado ejecutoriada; de ahí que la falta de pronunciamiento acusada no resulta evidente.

Sin embargo, al margen de lo ya expuesto debemos señalar que al haberse constituido como tema de fondo la reparación de daños y perjuicios, y no existir pretensión alguna que este referida a determinar la validez o invalidez del documento de anticrético, ya que la recurrente simplemente se limitó a interponer excepción de incumplimiento de contrato, el Tribunal de alzada no podría declarar de oficio la nulidad de obrados para que se considere dicho extremo, toda vez que el juez de la causa, en aplicación del principio dispositivo concordante con el principio de congruencia, emitió resolución sentencia., poniendo fin al litigio recayendo sobre las cosas litigadas en la manera en que fueron sido demandadas, no existiendo en consecuencia vulneración alguna de los arts. 265.III, 105 y 106 todos del Código Procesal Civil.

3. Respecto al hecho de que la sentencia de primera instancia sería incongruente porque el juez de la causa pese a no haber dado curso a la pretensión principal de cumplimiento de contrato habría decidido dado curso a la pretensión secundaria.

En lo que concierne a este reclamo, debemos señalar que ante la excepción de incumplimiento de contrato que interpuso la ahora recurrente por memorial de fs. 63 a 64, el juez de la causa en la audiencia preliminar llevada a cabo el 19 de enero de 2016, cuya acta cursa de fs. 153 a 156 vta., al margen de declarar probada dicha excepción, en función de la direccionalidad del proceso y los principios expuestos en dicha resolución, declaró la conclusión del contrato y dejó claramente establecido que la pretensión de reparación de daños y perjuicios se tornaría en la pretensión principal; empero como dicha resolución no fue objetada por ninguno de los sujetos procesales, la causa siguió su curso normal.

De estas apreciaciones, se advierte que el tema de fondo en la presente causa, a partir de la resolución citada supra, se constituyó en la reparación de daños y perjuicios, por lo que correctamente el juez de la causa acogió parcialmente la demanda interpuesta por Oscar Javier Velarde Vargas, declaró improbada la pretensión de cumplimiento de contrato y probada la reparación de daños y perjuicios; extremo que no torna de incongruente dicha resolución, ya que la reparación de daños no fue demandada como pretensión accesoria, o sea, como consecuencia de la relación contractual, al contrario fue interpuesta de manera independiente por los daños ocasionados al patrimonio del demandante, como correctamente lo razonó el Tribunal de alzada.

4. Finalmente, con relación al reclamo de que el dictamen pericial debió ser realizado por un profesional ingeniero civil estructuralista con la participación del Instituto de Investigaciones Forenses a los efectos de determinar científicamente el grado de responsabilidad.

Sobre esta denuncia, debemos señalar que este Tribunal Supremo de Justicia comparte el fundamento expuesto por el Tribunal de alzada, en sentido de que el presente reclamo resulta inoportuno, pues de la revisión de los actuados procesales suscitados en primera instancia se observa que la demandada, ante el ofrecimiento del perito de cargo (fs. 95 a 96 vta.), decreto de designación de perito (fs. 105), ésta no presentó objeción alguna observando la profesión del perito, al contrario, ante el informe pericial técnico de fs. 115 a 143, que fue presentado por el Arquitecto Ronal Fernando Mamani Chura, presentó memorial observando el contenido del peritaje mas no así el hecho de que la pericia debería haber sido realizado por un profesional ingeniero civil estructuralista con la participación del Instituto de Investigaciones Forenses, lo que implica que tácitamente admitió y consintió que la pericia haya sido realizada por el citado profesional, por lo tanto, cualquier observación realizada sobre la prueba pericial o sobre el perito, que no fue realizada en el momento procesal oportuno, resulta inoportuno, ya que las nulidades procesales, conforme se citó supra, opera únicamente ante irregularidades reclamadas oportunamente. 

Por lo expuesto, corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 276 a 278 vta., interpuesto por Lourdes Ximena Vásquez Elías, contra el Auto de Vista Nº S-473/2018 de 08 de agosto, cursante de fs. 273 a 274 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz. Con costas y costos.

Se regula los honorarios del abogado profesional de la parte demandante en la suma de Bs. 1.000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Juan Carlos Berríos Albizu