TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                              S A L A  C I V I L



Auto Supremo: 472/2019

Fecha: 03 de mayo de 2019

Expediente: CH-80-18-S

Partes: Hortencia Reina Ramírez Ortiz y otros c/Mario Gorena Llanos y otra.

Proceso: Entrega de inmueble.

Distrito: Chuquisaca. 

VISTOS: El recurso de casación de fs. 226 a 229 vta., interpuesto por Mario Gorena Llanos y María del Rosario Risco Cáceres de Gorena; contra el Auto de Vista Nº SCCI-296/2018 de 22 de octubre, cursante de fs. 219 a 220 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro el proceso ordinario de nulidad de documento, seguido por Hortencia Reina Ramírez Ortiz de Ortiz y otros contra los recurrentes; el Auto de Concesión del recurso de 27 de noviembre de 2018, cursante de fs. 234; Auto Supremo de Admisión Nº 1206/2018-RA, cursante a fs. 238 a 239; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Mediante memorial de demanda de fs. 44 a  46, Hortencia Reina Ramirez Ortiz de Ortiz por sí y en representación de sus hermanos, Juan José, Benita, Rosario, Fidencia, Emeterio, Ubaldino y Florina, todos Ramírez Ortiz,  inició proceso ordinario de nulidad de documento de promesa de venta, argumentando en lo principal que el inmueble de propiedad de todos los hermanos Ramírez Ortiz, fue cedido en favor de los demandados mediante un documento de “Compromiso de Venta”, celebrado únicamente entre éstos y una de las hermanas (Fidencia), que por encargo de su señora madre, debía regularizar los documentos para perfeccionar el derecho propietario, empero, en lugar de cumplir tal encargo, procedió a disponer el inmueble sin el consentimiento de los restantes hermanos, por lo que dirige su acción contra Mario Gorena Llanos y María del Rosario Risco Cáceres de Gorena, quienes una vez citados con la demanda  contestaron negativamente, planteando excepción previa de “demanda interpuesta antes de ocurrido el vencimiento del término o el cumplimiento de la condición” y acción reconvencional de usucapión decenal o extraordinaria, cursante de fs. 106 a 110 vta.

2. Resolviendo la excepción previa deducida por los demandados, el Juez Público Civil Comercial y de Sentencia Penal Nº 2 de Monteagudo Chuquisaca, pronunció el Auto N° 78/18 de 5 de abril de fs. 128 vta. a 129 vta., declarando PROBADA la excepción de demanda interpuesta antes de ocurrido el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición, disponiendo el archivo de obrados una vez que la resolución cause ejecutoria. Ante tal determinación los demandados, formularon reposición con alternativa de apelación mediante memorial de fs. 136 y vta., reclamando el archivo de obrados dispuesto, aduciendo que debe continuarse el proceso considerando que existe una demanda reconvencional de usucapión decenal por ellos deducida que debe tramitarse y resolverse, por lo que el Juez de la causa pronunció el Auto N° 051/2018 de 18 de abril, cursante de fs. 139 vta. a 140, modificando el Auto impugnado en cuanto a la determinación de archivo de obrados y dispone la prosecución de la causa en relación a la demanda reconvencional, contra aquellas resoluciones, los demandantes dedujeron recurso de apelación en el efecto suspensivo de fs. 151 a 152, que por Auto de fs. 156 vta., es concedida en efecto diferido.

3. Continuando la tramitación del proceso, el Juez de la causa, dictó la Sentencia Nº 075/2018 de fs. 185 a 189, declarando PROBADA la demanda reconvencional de usucapión decenal y en consecuencia reconoció  el derecho propietario del inmueble urbano ubicado en el distrito 3, manzana 18, lote 10 del barrio José Barbero de la zona Candua de la ciudad de Monteagudo, provincia Hernando Siles del departamento de Chuquisaca, a favor de los demandados Mario Gorena Llanos y María del Rosario Risco Cáceres de Gorena, debiendo registrarse el título de propiedad en Derechos Reales una vez que el fallo alcance ejecutoria.

4. La resolución de primera instancia fue objeto del recurso de apelación por parte de los demandantes por memorial de fs. 191 a 194; siendo resuelto por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que emitió el Auto de Vista N° SCCI-296/2018 de 22 de octubre, cursante de fs. 219 a 220 vta., ANULANDO obrados hasta fs. 46 vta., inclusive, hasta el decreto de admisión de la demanda con base en los siguientes argumentos: a) La demanda en sus fundamentos de hecho, derecho y petitorio, pide se declare la nulidad del contrato de promesa de venta, por falta de requisito para su formación cual es el consentimiento de los copropietarios; b) La demanda es admitida sin ninguna observación como tampoco fue observada por los demandados a tiempo de contestar, al constituir la misma una demanda defectuosa, en vista que “el consentimiento” se constituye en un requisito de formación y validez del contrato, requisito que al estar ausente constituye causal de anulabilidad del contrato establecido así en el art. 554 del Código Civil, y no puede ser invocada como causal de “nulidad de contrato”, las que se encuentran previstas en el art. 549 del Código Civil; c) Que el juez tenía el deber de encausar el proceso, observando se aplique el trámite que legamente corresponde cuando el requerido por la parte no sea el adecuado, conforme previsión del art. 24, incisos 2) y 3) en relación al art. 110, ambos del Código Procesal Civil; d) Que, el hecho que los demandados no hubiesen reclamado tal defecto en la demanda, en ningún caso puede ser considerado como acto de convalidación, resaltando el incumpliendo del juzgador en la potestad de dirección del proceso.

5. El fallo de segunda instancia fue recurrido en casación en el fondo y en la forma por los demandados Mario Gorena Llanos y María del Rosario Risco Cáceres de Gorena mediante memorial de fs. 226 a 229 vta., siendo admitido por Auto Supremo Nº 1206/2018- RA de 6 de diciembre, motivando así la presente resolución.

CONSIDERANDO II:

DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACION

De la revisión del recurso deducido por Mario Gorena Llanos y María del Rosario Risco Cáceres de Gorena representados por Abraham Gonzalo Orozco de Irahola, se evidencia que, en cuanto al recurso de casación en la forma, acusaron lo siguiente:

- Bajo el epígrafe “Violación al debido proceso por resolución “ultrapetita”, denunciaron violación del art. 265.I con relación al art. 256 del Código Procesal Civil, es decir, que el Auto de Vista debe circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior porque la resolución de grado tomó su decisión a sabiendas que los reclamos sobre los que emitió su fallo nunca fueron objeto de apelación,  olvidando el Tribunal de alzada, que cuando Hortencia Reina Ramírez Ortiz de Ortiz, formuló recurso de apelación, lo hizo en su condición de demandada y no de demandante, considerando que con la demanda reconvencional, adquirió esta calidad de demandada.

- Que en el recurso de apelación en ningún momento se reclamó o hizo alusión a una nulidad, olvidando aplicar lo determinado en el art. 17.III de la LOJ, violentando el debido proceso, arts. 256 y 265 ambos del Código Procesal Civil con relación al art. 17 de la LOJ, fallando de forma ultra petita y alejándose de la discusión principal, omitiendo su deber de circunscribirse a los reclamos invocados por la parte apelante.

- Que si no existió un reclamo oportuno por la parte demandada para que el juez ejerza el control del proceso, mal puede el Tribunal de oficio asumir tal situación.

Recurso de casación en el fondo.

- Acusaron omisión total en la valoración de la prueba que se traduce en error de hecho y derecho.

- Que en alzada no se consideró que se cumplieron los presupuestos para la usucapión decenal ni que la sentencia apelada por los codemandados reconvencionales goza de la debida motivación, fundamentación y congruencia con total armonía entre la parte considerativa y resolutiva, evidenciando en su análisis un correcto cómputo de la prescripción adquisitiva.

Petitorio.

Solicitan CASAR el Auto de Vista declarando Probada la demanda reconvencional.

DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN

La demandante Hortencia Reyna Ramirez Ortíz de Ortíz, presentó el memorial de fs. 232 a 233, contestando el recurso de apelación. No obstante de tal deficiencia,  de la lectura de aquel memorial se establece que los demandantes señalan que el Tribunal de alzada sabiamente advirtió que la demanda principal era defectuosa y que era deber del juez no continuar el proceso con tal defecto.

Añadió que debe considerarse que el objeto de la demanda es dejar sin efecto un documento donde los otros copropietarios del inmueble no dieron su consentimiento para la elaboración del mismo (sic), para a continuación transcribir los arts. 452 y 549 del Código Civil, referidos a los requisitos el contrato y sus casos de nulidad.

Petitorio.

Solicitó se dicte Auto Supremo conforme al art. 220.II del Código Procesal Civil, esto es declarando Infundado el recurso.


CONSIDERANDO III:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE

III.1. Del Régimen de Nulidades Procesales.

En el tema de nulidades, la doctrina como las legislaciones han avanzado y superado aquella vieja concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento del acto procesal de las formas previstas por ley, no siendo suficiente que se produzca un mero acaecimiento de un vicio procesal para declarar la nulidad simplemente con el fin de proteger o resguardar las formas previstas por la ley procesal, aspecto que resulta totalmente insustancial para tomar una medida de esa naturaleza; hoy en día lo que interesa en definitiva es analizar si se han transgredido efectivamente las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes; solo en caso de ocurrir esta situación se halla justificada decretar la nulidad procesal a fin de que las partes en el marco del debido proceso hagan valer sus derechos dentro de un plano de igualdad de condiciones para defender sus pretensiones; es precisamente el espíritu del art. 16 y 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, que concibe al proceso no como un fin en sí mismo sino como el medio través del cual se otorga la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustantiva. 

Entendimiento que también se encuentra plasmado en el Código Procesal Civil boliviano promulgado por Ley Nº 439, en los arts. 105 a 109, que contienen las reglas básicas del régimen de nulidades donde además se reconocen los principios que rigen la nulidad procesal como ser el principio de especificidad, legalidad, trascendencia, convalidación, finalidad del acto y preclusión; entendiendo que de este modo se restringe a lo mínimo las nulidades procesales y se busca la materialización de los principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado y replicados en las dos leyes de referencia, pretendiendo de esta manera revertir el antiguo sistema formalista, dejando de lado las viejas prácticas con la que se han venido tramitando los procesos judiciales por más de tres décadas con predominio de nulidades y en el mayor de los casos innecesarias e intrascendentes que solo ocasionaron retardación de justicia a lo largo del tiempo en desmedro del mundo litigante y de la propia administración de justicia, lo cual se pretende revertir definitivamente.

En ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha establecido a través de la SCP Nº 0140/2012 de 9 de mayo, que: “Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos y sustantivos)”.

Razonamiento que tiene relación con lo señalado en la SCP Nº 1420/2014 de 7 de julio, que señaló: “…toda nulidad debe ser reclamada oportunamente a través de los recursos e incidentes que la ley procesal establece como medios idóneos y válidos para dejar sin efecto el acto procesal afectado de nulidad, más cuando se tuvo conocimiento del proceso y asumió defensa utilizando esos medios de defensa al interior del proceso, dicho en otros términos, un acto procesal es susceptible de nulidad solo cuando es reclamado oportunamente o cuando el litigante no tuvo conocimiento de la existencia del proceso, hecho que le causo indefensión, afectando su derecho a la defensa, razonando en contrario, no se puede solicitar la nulidad cuando teniendo conocimiento del proceso y asumiendo defensa dentro del mismo, no interpuso incidente alguno contra el acto procesal objetado de nulidad, dejando ver a la autoridad judicial, que ese acto se encuentra plenamente consentido o convalidado, mereciendo en consecuencia su improcedencia”.

Así también la jurisprudencia de este Supremo Tribunal ha orientado en el Auto Supremo Nº 484/2012, que: “… el espíritu del Art. 17 de la Ley 025 que refiere de manera categórica en su p. III “La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”; verificando la incidencia que puedan tener en el debido proceso, es decir la trascendencia que puedan revestir, con la clara connotación de que no pueden ser consideradas ni declaradas de oficio, ya que al revestir interés particular, es a esa parte que le corresponde reclamar la presunta vulneración de algún derecho, en caso de no hacerlo, estará convalidando ese error, consecuentemente el Tribunal correspondiente no está autorizado para ingresar a revisar de oficio, es decir, está impedido el juzgador declarar la nulidad de oficio si ésta ha sido consentida.

En referencia a las nulidades específicas, si bien es cierto que por disposición de la norma están señaladas las nulidades que de oficio podrían declarar los Jueces, en sujeción a lo previsto en el art. 106 del Código Procesal Civil, no significa que por ello deban ingresar a anular de manera indefectible sino habrá que considerar la trascendencia que reviste el acto considerado nulo, que tenga incidencia en el debido proceso y el derecho a la defensa, considerándose que no hay nulidades absolutas que indefectiblemente deban ser sancionados con nulidad.

Lo anterior conlleva a decir que en el tratamiento de las nulidades procesales, debe tenerse en cuenta como ha señalado este Supremo Tribunal en reiteradas resoluciones, siguiendo el criterio doctrinal así como jurisprudencial que no se trata de un tema de defensa de las meras formalidades, pues las formas previstas por Ley no deben ser entendidas como meros ritos, sino como verdaderas garantías que el proceso se desarrollará en orden y resguardo de los derechos de las partes, siendo preciso distinguir las formas esenciales de las meras formalidades. Precisamente por ello es necesario verificar a tiempo de emitir un fallo, principios que rigen la materia y deben ser tomados en cuenta por el juzgador al momento de declarar la nulidad…”

III.2. De los principios que rigen las nulidades procesales.

La Ley Nº 025 con el fin de dar continuidad al proceso incorporó un nuevo régimen de nulidades procesales, mismo que debido a los reclamos formales expuestos en el recurso, resulta pertinente transcribir a continuación las partes que regulan dicho régimen; así en su art. 16, establece lo siguiente: “I. Las y los magistrados, vocales y Jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiere irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa conforme a ley. II. La preclusión opera a la conclusión de las etapas y vencimiento de plazos”.

Por otra parte, el art. 17 del mismo cuerpo normativo, establece: “II. En grado de apelación, casación o nulidad, los Tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos. III. La nulidad solo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”.

En correspondencia con lo normado por la Ley Nº 025, el Código Procesal Civil, establece las nulidades procesales con criterio aún más restringido, cuyas disposiciones legales se encuentran previstas en los arts. 105 al 109, normas que reconocen en su contenido los principios procesales de la nulidad como ser el principio de especificidad o trascendencia, convalidación, finalidad del acto y preclusión, que deben ser tomadas en cuenta por los jueces y tribunales de instancia a tiempo de asumir  una decisión anulatoria de obrados;principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado (art. 180), entendidos desde los principios constitucionales procesales de eficiencia, eficacia, inmediatez, accesibilidad, que se encuentran replicados en el espíritu de los preceptos normativos analizados supra (art. 16 y 17 de la Ley Nº 025 y arts. 105 al 109 del nuevo Código Procesal Civil).

Al respecto, este Supremo Tribunal de Justicia en sus diversos fallos, entre ellos el Auto Supremo Nº 329/2016 de 12 de abril, ha orientado que: “Precisamente por los fundamentos expuestos precedentemente, en razón al caso de Autos, corresponde a continuación referirnos de manera específica a algunos de los principios que regulan la nulidad procesal, los cuales ya fueron desarrollados en varios Autos Supremos emitidos por este Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos el Nros. 158/2013 de 11 de abril, 169/2013 de 12 de abril, 411/2014 de 4 de agosto, 84/2015 de 6 de febrero, en virtud a los cuales diremos:

Principio de especificidad o legalidad.- Este principio se encuentra previsto por el artículo 105-I del Código Procesal Civil, en virtud a él "no hay nulidad sin ley específica que la establezca" (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que para declarar una nulidad procesal, el Juez ha de estar autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales, así como los presupuestos procesales necesarios para integrar debidamente la relación jurídico-procesal.

Principio de finalidad del acto.- Partiremos señalando que este principio se encuentra íntimamente relacionado con el de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad.

Principio de Conservación.- Este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.

Principio de Trascendencia.- Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó al justiciable con el alejamiento de las formas prescritas. Y como decía Eduardo J. Couture: "... No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale."

Principio de Convalidación.- Partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; en esa lógica, cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. De esta manera, este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular; por lo expuesto se deduce que la convalidación se constituye como un elemento saneador para los actos de nulidad.

Principio de preclusión.- Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes.”.

Principios y disposiciones legales marcan el límite de la actuación de los jueces, vocales y magistrados, en cuanto a las nulidades a ser decretadas estableciendo como regla general la continuidad de la tramitación del proceso hasta su total conclusión, siendo la nulidad una excepción que procede según dispone la Ley Nº 025, bajo dos presupuestos legales indispensables; es decir, cuando la irregularidad procesal viole el derecho a la defensa y que esa situación haya sido reclamada de manera oportuna por la parte afectada, bajo sanción de operarse la preclusión en su contra;entendiendo que de este modo se restringe a lo mínimo las nulidades procesales y se busca la materialización de los principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado y replicados en las dos leyes de referencia, pretendiendo de esta manera revertir el antiguo sistema formalista.

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Cuestión previa, en autos, los recurrentes formulan el recurso de casación en la forma y en el fondo. Sin embargo, es necesario aclarar que el Auto de Vista impugnado trata de una resolución anulatoria, aspecto que importa que en alzada, el Tribunal no ingresó a resolver los agravios denunciados en el recurso de apelación. En casos similares  este Tribunal Supremo, en secuencia con lo ya razonado por su antecesor la Corte Suprema de Justicia, estableció con total claridad sobre la diferencia existente entre lo que representa tanto el recurso de casación en la forma como en el fondo, así como el haber establecido que contra una Resolución anulatoria de obrados (como la del caso de autos),  no procede recurso de casación en el fondo, ante la consideración de que cuando el Tribunal de apelación dicta Resolución anulatoria, no ingresa a considerar aspectos de fondo. Debe tenerse presente que el recurso de casación en el fondo tiene como objetivo principal la revisión del fallo de segundo grado en razón de haber sido pronunciado con una infracción de ley, que influyó sustancialmente en la decisión asumida, por lo que el agraviado solicita a este Tribunal Supremo de Justicia, invalide la decisión y dicte otra en su reemplazo.

En tal sentido, se ingresará a resolver el recurso de casación en la forma, contrastando sus fundamentos con la resolución recurrida y la Doctrina legal, establecida para la presente resolución, quedando el Tribunal Supremo de Justicia, eximido de analizar el recurso de casación en el fondo por las consideraciones precedentes. 

A tal fin, se tiene que  los recurrentes en lo central del recurso de casación en la forma acusan violación al art. 265.I del Código Procesal Civil, con relación del art. 256 del mismo cuerpo normativo, ello en vista que el Auto de alzada, se apartó del fundamento del recurso de apelación y lo resuelto en Sentencia, tomando una decisión sin considerar que cuando Hortencia Reina Ramírez Ortiz de Ortiz, formuló recurso de apelación contra la Sentencia de primer grado, lo hace en su condición de demandada y no de demandante.

Así mismo, otro punto central de recurso en estudio se encuentra constituido por la denuncia de los recurrentes en sentido que en ningún momento las partes en conflicto reclamaron una supuesta nulidad, y que el Tribunal de alzada al aplicar el art. 17.III de la LOJ, violó el debido proceso, fallando de forma ultra petita alejándose de la discusión principal omitiendo su deber de circunscribirse a los reclamos invocados por la parte apelante, y que si  no existió un reclamo oportuno por los demandados para que el juez ejerza control del proceso mal puede el Ad quem de oficio suplir tal situación.

En efecto, el Tribunal de alzada, resolviendo el recurso de apelación de fs. 191 a 194, planteado por la demandante pero esta vez en su condición de demandada ante la demanda reconvencional de usucapión decenal deducida en su contra, decidió anular obrados hasta el decreto de admisión de la demanda inclusive, con el argumento principal que la “causa petendi” de la acción resulta la nulidad del documento de promesa de venta, celebrado por una de las hermanas Ramírez Ortiz, sin que para tal negocio jurídico intervengan el resto de las hermanas copropietarias del inmueble objeto de la transferencia, quienes no asintieron para tal acto.

Dicho de otro modo, la demanda versa sobre la nulidad del documento por falta de consentimiento del resto de los propietarios del inmueble materia de autos. Conforme la resolución hoy recurrida que considera la disposición del art.  452 inc. 1) del Código Civil, el consentimiento constituye un requisito de formación del contrato y su ausencia, conforme la previsión del art. 554, in fine del Código citado, sería causal de anulabilidad y no de nulidad como mal se expresó en la demanda, yerro que, a criterio de ad quem no puede ser convalidado y debió ser observado por el juez de la causa como director del proceso.

Siendo aquel el fundamento de la resolución hoy recurrida para anular obrados, corresponde expresar, que efectivamente, lo aseverado por la resolución de segundo grado resulta evidente, empero, también es evidente que el proceso en sí, constituye una sucesión de actos vinculados que se desarrollan de manera ordenada, con etapas que concluyen cuando empiezan otras, lo que se denomina “Principio de Preclusión”, concebido como la pérdida, extinción o caducidad de una facultad o potestad procesal por no haber sido ejercida a tiempo, cuyo fundamento se encuentra en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que se han de desarrollar los actos procesales.

El Tribunal de alzada no consideró además que el A quo mediante Auto N° 78/18 de 5 de abril, cursante de fs. 128 vta. a 129 vta., declaró PROBADA la excepción de demanda interpuesta antes de ocurrido el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición, hecho que importa haber emitido criterio sobre la acción principal, es decir que, al haberse declarado probada aquella excepción previa se concluía la discusión principal y se daba paso únicamente a continuar el proceso en relación a la demanda reconvencional de usucapión decenal, petición que fue acogida por el juez de primer grado cuando en sentencia declaró PROBADA la demanda reconvencional y reconoció el derecho propietario sobre el inmueble objeto de la litis a favor de los demandados reconvencionistas.

Por otra parte, el Tribunal de apelación, tampoco consideró la existencia de un recurso de apelación que fuere planteando por los demandantes, impugnando precisamente el auto que declaró probada la excepción previa opuesta de contrario y, que al ser favorable a sus proponentes cortó todo procedimiento en relación a la causa principal, recurso que fue concedido en efecto diferido de fs. 156 vta., y ratificado por los demandantes de fs. 191 a 194, que ante la reconvención adquieren la calidad de demandados, debiendo existir pronunciamiento al respecto por parte del Ad quem, instancia en la que, debió considerarse el mérito de la causa y establecer si confluían en el proceso elementos para hacer procedente la nulidad de obrados, pues, conforme se ha establecido en el acápite de la Doctrina aplicable al caso, la nulidad constituye una decisión de última ratio, que debe ser pronunciada cuando no existe remedio para el mal ocasionado que además para tal determinación deben ser observados los principios que la rigen, tales como el principio de finalidad del acto, íntimamente ligado al de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad. Así mismo el Ad quem, debió observar el principio de conservación, que manda a que en caso de existir duda debe mantenerse la validez del acto, pues es necesario dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal magnitud.

A mayor abundamiento, debe considerarse la naturaleza del Tribunal de apelación que, conforme se señaló en el Auto Supremo N° 59/2018 es una instancia de conocimiento y no así de puro derecho como es el Tribunal de casación, por lo que tiene la obligación de corregir todas aquellas omisiones en que hubiese incurrido el juez de primera instancia y emitir un criterio sobre las mismas.

El razonamiento anterior tiene su fundamento en el art. 265 del Código Procesal Civil que precisamente es la norma que establece las facultades del Tribunal de segunda instancia, señalando que: “I. El auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de apelación y fundamentación. II. No podrá modificar el contenido de la resolución impugnada en perjuicio de la parte apelante, salvo que la contraparte hubiera apelado en forma principal o se hubiere adherido. III. Deberá decidir sobre puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiera solicitado aclaración, complementación o enmienda, siempre que en los agravios se hubiere reclamado pronunciamiento sobre tales agravios”, precepto legal que no fue observado por el Ad quem cuando procede a anular obrados hasta el decreto de admisión de la demanda inclusive, en contraposición al nuevo modelo constitucional reflejado precisamente en el nuevo Código Procesal Civil, que dispone que las nulidades procésales son una excepción a la regla constituida por la conservación del acto. Finalmente, es menester hacer notar que el Tribunal de alzada, tampoco consideró el objetivo o finalidad de la demanda, cual es dejar sin efecto el contrato de promesa de venta, centrando su atención tan sólo en la equivocación del trámite judicial en el que hubiere incurrido la demandante, no atribuible a su condición de sujeto procesal, pudiendo haber sido producto de un mal asesoramiento del causídico, otro motivo más que hace posible que el Ad quem, ingrese a resolver el recurso de apelación tanto de la sentencia cuanto del Auto que resolvió la excepción previa opuesta por los demandados.

En cuanto a la respuesta del recurso de casación.

No corresponde el análisis de la respuesta, en virtud a que por las razones que fueron anotadas, se considera en el presente fallo solamente el recurso de casación en la forma.

La fundamentación precedente hace aplicable en la resolución del recurso de casación planteado en el caso de autos, el art. 220.III del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I núm. 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, ANULA el Auto de Vista No.  296/2018 de 22 de octubre, cursante de fs. 219 a 220 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, y dispone que la misma Sala, sin espera de turno y previo sorteo, pronuncie nueva Resolución con arreglo a lo previsto por el art. 265.I del Código Procesal Civil. Siendo excusable el error en que han incurrido los Vocales suscriptores de la resolución, no se les impone multa.

Cumpliendo lo previsto por el artículo 17.IV de la Ley del Órgano Judicial, comuníquese la presente decisión al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Marco Ernesto Jaimes Molina.