TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                                 S A L A  C I V I L 


Auto Supremo: 429/2019

Fecha: 30 de abril de 2019

Expediente:        T-23-17-S

Partes: Jorge Moscoso Álvarez c/ Sandra Vicente.

Proceso: Usucapión decenal o extraordinaria.

Distrito: Tarija.

VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 649 a 653, interpuesto por Sandra Vicente representada legalmente por Ana Vicente Moscoso contra el Auto de Vista SC1° 154-A.V. 112/2017 de 14 de Junio, cursante de fs. 639 a 642, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica Pública-Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en el proceso ordinario de usucapión decenal o extraordinaria seguido por Jorge Moscoso Álvarez contra la recurrente; el Auto de concesión del recurso Nº SC1° 229-AI-65/2017  de 6 de septiembre cursante a fs. 656, el Auto Supremo de admisión del recurso N° 971/2017-RA de 14 de septiembre cursante de fs. 662 a 663; el Auto Constitucional N° 2/2019 de 6 de febrero pronunciado por la Juez Público de Familia N° 3 de la ciudad de Sucre constituido en Juez de Garantías dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Sandra Vicente, cursante de fs. 783 a 785 vta.; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

  1. Con base en el memorial de demanda de fs. 21 y vta., que fue subsanada por memorial de fs. 35 y vta., y ampliada por memoriales de fs. 179 a 180 y fs. 182 y vta., Jorge Moscoso Álvarez  por sí y en representación de Eulogio y Clemente ambos Moscoso Álvarez y Petrona Álvarez Rivera, inició proceso ordinario de usucapión decenal o extraordinaria contra Sandra Vicente; quien pese a haber sido debidamente citada, no contestó oportunamente a la pretensión principal, por Auto de fecha 8 de octubre de 2015 que cursa a fs. 227 vta., fue declarada rebelde.


Por Auto de fecha 3 de agosto de 2016 cursante de fs. 434 vta. a 435 vta., se acumuló a la presente causa el proceso de reivindicación, mejor derecho propietario y pago de daños y perjuicios que seguía la demandada contra el actor principal.

Desarrollándose de esta manera el proceso, el juez Público Civil y Comercial Primero de la ciudad de Yacuiba, capital de la provincia Gran Chaco del Departamento de Tarija, pronunció la Sentencia de 28 de noviembre de 2016, cursante de fs. 607 a 610 vta., declarando: 1. IMPROBADA la demanda de usucapión decenal o extraordinaria interpuesta por Jorge Moscoso Álvarez contra Sandra Vicente; 2. PROBADA la demanda de reivindicación interpuesta por Sandra Vicente contra Jorge Moscoso Álvarez, con costas; 3. IMPROBADA la demanda de mejor derecho propietario y de daños y perjuicios; 4. HA LUGAR el pago de mejoras. En consecuencia, dispuso que Jorge Moscoso Álvarez restituya en favor de Sandra Vicente, el bien inmueble ubicado sobre la calle Guayanas signado como Lote Nº 9 del Manzano I, de la Urbanización Federación de Gremiales, zona Nor-Oeste, con una superficie de 357 m2. y demás características contenidas en el título de propiedad y plano de fs. 41, concediendo para tal efecto el término de 60 días computables desde ejecutoriada la sentencia, bajo apercibimiento de expedirse mandamiento de desapoderamiento; respecto a las mejoras, dispuso que Sandra Vicente reembolse e indemnice a Jorge Moscoso Álvarez por las mejoras y construcciones realizadas en el inmueble, con costos y costas.

  1. Resolución que puesta en conocimiento de los sujetos procesales, ameritó que Jorge Moscoso Álvarez por memorial de fs. 615 a 621, interpusiera recurso de apelación.
  2. Bajo esos antecedentes, la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, pronunció Auto de Vista SC 1° 154-AV. 112/2017 de 14 de junio, cursante de fs. 639 a 642, donde los jueces de alzada en lo más trascendental de dicha resolución señalaron que en el proceso evidentemente se habría presentado boletas de pago y títulos originales de propiedad, que demostrarían que el terreno en litigio se encuentra a nombre de la demandada Sandra Vicente, por otro lado también habrían evidenciado que la demandada aceptó que dejó el terreno por varios años, ya que se tuvo que ausentar del país por motivos laborales, inmueble que a la fecha se encontraría en posesión de Jorge Moscoso Álvarez; refirieron también que el juez A quo habría cometido una arbitrariedad al excluir el plano de fs. 20 como las fotografías de fs. 106 a 107, fs. 167 a 170 ya que con esas pruebas se determinaría la superficie, dimensiones y límites, así como el estado del bien inmueble y los actos posesorios para fundar usucapión; como otro exceso advirtieron la exclusión de la prueba de confesión judicial, cuando este medio probatorio sería considerada como la reina de las pruebas, máxime cuando la incomparecencia del llamado a confesar se sanciona con la presunción de que se da por cierto los hechos señalados en el interrogatorio; señalaron también que es sabido que en la práctica quien paga los impuestos es quien ocupa el inmueble y por ende es tenedor de los recibos, extremo que acontecería en el presente caso, toda vez que el demandante habría presentado los recibos; establecieron del mismo modo que se debe tomar en cuenta que el Juez A quo reconoció que la parte demandante realizó mejoras en el inmueble objeto de litis desde 1998, ya que el terreno era baldío, extremo que habría sido acreditado con la inspección judicial cuya acta cursa a fs. 605, por lo que el demandante habría cumplido con los requisitos exigidos por el art. 87 y 138 del Código Civil.

Fundamentos por los cuales el citado Tribunal de apelación CONFIRMÓ el Auto de fs. 434 vta. a 435, cuya apelación fue concedida en efecto diferido y de conformidad al art. 218.II núm. 3 del Código Procesal Civil, REVOCÓ la sentencia de primera instancia, declarando en consecuencia PROBADA la demanda de usucapión decenal o extraordinaria en favor de Jorge Moscoso Álvarez sobre el bien inmueble objeto de litis.

  1. Contra el citado Auto de Vista la demandada Sandra Vicente representada legalmente por Ana Vicente Moscoso interpuso recurso de casación, mediante memorial que cursa de fs. 649 a 653 vta. de obrados, impugnación que dio lugar a que este Tribunal Supremo de Justicia emita el Auto Supremo N° 696/2018 de 23 de julio que cursa de fs. 698 a 703 vta., donde se declaró infundado el citado recurso de casación. Dicha resolución, ante la acción de amparo constitucional que fue promovida por la demandada Sandra Vicente fue anulado por Auto Constitucional N° 2/2019 de 6 de febrero que cursa de fs. 783 a 785 vta., toda vez que el juez de garantías constitucionales consideró que el fallo carecería de la debida motivación, fundamentación y congruencia, ya que no existiría pronunciamiento sobre todos los agravios expuestos en el recurso de casación, en esencia sobre la valoración probatoria, pues no se habría identificado con precisión los aspectos reclamados en casación, refiriendo de esta manera que se habría confirmado una valoración subjetiva que no condice con la jurisprudencia plasmada en el Auto Supremo N° 659/2016.


CONSIDERANDO II:



DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

Del análisis minucioso de los fundamentos expuestos en el recurso de casación que cursa de fs. 649 a 653 vta., se observan los siguientes reclamos:

  1. En lo que atinge a la forma, la recurrente acusa que el Tribunal de alzada no habría resuelto todos los puntos que fueron objeto de apelación por Jorge Moscoso Álvarez, específicamente sobre su pedido de anulación sin reposición, lo que significaría la vulneración del art. 218 de la Ley Nº439.
  2. Aduce la violación de los arts. 138, 1283 y 1286 del Código Civil y art. 145 de la Ley Nº 439, toda vez que en el caso de autos no se habría considerado que la posesión que ejerce el demandante tendría que ser de buena fe y no a título de comprador, pues éste habría confesado que el año 1998, adquirió el bien inmueble objeto de litis en calidad de compraventa, lo que le privaría interponer demanda de usucapión decenal sobe un bien del cual ya es dueño.
  3. Denuncia la apreciación ilegal de la prueba documental, pues con los comprobantes de pago de impuestos que datan desde la gestión 1998, se habría demostrado que la demandada, ahora recurrente, jamás hizo abandono del inmueble, ya que estas documentales señalarían como titular en el pago a Sandra Vicente y no así al demandante.

En este acápite, añade que los formularios de pago de impuestos fueron prestados al demandante para que realice gestiones municipales mas no así para que inicie proceso de usucapión decenal.

  1. Finalmente, respecto a la pretensión de reivindicación, mejor derecho de propiedad y pago de daños y perjuicios que la recurrente interpuso contra el demandante, aduce la vulneración de los arts. 1453 y 1538 del Código Civil, pues al haber acreditado su derecho propietario sobre el bien inmueble objeto de litis, debió operar la acción reivindicatoria, máxime cuando el demandante simplemente tendría la calidad de detentador toda vez que se habría aprovechado del nexo de familiaridad que lo vincula con la recurrente, por lo que al habérsele privado de su posesión corresponde que esta le sea restituida, ya que es obvio que le correspondería mejor derecho propietario.

Por los fundamentos expuestos solicita se anule el Auto de Vista recurrido o alternativamente se case dicha resolución y se mantenga firme y subsistente la sentencia de primera instancia.



De la respuesta al recurso de casación.

De la revisión de obrados se advierte que, pese a haber sido debidamente notificados con el recurso de casación de la demandada conforme se tiene de la papeleta de notificación de fs. 655, la parte actora no presentó memorial alguno contestado dicha impugnación, por lo que no corresponde realizar mayor consideración en este punto.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO.

En mérito a la resolución a dictarse corresponde desarrollar la doctrina que será aplicada en la solución del conflicto.

III.1. Del principio de congruencia y el art. 265 del Código Procesal Civil.

El principio de congruencia que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa que es devuelto cuanto se apela, establece que toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria; en el caso de la apelación, este principio se encuentra consagrado en el art. 265 del Código Procesal Civil, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.

La jurisprudencia constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde ha razonado que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…"(las negrillas nos pertenecen). Razonamiento que es reiterado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014.

De lo expuesto se deduce que en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia “ultra petita”, que se produce al otorgar más de lo pedido; extra petita, al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita); en este entendido, este Tribunal Supremo de Justicia ha orientado a través del Auto Supremo Nº 304/2016 que, citando al Auto Supremo Nº 11/2012 de fecha 16 de febrero de 2012, señala: “Que, Todo Auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación conforme lo determina el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la infracción de este principio determina la emisión de fallos incongruentes como: a) Auto de Vista Ultra Petita, cuando el tribunal de alzada se pronuncia más allá del petitorio o los hechos; b) Auto de Vista extra petita, cuando el tribunal a quem se pronuncia sobre un petitorio o hechos no alegados; c) Auto de Vista citra petita, en el caso en que el tribunal de alzada omite totalmente el pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas; d) Auto de Vista infra petita, cuando el Tribunal Ad quem no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos del Auto de Vista que infringen el debido proceso.”.

De igual forma, a través del Auto Supremo Nº 254/2014 se ha orientado que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso…

Es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes…

En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que sustenta el art. 115 de la Constitución Política del Estado.

De donde se tiene que el Juez no puede simple y llanamente aplicar la nulidad, que es restrictiva, sino que debe ponderar la omisión frente a los otros principios y derecho constitucionales fundamentales para llegar a una decisión judicial que esté acorde con la nueva dogmática de la nulidad que se afianzó con la Constitución Política del Estado Plurinacional en su art. 115 y los art. 16 y 17 de la Ley Nº 025, pues sólo será posible la nulidad si existe afectación del derecho a la defensa.”

III.2. De la debida motivación y fundamentación.

Con respecto a la exigencia de la motivación y fundamentación de las resoluciones como elemento constitutivo del debido proceso (entendido éste en su triple dimensión), el Tribunal Constitucional a través de sus reiterados fallos, entre estos, en la SC. Nº 1365/2005-R de fecha 31 de octubre de 2005 ha establecido lo siguiente: ".....es necesario recordar que la garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda Autoridad que conozca un reclamo, solicitud o que dicte una Resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una Resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió".(Las negrillas nos pertenecen)

Esos entendimientos fueron adoptados también en otros fallos posteriores, como en la Sentencia Constitucional Plurinacional SCP Nº 0903/2012 de fecha 22 de agosto de 2012 precisando que: "...la fundamentación y motivación de una Resolución que resuelva cualquier conflicto jurídico, no necesariamente implica que la exposición deba ser exagerada y abundante de consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos, al contrario una debida motivación conlleva que la Resolución sea concisa, clara e integre en todos los puntos demandados, donde la Autoridad jurisdiccional o en su caso administrativa, exponga de forma clara las razones determinativas que justifican su decisión, exponiendo los hechos, realizando la fundamentación legal y citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la Resolución; en suma se exige que exista plena coherencia y concordancia entre la parte motivada y la parte dispositiva de un fallo". De la misma manera se tiene la SCP Nº 2210/2012 de 08 de noviembre de 2012, las mismas que al estar investidos de su carácter vinculante, son de obligatorio cumplimiento.” (Las negrillas nos pertenecen)

III.3. Sobre la obligación de agotar la solicitud de complementación y enmienda

Para referirnos a este punto, previamente se debe tener presente que el art. 270.I del Código Procesal Civil expresa: “I. El recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista dictados en procesos ordinarios y en los casos expresamente señalados por Ley.”; así también, el art 271.III del mismo compilado legal, dispone: “En cuanto a las normas procesales, solo constituirá causal la infracción o la errónea aplicación de aquellas que fueren esenciales para la garantía del debido proceso y reclamadas oportunamente ante juezas, jueces o tribunales inferiores.”; concordante con estas disposiciones, y entiendo que los reclamos de forma tienen por finalidad anular obrados, el art. 17.III de la Ley Nº025, normativa que rige dicho instituto procesal, también dispone lo siguiente: “La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos.”.

De esta manera, y siempre y cuando se trate de subsanar cuestiones formales en las resoluciones judiciales como los referidos a errores en la estructura de la resolución u omisiones considerativas que pudieran existir en la misma, conforme a las normas citadas supra, estas procederán cuando son reclamadas oportunamente, pues lo contrario conforme a los principios que rigen las nulidades procesales, implicará la convalidación de dicha irregularidad y por ende la preclusión del derecho a reclamar en etapas posteriores.

Consiguientemente, cuando se alegue incongruencia omisiva en la resolución impugnada, como es la falta de pronunciamiento de algún reclamo acusado en apelación, corresponde al afectado previamente a hacer uso del recurso de casación, aplicar la facultad establecida en el art.  226.III del Código Procesal Civil, precepto normativo procesal que de manera clara señala con esta facultad: “…las partes podrán solicitar la aclaración sobre algún concepto oscuro, corrección de cualquier error material o subsanación de omisión en que se habría incurrido en sentencia, Auto de Vista o auto supremo”, facultad que permite subsanar la falta de pronunciamiento por los Tribunales o jueces de instancia, caso contrario, como ya se señaló supra, en aplicación del principio de convalidación, al no utilizar el mecanismo para su corrección, implica una aceptación tácita de la omisión acusada, precluyendo por simple consecuencia su derecho de reclamar aspectos de nulidad no reclamados en su oportunidad, conforme determinan las normas citadas supra.

Este entendimiento, ya fue asumido por este Supremo Tribunal en diversos fallos, entre ellos el Auto Supremo Nº 32/2015 donde se señaló: “Respecto a la falta de pronunciamiento del segundo punto apelado, se debe indicar que, el Ad quem, de forma genérica arribó a la conclusión de que el Auto de 10 de junio de 2003 que resolvió las excepciones no se las puede revisar en vía del recurso de apelación porque dicha resolución hubiera causado ejecutoria, esa es una respuesta de forma general a las acusaciones relativas a la forma de resolución de las excepciones formuladas por los recurrentes.

Ahora si dicha respuesta, no satisfacía las expectativas deducidas por los recurrentes debieron formular la petición de complementación y aclaración en base al art. 239 del Código de Procedimiento Civil, el no haberlo hecho implica que los recurrentes no agotaron el mecanismo de protección oportuno para la satisfacción del reclamo que ahora se traen en casación, consiguientemente se advierte no haberse dado cumplimiento a la premisa establecida en el art. 17.III de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial.”.

III.4. El pago de impuestos no interrumpe la posesión.

Al respecto se debe señalar que conforme el Auto Supremo Nº 435/2017 de 02 de Mayo establece “… las literales de fs. 121 a 123 y fs. 178 son formularios que acreditan el pago de impuestos a la propiedad del bien inmueble efectuadas en las gestiones 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, dichos medios de prueba no tienen el efecto de interrumpir el término de la prescripción conforme a los arts. 1503 y 1505 del Código Civil, pues para buscar una interrupción al término de una prescripción adquisitiva (usucapión), las mismas deben estar orientadas a observar la posesión, y el pago de impuestos por si solo, solo constituyen ser actos mediante las cuales se cumple con las obligaciones tributarias, y no acreditan actos que importen interrupción al término de la prescripción.” (El resaltado nos pertenece)

Asimismo, tenemos la amplia jurisprudencia establecida en el Auto Supremo Nº 121/2017 de fecha 03 de febrero que señala: “...Para que proceda la interrupción civil, debe concurrir tres requisitos: 1. Debe ser deducido ante un órgano jurisdiccional; 2. Debe demostrar inequívocamente la voluntad de ejercer el derecho de propiedad y oponerse a la posesión del poseedor; 3. Debe ser notificado a quien se quiere impedir que prescriba. De lo expuesto, diremos que el pago de impuestos, servicios y otros no se adecuan a ninguno de los requisitos en virtud a los cuales, si se hace efectiva la interrupción civil, consiguientemente al no operar la misma, se advierte que la posesión ejercida por las recurrentes no fue interrumpida como erradamente se estableció en el Auto de Vista.” (El resaltado nos pertenece)

III.5. Requisitos de la usucapión decenal.

El Auto Supremo Nº 142/2015 de 06 de marzo sostiene: “De inicio corresponde señalar que el art. 138 del Código Civil refiere que “La propiedad de un bien inmueble se adquiere también por sólo la posesión continuada durante diez años”. Respecto a lo anterior la doctrina y la jurisprudencia se encargaron de establecer en primer lugar qué debe entenderse por posesión y esta debe reunir, es decir el ánimus y el corpus, y en segundo lugar los caracteres o requisitos que debe reunir la posesión para que ésta sea útil a efectos de lograr la usucapión, en ese sentido, de una interpretación lógica y sistemática de las normas contenidas en los arts. 135 y 137 del Código Civil, se desprende que la posesión útil para fundar la usucapión debe ser: continua e ininterrumpida, pública, y pacífica.

Con relación a los requisitos o caracteres mencionados debemos referir que éste Tribunal Supremo mediante línea jurisprudencial consolidada en sus diferentes Autos Supremos, ha razonado que: 1) La posesión continua, supone que la misma ha sido ejercida de manera sucesiva y permanente; en sentido contrario la discontinuidad conlleva la suspensión, interrupción o pérdida de la posesión.

En relación a lo anterior, Planiol, citado en la obra “Tratado de Los Derechos Reales” de Arturo Alessandri R. y otros, hace referencia a dos tipos de interrupción de la prescripción: 1) La interrupción natural de la prescripción, que está ligada a la pérdida o interrupción material de la posesión y en los casos en que dicha pérdida genera efectos interruptivos de la prescripción. 2) La interrupción civil de la prescripción, que está relacionada a la actividad desplegada del que se pretende verdadero dueño de la cosa, que sale de su pasividad y expresa, ante el poseedor y por medios legales, su inequívoca intención de no abandonar el derecho de propiedad que afirma tener, oponiéndose a la posesión de aquél.

No obstante, para que opere la interrupción civil de la prescripción adquisitiva, quien considere tener derecho de dominio sobre el bien debe accionar judicialmente sobre el poseedor, a efectos de hacer valer respecto a él el derecho que pretende, oponiéndose a la posesión que aquel ejerce. El art. 1503 del Código Civil expresa que: "I. La prescripción se interrumpe por una demanda judicial, un decreto o un acto de embargo notificados a quien se quiere impedir que prescriba, aunque el Juez sea incompetente". Cuando la norma alude al término demanda, debemos entender que en un sentido amplio hace referencia a todas aquellas peticiones judiciales que importen una manifestación de la voluntad de mantener vivo su derecho, es decir que de manera inequívoca demuestren la intención de no permanecer en inactividad o silencio respecto a su derecho. Resultando que para que ese acto sea efectivo se requiere que el mismo: 1) debe ser deducido ante un órgano jurisdiccional; 2) debe demostrar inequívocamente la voluntad de ejercer su derecho de propiedad deduciendo oposición a la posesión del poseedor; y 3) debe ser notificado a quien se quiere impedir que prescriba.

Establecidos esos aspectos generales, corresponde precisar que, no toda acción o controversia judicial genera el efecto interruptivo de la prescripción adquisitiva, sino sólo aquellas que conlleven los tres requisitos enunciados, y siempre que a través de aquella se demuestre de manera inequívoca la intención de oponerse a la posesión, pues, pueden existir múltiples pretensiones relativas a otros aspectos que si bien evidencian litigiosidad entre partes, empero no interrumpen la posesión, toda vez que para que esto suceda la pretensión opuesta al poseedor inequívocamente debe estar orientada y dirigida a repulsar la posesión.

2) La posesión pública, en términos generales es aquella que se ejerce frente a la sociedad, es decir, aquella en la que los actos del poseedor se realizan de forma no clandestina u oculta, que por el contrario el corpus y el animus se manifiestan públicamente.

La posesión clandestina es aquella que se opone a la posesión pública. En otras palabras, es clandestina la posesión que se ejerce ocultándola a quienes tienen derecho para oponerse a ella. No es necesario que se oculte a todos, basta con que se oculte a la persona que tiene derecho a oponerse a ella. La clandestinidad es un vicio de carácter temporal, porque este vicio cesa desde que el poseedor deja de ocultarla a las personas que tienen derecho a oponerse a ella.

3) Sobre la posesión pacífica o no violenta, entendida por la doctrina como aquella que está exenta de violencia física y moral. Este requisito implica que no haya mediado violencia para adquirirla o mantenerla, significa que el poder de hecho ejercido sobre la cosa no se mantenga por la fuerza o violencia. La pacificidad equivale al mantenimiento de la posesión sin necesidad del uso de una violencia indebida durante todo el tiempo invocado para efectos de la prescripción. Por tanto, aun habiendo sido obtenida violentamente (violencia inicial), pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa la violencia. En ese sentido se expresa el art. 135 del Código Civil; de lo que se trata es que el derecho no puede admitir un estado de hecho violento sobre el cual se pretenda fundar un derecho.

En ese marco, como sostiene el Autor peruano Moisés Arata Solís, este requisito debe entenderse dentro de ciertos límites, pues su aplicación extensiva implicaría que nadie pueda ganar la propiedad por usucapión, si es que antes no ha adquirido la posesión por medio de una entrega voluntaria.

Por otro lado, si la posesión pacífica fuese aquella que no lesiona la situación jurídica de otra persona, entonces la usucapión no tendría objeto. Por la misma razón, la posesión pacífica no significa que ésta sea incontrovertida, ya que este requisito no se encuentra previsto en la norma. En otras palabras, las discusiones que se susciten en relación a la titularidad de la propiedad, por ejemplo, no alteran el hecho pacífico de la posesión, incluso una acción reivindicatoria o cualquier otra acción de tutela de la posesión, lo que logran es interrumpir la usucapión, pero no eliminan la posesión pacifica ni la tornan violenta. Pacifica posesión no es sinónimo de no controversia, como erradamente se entiende, puede controvertirse sobre la validez de títulos, sobre el derecho de propiedad o incluso sobre la posesión misma y ello no significa que la posesión sea considerada violenta o no pacífica porque, como se señaló la pacífica posesión es aquella que se mantiene en ausencia de violencia, aspecto que así se entiende de manera uniforme por la doctrina especializada.”

III.6. De los actos de tolerancia.

Respecto a lo que debe entenderse como actos de simple tolerancia, el Autor Guillermo A. Borda en su obra titulada “Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales” Tomo I, sexta edición, señaló que: “Es necesario distinguir los actos posesorios propiamente dichos y los llamados actos de simple tolerancia. Se denominan así los realizados sobre un inmueble por un tercero que el propietario o poseedor permite por razones de tolerancia, amistad o buena vecindad, pero que él puede hacer cesar cuando le plazca...”.

De igual forma, este Tribunal Supremo de Justicia, en diversos Autos Supremos como el Nº 506/2013 respecto a lo que debe entenderse por tolerancia ha orientado de acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, por tolerancia se entiende como la acción de tolerar, y a este último término como “permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente”.

Sobre este punto, el Código Civil en su art. 90, establece que: “Los actos de tolerancia no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión”, lo que nos da a entender que los actos de tolerancia para la tenencia de cierto bien, no llega a constituirse como posesión propiamente dicha.

Sin embargo, si bien resulta evidente que un acto de tolerancia no constituye posesión y por ende tampoco puede generar que quien se encuentra en calidad de tolerado adquiera el bien inmueble en razón a la prescripción adquisitiva o usucapión; empero, corresponde precisar que, conforme a la cita doctrinaria expuesta supra, esta autorización o consentimiento que otorga ya sea el propietario o poseedor, para que un tercero realice actos sobre la cosa, debe necesariamente ser demostrado, pues el presumir que por vínculos de amistad o familiaridad entre el tercero y el propietario, se constituya como una razón para que no prospere la usucapión extraordinaria, resulta ser una apreciación subjetiva, que requiere ser respaldada con otros medios probatorios, puesto que se constituye en una presunción judicial, consiguientemente quien refiera que un tercero se encuentra en calidad de tolerado en un inmueble de su propiedad, debe demostrar que este dio su consentimiento para que este tercero realice actos sobre el mismo, máxime si el art. 88 del Sustantivo Civil, establece que se presume la posesión de quien ejerce actualmente el poder de la cosa.

III.7. De la valoración de la prueba.

José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil comentarios y concordancia señala que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental Couture- llama “la prueba como convicción”.

Así también, Víctor De Santo, en su obra “La Prueba Judicial” (Teoría y Práctica), indica: Con relación al principio de unidad de la prueba, “El conjunto probatorio del proceso forma una unidad y, como tal, debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas (documentos, testimonios, etc.), señalar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme”.

El principio de comunidad de la prueba es: “La prueba no pertenece a quien la suministra; por ende, es inadmisible pretender que sólo beneficie al que la allega al proceso. Una vez incorporada legalmente a los Autos debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o la inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario, quien bien puede invocarla”.

En este marco este Supremo Tribunal a través de diversos fallos  entre ellos el Auto Supremo N° 240/2015 a orientado que: “…respecto a la valoración de la prueba, resulta loable destacar que es una facultad privativa de los Jueces de grado, el apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento.  Esta tarea encomendada al Juez es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia, ponderando unas por sobre las otras; constituyendo la prueba un instrumento de convicción del Juez, porque él decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho, como remarca Eduardo Couture”.

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Previamente a dar respuesta a los reclamos expuestos en el recurso de casación interpuesto por la demandada Sandra Vicente, es preciso señalar que la presente resolución será pronunciada en estricto y fiel cumplimiento de lo determinado en el Auto Constitucional Nº 2/2019 de 6 de febrero, donde el Juez Público de Familia Nº 3 de la ciudad de Sucre, constituido en Juez de Garantías Constitucionales, ante la acción de amparo constitucional que interpuso la citada demandada, determinó anular el Auto Supremo accionado Nº 696/2018 de 23 de julio porque consideró que dicha resolución carecería de la debida motivación, fundamentación y congruencia, pues no existiría pronunciamiento sobre todos los extremos recurridos en casación, en especial sobre la valoración probatoria, al margen de que la resolución accionada no coincidiría con lo estipulado en el Auto Supremo Nº 1045/2015 de fecha 3 de “septiembre”, ya que solo existiría una explicación lacónica.

En ese contexto, y con la finalidad de subsanar las observaciones advertidas por el Juez de Garantías constitucionales, y sustentados en los fundamentos doctrinarios expuestos en el considerando anterior, corresponde dar respuesta a los reclamos denunciados en el recurso de casación.

1.  En este primer acápite, la recurrente acusa la vulneración del art. 218 de la Ley Nº 439, pues considera que el Tribunal de alzada no hizo referencia sobre todos los reclamos que acusó el apelante Jorge Moscoso Álvarez, específicamente sobre el pedido de anulación sin reposición.

En virtud al reclamo acusado es menester señalar que, de conformidad al principio de congruencia, evidentemente toda resolución judicial debe reunir la coherencia procesal necesaria entre lo pedido y lo resuelto que, en el caso específico del Auto de Vista, se encuentra consagrado en el art. 265.I del Código Procesal Civil, que establece que la función jurisdiccional de revisión en doble instancia se ve compelido a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de apelación y fundamentación; bajo esa lógica, cuando se acusa en casación que el Tribunal de alzada habría incurrido en un posible incongruencia omisiva respecto a alguno de los extremos impugnados en apelación, este Tribunal Supremo de Justicia constituido en Tribunal de Casación, al constituirse dicho reclamo en uno de forma que atinge exclusivamente a la estructura formal de la resolución, se encuentra limitado a verificar si dicha omisión resulta o no evidente, tal como lo estipula la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1083/2014 de 10 de junio, que sobre la falta de respuesta a los extremos denunciados en apelación, señaló: “… cabe recalcar que, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ante el planteamiento de un recurso de casación en la forma, debe limitar sus consideraciones a las causales establecidas en el art. 254 del CPC. En el presente caso, al estar extrañada la falta de respuesta a los puntos de agravio identificados en el recurso de apelación, el Tribunal de casación debe limitar su consideración únicamente para establecer si hubo o no respuesta a los reclamos del recurrente, lo contrario implicaría ingresar a cuestiones que atingen a la impugnación en el fondo; así, los Magistrados demandados, luego de efectuar un examen de los antecedentes del legajo procesal, concluyeron que el Tribunal de apelación, otorgó la respuesta extrañada, inclusive extrayendo citas textuales que ellos consideraron como respuestas a la apelación contra la Sentencia; por lo tanto, el Auto Supremo Nº 434/2013, no incurre en incongruencia omisiva ni carece de la debida motivación, ya que la labor del Tribunal de casación estaba restringida a efectuar el control para determinar si hubo o no respuesta a los reclamos del recurrente y, fue ésa la misión que cumplieron los Magistrados demandados;

En ese contexto, y toda vez que lo acusado en el presente acápite deviene en una posible incongruencia omisiva en que hubiese incurrido el Tribunal de Segunda instancia, corresponde verificar si el mismo resulta o no evidente, de esta manera, remitiéndonos a los actuados procesales que cursan en obrados se advierte que, ante la emisión de la sentencia de primera instancia, el actor principal Jorge Moscoso Álvarez por memorial que cursa de fs. 615 a 621, interpuso recurso de apelación no solo contra dicha resolución, sino también contra el Auto interlocutorio de fs. 434 a 435 vta. donde dispuso la acumulación de procesos; fundamentando de esta manera los agravios que esas resoluciones le hubiesen ocasionado, para finalmente, en un apartado titulado “Petitorio” solicitar la emisión de un Auto de Vista conforme al art. 218 del Código Procesal Civil, por lo que exteriorizó dos formas o alternativas para pronunciar dicha resolución: la primera, revocando totalmente la sentencia apelada; y la segunda anulando obrados sin reposición.

De dicho petitorio, se advierte claramente que el demandante, en ese entonces apelante, en caso de que su petitorio de revocar totalmente la sentencia no sea acogido favorablemente, de forma alternativa, solicitó la nulidad de obrados; lo que implica que el Tribunal de alzada podía fallar en una u otra forma dependiendo el caso, mas no así dando curso ambas solicitudes, pues ese extremo implicaría lógicamente la emisión de un Auto de Vista totalmente incongruente.

Es así que el Tribunal de alzada, pronunció el Auto de Vista N° SC 1º 154-AV. 112/2017 de 14 de junio que cursa de fs. 639 a 642, donde, después de analizar y considerar los reclamos acusados en apelación, decidió confirmar el Auto interlocutorio de fs. 434 vta. a 435, sin embargo, resolviendo el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, al considerar evidentes los extremos denunciados por el apelante, decidió revocar la sentencia y en consecuencia declarar probada la demanda principal de usucapión decenal o extraordinaria que interpuso Jorge Moscoso Álvarez. Consiguientemente, se deduce que la omisión acusada por la demandada, ahora recurrente, carece de relevancia y lógica procesal, ya que el Tribunal de alzada al constatar que el juez A quo habría incurrido en errónea valoración probatoria con relación al abandono del derecho propietario de la parte demandada, y toda vez que este extremo se constituye en uno que atinge al fondo de la resolución más no así a la forma, lógicamente, acogió el pedido de revocar la sentencia de primer grado; situación que nos permite concluir que el Auto de Vista recurrido reúne la coherencia procesal necesaria entre lo pedido en el recurso de apelación y lo resuelto por el juez de la causa, ya que atendió todos los reclamos formulados, primero los de forma, que fueron rechazados, y posteriormente los de fondo que dieron curso al Auto revocatorio de la sentencia declarando probada la demanda de usucapión planteada por la parte demandante.

Al margen de lo expuesto, es pertinente aclarar que una vez que la parte demandada, ahora recurrente, asumió conocimiento del Auto de Vista y advertida la supuesta omisión en que hubiese incurrido el Tribunal de alzada, se encontraba plenamente facultada para solicitar dentro del plazo establecido por el art. 226.III del Código Procesal Civil, la aclaración, enmienda o complementación respectiva, y así suplir el vicio procesal que trae a casación, pues el no hacer uso de dicha facultad implica la convalidación de dicho acto, máxime cuando la nulidad procesal opera ante reclamos advertidos oportunamente y  no en instancias o etapas ya superadas. 

2. Como siguiente reclamo, se tiene la vulneración de los arts. 138, 1283 y 1286 del Código Civil y art. 145 de la Ley N° 439, toda vez que en el caso de Autos no se habría considerado que la posesión que ejerce el demandante tendría que ser de buena fe y no a título de comprador, pues éste habría confesado que el año 1998 adquirió el bien inmueble objeto de litis en calidad de compraventa, lo que le privaría interponer demanda de usucapión decenal sobe un bien del cual ya es dueño.

Con relación a lo denunciado, debemos señalar que el art. 138 del Código Civil estipula que: “La propiedad de un bien inmueble se adquiere también por sólo la posesión continuada durante diez años”, en esa lógica el art. 87 de dicho cuerpo normativo, señala que la posesión es el poder de hecho que se ejerce sobre la cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad; sin embargo, para que esta posesión sea útil para adquirir derecho propietario, requiere para su procedencia el cumplimiento estricto de ciertos requisitos, como el hecho de que esta se encuentre munida de sus dos elementos: a) el corpus possessionis, o poder de hecho del sujeto sobre la cosa, y b) el ánimus possidendi, o intención de actuar como verdadero propietario; de igual forma, de una interpretación lógica y sistemática de las normas contenidas en los arts. 135 y 137 del Código Civil, la posesión debe ser además continua e ininterrumpida, pública y pacífica.

De estas consideraciones se colige que la buena fe a la cual hace alusión la recurrente, no constituye en un requisito o elemento de procedencia de la usucapión decenal o extraordinaria, pues para que esta opere, a diferencia de la usucapión quinquenal u ordinaria con la cual se confunde la recurrente, donde sí se exige la posesión de buena fe (art. 134 del Código Civil), la acción interpuesta en el caso de autos, necesita para su procedencia únicamente que la posesión que se ejerce sobre la cosa sea acorde a los elementos y exigencias establecidas supra, o sea, que la posesión este constituida de corpus y animus, debiendo ser pacífica, continua y pública e ininterrumpida por más de diez años. Por lo tanto, la observación de la recurrente de exigir buena fe en la posesión que ejerce el demandante sobre el bien inmueble objeto de litis, se constituye en un exceso que, además de no estar acorde a los lineamientos jurisprudenciales establecidos sobre la materia -usucapión decenal-, tampoco se encuentra estipulado en nuestro ordenamiento sustantivo civil como requisito de procedencia.

Ahora bien, abocándonos a los demás aspectos acusados en este apartado, es el turno de referirnos al hecho de que al haber confesado el demandante que el año 1998 habría adquirido el bien inmueble objeto de litis en calidad de compraventa, le impediría demandar usucapión decenal porque éste ya sería dueño del inmueble; sobre el particular, y con la finalidad de otorgar una respuesta debidamente fundamentada y motivada, amerita realizar un examen minucioso de los fundamentos en los cuales se sustentó la presente demanda, en ese entendido, remitiéndonos a los actuados procesales que cursan a fs. 21 y vta., fs. 35 y vta., fs. 179 a 180 y fs. 182 y vta., se advierte que Jorge Moscoso Álvarez, si bien señaló entre los antecedentes de su demanda que Sandra Vicente en su calidad de titular del derecho propietario del bien inmueble objeto de litis, le habría hecho entrega formal del lote de terreno más el titulo traslativo de dominio para que ocupe el mismo en calidad de compraventa, sin que hasta la fecha se haya concretado la transferencia mediante la suscripción de algún documento; sin embargo, no es menos evidente que este extremo al cual hace alusión el demandante, no lo hizo con la finalidad de regularizar dicha transferencia o con la intención de que se cumpla la supuesta venta pactada verbalmente, al contrario, este antecedente fue expuesto en su demanda con la única finalidad de justificar la data de inicio de su posesión sobre el inmueble que pretende usucapir, por lo que la presente demanda resultaría perfectamente proponible, pues lo que pretende es el reconocimiento de la posesión que ejerce sobre el bien inmueble que dataría desde el año 1998, y no así el reconocimiento del derecho propietario de la compra que refiere.

De ahí que el presupuesto que generó la presente demanda no es otro que la posesión del demandante, que con la única finalidad de acreditar que esta inició el año 1998 de manera pacífica, libre de violencia y con el ánimo de convertirse en dueño, citó como antecedente esa compra, aspecto que debe ser considerado como un sustento real de la pretensión; criterio que ya fue asumido en el Auto de Vista Nº  39/2015 de 11 de mayo que cursa a de fs. 206 a 208 vta., donde los jueces de alzada, al referirse a este aspecto señalaron que la presente demanda tiene como base la posesión pacífica, continua e ininterrumpida tal como establece el art. 138 del Código Civil como una forma de adquirir la propiedad de un bien inmueble por la sola posesión, y que si bien es evidente que el demandante habría referido que la propietaria Sandra Vicente- le habría entregado el terreno para que lo ocupe en calidad de compraventa, fue solo como antecedente a efectos de determinar el origen de su posesión; resolución que al no haber sido objetada o impugnada por la demandada, se infiere que esta fue aceptada por ambos sujetos procesales, principalmente por la demandada, ahora recurrente.

En virtud a dichos fundamentos se colige que la vulneración de los arts. 138, 1283 y 1286 del Código Civil y art. 145 de la Ley N° 439, no resultan evidentes, pues el Tribunal de Alzada correctamente consideró dicha información como un antecedente para determinar el inicio de la posesión que ejerce el demandante sobre el bien inmueble objeto de litis.

3. Como otro reclamo acusado en casación, tenemos a la apreciación ilegal de la prueba documental, pues con los comprobantes de pago de impuestos que datan desde la gestión 1998, se habría demostrado que la demandada, ahora recurrente, jamás hizo abandono del inmueble, ya que estas documentales señalarían como titular en el pago a Sandra Vicente y no así al demandante.

Con referencia a este reclamo, y como ya manifestó en el punto III.5 de la doctrina aplicable al caso de autos, es pertinente reiterar que, conforme al lineamiento establecido por este Tribunal Supremo de Justicia, para que la prescripción adquisitiva se interrumpa y el tiempo transcurrido no opere a efectos de cómputo que hagan viable la adquisición del derecho propietario a través de la usucapión decenal, es que el titular del derecho propietario debe realizar actos o hechos que estén orientados a observar la posesión de la persona que ocupa el bien inmueble, toda vez que el formulario de pago de impuestos se constituye únicamente en un comprobante del cumplimiento de la obligación tributaria, y no así como un acto de reclamo de la posesión que se ejerce sobre la cosa.

De esta manera, se infiere que el formulario de pago de impuestos al que hace alusión la recurrente, independientemente de la persona a la cual consigne como titular del bien inmueble, al no constituirse en un acto o hecho que interrumpa la posesión, lógicamente tampoco podría ser considerado como prueba para acreditar que se sigue ejerciendo derecho propietario sobre la cosa, con todas las implicaciones que esta involucra gozar, usar y disfrutar-; de esta manera, si la intención de la recurrente era demostrar que ésta jamás abandonó el bien inmueble objeto de litis, debió acreditar la existencia o concurrencia de otros hechos o actos que demuestren que durante todo el tiempo que el demandante estuvo ocupando el inmueble ella seguía actuando como propietaria, y no suponer que por el solo hecho de que en el formulario de pago de impuestos a la propiedad, se encuentre consignada su persona como titular, ésta aún tenga dicha calidad; máxime cuando dichos recibos fueron presentados por la parte actora y no así por la demandada, ahora recurrente, lo que permite inferir que los pagos realizados, así estén a nombre de la demandada, fueron realizados por el demandante, toda vez que no existe prueba alguna que demuestre que dichos recibos fueron prestados al demandante apara realizar trámites administrativos, por lo que el presente reclamo deviene en infundado.

4. Finalmente, respecto a la vulneración de los arts. 1453 y 1538 del Código Civil, pues al haber acreditado la recurrente su derecho de propiedad sobre el bien inmueble objeto de litis debió operar la acción reivindicatoria; respecto a esta primera parte del reclamo, es menester señalar que quien pretende un derecho, tiene la obligación de acreditar por todos los medios legales los hechos constitutivos de su pretensión; en esa lógica, al constituirse la acción reivindicatoria en una acción del defensa del derecho de propiedad, quien demanda dicha acción, no debe limitarse a demostrar simple y llanamente el derecho de dominio que ostenta sobre el bien inmueble objeto de litis, como erradamente señala la recurrente, pues para que esta acción sea acogida favorablemente, además de dicha exigencia, se debe cumplir con otros requisitos que la hacen procedente, como el hecho de que la parte demandada este en posesión del inmueble, y que la cosa objeto de litis este perfectamente individualizada.

Sin embargo, si bien el ordenamiento civil describe la posibilidad de que el propietario de un bien pueda interponer la acción reivindicatoria para recuperar la posesión de la cosa, empero no se puede ignorar que es la misma ley en el art. 1454 del C.C. estipula que los efectos de esta acción opera salvo el caso de que el derecho propietario sobre el bien o la cosa no haya sido adquirida por usucapión; por dicha razón, es que en el caso de que en un mismo proceso se confronten por una parte una acción de usucapión decenal y por otra una acción reivindicatoria, primero debe considerarse la pretensión de usucapión, pues en caso de que esta sea acogida favorablemente, por lógica consecuencia ya no corresponderá considerar la acción reivindicatoria, a contrario sensu, si la usucapión es rechazada se viabilizará la pretensión de reivindicación. Tal como ocurrió en el caso de autos, pues al haber sido acogida favorablemente la pretensión principal de usucapión decenal o extraordinaria, correctamente el Tribunal de alzada descartó la viabilidad de la acción reivindicatoria, así hayan cumplido los requisitos de procedencia de dicha acción.

Ahora bien, respecto a la denuncia de que el demandante tendría simplemente la calidad de detentador, pues dicho sujeto procesal tendría nexo de familiaridad con la demandada. En lo concerniente a este reclamo debemos señalar que, si bien los actos de tolerancia no sirven de fundamento para adquirir la posesión, y por ende tampoco puede generar que quien se encuentra en calidad de tolerado adquiera el bien inmueble en razón a la prescripción adquisitiva o usucapión, tal como lo establece el art. 90 del Código Civil; empero, para que la ocupación que ejerce el tolerado sobre la cosa o el bien, no genere una prescripción adquisitiva de derecho propietario, es obligación del titular del derecho propietario, conforme se estableció en el punto III.6 de la doctrina aplicable al caso de autos, que la autorización o consentimiento que hubiese otorgado el tercero para que este realice actos sobre la cosa, deba ser demostrado con prueba idónea, toda vez que resulta subjetivo considerar que por el solo hecho de que exista vínculos de familiaridad entre el tercero que ocupa la cosa y el titular del derecho de dominio, sea razón suficiente para que no opere la usucapión, máxime cuando el art. 88.I del Sustantivo Civil establece que lo que debe presumirse es la posesión, siempre que no se demuestre que se comenzó a ejercer como simple detentador.

Bajo esos parámetros, si bien es evidente que entre el demandante Jorge Moscoso Álvarez y la demandada Sandra Vicente Moscoso existan vínculos de familiaridad, es decir que son parientes consanguíneos, tal como lo refieren ambos sujetos procesales a lo largo del proceso, no obstante, para que el demandante sea considerado como simple tolerado de la propietaria, ésta tenía el deber de cumplir con la carga de la prueba y acreditar que dio su consentimiento o autorización para que el bien inmueble sea ocupado por el demandante, sin embargo, de la revisión de obrados se tiene que, además de las alegaciones expuestas en los distintos memoriales presentados por la parte demandada, no cursa medio probatorio alguno que tenga por finalidad acreditar que la recurrente dio su consentimiento para que el demandante ingrese a vivir a su inmueble.  Consiguientemente, al no haber demostrado la recurrente que el demandante sea un simple detentador, no resulta viable que se rechace la pretensión de usucapión decenal, máxime cuando este sujeto procesal, cumplió con su obligación de demostrar el hecho constitutivo de su pretensión, acreditando con prueba suficiente, como la inspección judicial, testifical, pericial y confesión provocada, que su posesión data de más de 10 años y que esta es pública, pacífica y continua.

De esta manera, y toda vez que la calidad de tolerado del demandante quedó desvirtuada, no resulta lógico que se exija prueba o hechos que demuestren que el título de tolerado haya sido intervertido al de poseedor, como ocurrió en el hecho considerado en el Auto Supremo Nº 1045/2015, al cual hace alusión el juez de garantías constitucionales, ya que, en el presente caso, el demandante desde que ingresó a ocupar el bien inmueble objeto de litis, lo hizo en calidad de poseedor con ánimo de ser dueño.

Consiguientemente, y toda vez que las acusaciones expuestas en el recurso de casación no resultan evidentes, corresponde emitir resolución conforme lo prevé el art. 220-II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación cursante de fs. 649 a 653, interpuesto por Sandra Vicente representada legalmente por Ana Vicente Moscoso contra el Auto de Vista N° SC1° 154-A.V. 112/2017 de 14 de Junio, cursante de fs. 639 a 642, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica Pública-Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija. Sin costas ni costos por no existir respuesta al recurso de casación.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Juan Carlos Berrios Albizu

m.r.m.