TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                      S A L A   C I V I L    

                                                      


Auto Supremo: 394/2019

Fecha: 18 de abril de 2019

Expediente: SC-155-18-A.

Partes: Pablo Ayala Mercado representado por Silvana Raquel Ayala Soria c/

            Colinas del Urubó S.A. y Mario Foianini Landivar.

Proceso: Reconocimiento de mejor derecho propietario, reivindicación y

              resarcimiento de daños y perjuicios.

Distrito: Santa Cruz

VISTOS: El recurso de casación de fs. 637 a 641 vta., interpuesto por Pablo Ayala Mercado mediante su representante Silvana Raquel Ayala Soria contra el Auto de Vista No. 147/2018 de 30 de agosto, cursante de fs. 633 a 635, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familiar y Niñez o Adolescencia Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro el proceso ordinario de reconocimiento de mejor derecho propietario, reivindicación y resarcimiento de daños y perjuicios, seguido por Pablo Ayala Mercado contra la empresa Colinas del Urubó S.A. y otro; contestación al recurso de casación de fs. 645 a 648 y de 649 a 651; Auto de Concesión de 25 de Octubre de 2018 cursante a fs. 652; Auto Supremo de Admisión Nº 1260/2018-RA de fs. 659 a 661; los antecedentes procesales; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

Planteada la demanda de reconocimiento de mejor derecho propietario, reivindicación y resarcimiento de daños y perjuicios de fs. 12 a 14 vta., por Pablo Ayala Mercado representado por Silvana Raquel Ayala Soria contra la empresa Colinas del Urubó S.A. representando legalmente por Mario Foianini Landivar, ente que una vez citado, planteó excepciones previas y contestó negativamente la demanda de fs. 66 a 72, mientras que Mario Foianini Landivar por su parte, se apersonó al proceso por memorial de incidente de nulidad cursante de fs. 199 a 202 y vta.

Tramitándose el proceso, la Juez Público en lo Civil y Comercial  Nº 2 de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, dispuso el DESISTIMIENTO de la pretensión del demandante con todos sus efectos por Auto de 26 de abril de 2018 de fs. 563 a 565.

Resolución de primera instancia que fue apelada por el demandante mediante su representante por memorial de fs. 612 a 616, que mereció el pronunciamiento del Auto de Vista No. 147/2018 de 30 de agosto, cursante de fs. 633 a 635., que CONFIRMÓ en todas sus partes el Auto de 26 de abril de 2018 cursante de fs. 563 a 565. Con costas y costos al apelante, bajo la siguiente argumentación:

Indicó que la parte demandante no cumplió con lo dispuesto por la juez A quo, por cuanto no adjuntó documentación idónea que acredite el motivo de su inasistencia a la Audiencia Preliminar el 03 de abril de 2018. En tal sentido indicó que la juez de instancia obró en apego a la ley al disponer el DESISTIMIENTO de la pretensión de la parte demandante.

CONSIDERANDO II:

CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Acusó que se vulneró el derecho de acceso a la justicia, debido a que el Tribunal Ad quem no habría considerado adecuadamente las pruebas en primera y segunda instancia, por las cuales se tendría por justificada la inasistencia a la Audiencia Preliminar.

2. Reclamó que se le vulneró su derecho al debido proceso en su vertiente de fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales porque los agravios presentados en apelación no hubieran sido fundamentados, limitándose el Tribunal de segunda instancia a realizar una copia parcial de los antecedentes del proceso.

3. Enfatizó que el Tribunal Ad quem hizo prevalecer el derecho adjetivo sobre el sustantivo, por cuanto interpretó erróneamente los arts. 97.II y 365 del Código Procesal Civil, bajo un criterio formalista al no valorar de manera adecuada la afección a su estado de salud conforme al certificado médico adjuntado en primera instancia y sin considerar su estado de gestación.

4. Indicó que conforme a las facultades de mejor proveer en segunda instancia el Tribunal de segunda instancia no dio la tasa legal correspondiente a las pruebas aportadas de fs. 568 a 576, lesionando de esta manera su derecho al debido proceso en su vertiente de derecho a la defensa.

Por lo que solicitó que este Tribunal declare fundado su recurso de casación, ordenando que la autoridad judicial señale nueva fecha de audiencia preliminar.

RESPUESTA AL RECURSO

Por Marco Foianini Landivar.

1. Señaló que de fs. 637 a 641 el recurrente no habría cumplido con los requisitos establecidos en el art. 274.I núm. 3 del Código Procesal Civil.

2. Aludió que la recurrente incurrió en falta propia al no justificar documentalmente su inasistencia a la Audiencia Preliminar del 3 de abril de 2018, sin que las autoridades judiciales hayan cometido algún error al determinar el desistimiento de la pretensión del demandante.

3. Manifestó que el proceder de la recurrente no encuadra con el supuesto normativo del Código Procesal Civil, debido a la falta de justificación documentada ante la inasistencia a la Audiencia Preliminar del 3 de abril de 2018, sin embargo, indica que la recurrente después de seis días, trato de demostrar su justificativo por un accidente de tránsito que habría sufrido.

4. Detalló que la recurrente tuvo acceso a la justicia desde la presentación de su demanda de 03 de octubre de 2014, pero no asistieron a la Audiencia Preliminar el 3 de abril de 2018 ni la representante y menos su poderdante.

5. Objetó indicando que la recurrente no dio cumplimiento a lo establecido por el lart. 365.II del Código Procesal Civil, puesto que si bien presentó un memorial oportunamente pero no habría adjuntado documentación idónea, aspecto por el que las decisiones arribadas por las autoridades judiciales de instancia han sido razonadas dentro del marco previsto del art. 365 del Código Procesal Civil.

Finalizó solicitando se declare infundado el recurso de casación.

Por Colinas del Urubó S.A.

1. Manifestó que el Tribunal Ad quem, emitió una resolución debidamente fundamentada conforme al art. 365 del Código Procesal Civil, por ser clara, precisa y concreta, no siendo necesario que las resoluciones judiciales sean ampulosas.

2. Contradijo que el memorial de fs. 559 presentada por la recurrente, no justificó el supuesto accidente de tránsito que habría sufrido, por lo que no se demostró el impedimento de fuerza mayor insuperable conforme establece el art. 365.II del Código Procesal Civil.

3. Señaló que el derecho de la recurrente a justificar su inasistencia a la audiencia preliminar de 03 de abril de 2018, precluyó el momento en que presentó su certificado médico privado, mismo que no cumpliría con las formalidades de un certificado médico forense.

4. Objetó que la recurrente presentó pruebas de fs. 568 a 576, pretendiendo justificar su inasistencia a la audiencia preliminar de 03 de abril de 2018, asimismo tales pruebas no comprobarían el accidente automovilístico ni la asistencia en forma personal del demandante Pablo Ayala Mercado conforme al art. 365 del Código Procesal Civil, por lo que se debe observar los principios de legalidad, inmediación y lealtad procesal.

Concluyó solicitando se declare infundado el recurso de casación de fs. 637 a 641.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1.- Inasistencia no justificada a la audiencia preliminar.

En este contexto se debe considerar la aplicación de la sanción del art. 365.III del Código Procesal Civil, que indica:

“I. Convocada la audiencia preliminar, las partes comparecerán en forma personal, excepto motivo fundado que justificare la comparecencia por representante. Las personas colectivas y los incapaces comparecerán por intermedio de sus representantes.

II. Si se suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a razón de fuerza mayor insuperable, la audiencia podrá postergarse por una sola vez. La fuerza mayor deberá justificarse mediante prueba documental en el término de tres días de suspendida la audiencia.

III. Vencido el término y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. Si la ausencia injustificada fuera de la parte demandada en la nueva audiencia, facultará a la autoridad judicial a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la o el actor en todo cuanto no se hubiere probado lo contrario y siempre que no se tratare del caso previsto por el Artículo 127, Parágrafo III, del presente Código.”

Sanción que ha sido fijada en razón de la importancia que conlleva la Audiencia Preliminar, ya que las actividades desarrolladas son una orquesta en las que concurre un conjunto sistemático de actividades procesales en armonía con los principios fundamentales establecidos en el art. 1 del Código Procesal Civil, tales como la tentativa de conciliación, el saneamiento del proceso, la fijación del objeto de la prueba en armonía con los principios de inmediación, concentración, verdad material, entre otros, motivo suficiente para que el legislador prevea la obligatoriedad de la presencia personal de juez de grado y los actores del proceso.

Sin embargo, debido a la sanción que acarrea la inasistencia no justificada a la audiencia preliminar, el Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil aprobado por Acuerdo de Sala Plena Nº 189/2017 de 13 de noviembre, dispuso en el art. 37 lo siguienete:

“I. La comparecencia de las partes a la audiencia será en forma personal y con abogado.

II. Excepcionalmente la comparecencia de las partes a la audiencia podrá ser mediante representante o apoderado, para lo cual deberá exhibirse en la audiencia el poder amplio y suficiente, debiendo considerarse los siguientes aspectos:

1. El apersonamiento se pondrá en conocimiento de la parte contraria, si no existe observación legal fundada, se continuará la audiencia con el apoderado.

2. En caso de observación, la autoridad judicial atendiendo criterios de razonabilidad y flexibilidad, resolverá si se tiene o no por justificado el motivo de inasistencia, (caso fortuito y fuerza mayor), a fin de no obstaculizar el desarrollo del proceso.

III. Si alguna de las partes se presenta sin abogado, se dará continuidad con la audiencia, porque puede haber actuaciones materiales, así como defensas materiales, salvo mejor criterio de la autoridad judicial.”

Véase en este caso se debe adoptar criterios de razonabilidad y flexibilidad, ello en razón de limitar la consecuencias gravosas de la sanción establecida en el art. 365.III y establecer parámetros que permitan analizar la idoneidad, necesidad y los niveles de afectación a los derechos fundamentales reflejado, en el art 115 de la Constitución Política del Estado.

CONSIDERANDO IV:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

De las acusaciones formuladas por la recurrente a razón de que habría justificado su inasistencia a la audiencia preliminar de 3 de abril de 2018 cuya acta consta en fs. 557, indicando que adjuntó el certificado médico por el que demostró que presentaba signos de contusión y hematomas difusos, recomendando un reposo absoluto de tres días por el estado gestacional que presentaba la recurrente, además manifestó que en segunda instancia presentó pruebas de fs. 568 a 576, que corroboraría lo indicado en el certificado médico la misma centra su recurso acorde a los puntos 1, 2, 3 y 4, en cuanto a la vulneración de su derecho al acceso a la justicia, al debido proceso por falta de fundamentación, motivación y falta de mejor proveer en segunda instancia.      

a. En lo que respecta a los puntos acusados y de la revisión de los actos que trascienden en casación tenemos a fs. 559, el memorial de justificación a la audiencia preliminar de 03 de abril de 2018, en la que consta la protesta de adjuntar el certificado médico respectivo y al efecto la apoderada del demandante adjunta a fs. 560 el certificado médico,  de cuya transcripción se extrae que: “… Acude a consulta el 3 de abril de 2018, con signos de contusión y hematomas difusos post incidente de tránsito, considerando su estado gestacional se recomienda reposo absoluto por tres días.”, certificación que no fue objetada por los demandados, resultando intrascendente la exigencia de adjuntar una denuncia ante las oficinas de tránsito.

b. Siendo que el Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica ha sido adoptado tanto por nuestro país como por Uruguay, es oportuno citar la resolución Nº 2.032/2017 de 20 de diciembre, de la Suprema Corte de Justicia de Uruguay que guarda relación con el Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil, al indicar que:

“…causa justificada, concepto que es más amplio que el de fuerza mayor y que a partir de las afirmaciones del Dr. Teiltelbaum ha sido recogido en forma casi unánime por la doctrina y jurisprudencia nacional…”.

La jurisprudencia ha establecido que la aplicación del art. 340 del C.G.P. requiere analizar cada caso concreto, apreciando la realidad fáctica a través de criterios impregnados de lógica y razonabilidad”.

De tal manera que en base a los criterios de flexibilidad y razonabilidad contenidos en el Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil, es evidente que la apoderada recurrente adjuntó a fs. 560, el certificado médico por el que se le dio reposo de tres días por su estado gestacional, de tal manera que la imposibilidad de concurrir a la audiencia preliminar fue en razón de su estado de salud, certificado médico que no fue refutado por la parte demandada.

c. Además la recurrente al haber adjuntado en segunda instancia cursante de fs. 568 a 576, los informes de ecografía, certificado médico y declaraciones voluntarias, que corroboran y dan cuenta sobre el estado gestacional y el motivo por el que no asistió a la audiencia preliminar de 03 de abril de 2018, mismas que debieron ser analizadas por el Tribunal Ad quem, ya que cuenta con la previsión normativa de mejor proveer establecido en el art. 264.I del Código Procesal Civil, por lo que una interpretación limitada del art. 365.III de la Ley Nº 439, contravendría los criterio s de razonabilidad y flexibilidad ya establecidos en nuestra normativa, fundamento por el que corresponde reparar lo acusado, teniendo en cuenta que se tiene por justificada la inasistencia a la audiencia preliminar de 03 de abril de 2018 por motivos de salud de la recurrente.

De la respuesta al recurso de casación.

Por Marco Foianini Landivar y Colinas de Urubó S.A.

Con relación a la respuesta al recurso de casación y el argumento de que debiera declararse su improcedencia, debe tenerse presente que aun de las deficiencias con las que se interpuso, sin cumplir de manera estricta lo previsto por el art. 274.I núm. 3 del Código de Procesal Civil, que debiera merecer respuesta favorable a la parte demandante y declarar conforme a su solicitud, no debe dejarse de lado lo previsto por el art. 180.II de la Constitución Política del Estado que garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, asimismo se tiene la orientación de la S.C.P. 2210/2012 de 8 de noviembre, consecuentemente la parte actora debe estar a los fundamentos con los que se dio respuesta al recurso de casación.

Los recurrentes deben tener presente los criterios de flexibilidad y razonabilidad adoptados en el Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil, ya que no existe una observación legal fundada posterior al acta de suspensión de audiencia preliminar cursante de fs. 557, ni por Marco Foianini Landivar tampoco por la empresa Colinas de Urubó S.A., al contrario en fs. 562, Marco Foianini Landivar a través de su apoderado solicitó “bajo el principio de continuidad señalar audiencia…”, aspecto que debió ser considerado por los de instancia a efectos de no vulnerar las garantías fundamentales, debido a la consecuencia gravosa que acarrea la sanción prevista en el art. 365.II del Código Procesal Civil.

Por los motivos expuestos corresponde dictar resolución conforme determina el art. 220.IV del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42.I núm. 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.IV del Código de Procesal Civil, CASA el Auto de Vista No. 147/2018 de 30 de agosto, cursante de fs. 633 a 635, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familiar y Niñez o Adolescencia Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, disponiendo que la juez de la causa señale día y hora de audiencia preliminar de acuerdo a su calendario de audiencias. Con costas y costos en favor del demandante.

Sin responsabilidad por ser excusable.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Marco Ernesto Jaimes Molina.