TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                       S A L A   C I V I L


Auto Supremo: 353/2019

Fecha: 03 de abril de 2019

Expediente: P-1-18-A.

Partes: Julio Zenón Vasco Aruquipa c/ Susana Morales Quispe.

Proceso: Nulidad de división y partición de bienes gananciales.

Distrito: Pando.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 183 y vta., interpuesto por Susana Morales Quispe, contra el Auto de Vista Nº 111/2018 de 2 de julio, cursante de fs. 178 a 179, pronunciado por la Sala Única del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, en el proceso de nulidad de división y partición de bienes gananciales, seguido por Julio Zenón Vasco Aruquipa contra la recurrente, el Auto de concesión de fs. 188, el Auto Supremo de admisión Nº 916/2018 - RA de fs. 194 a 195, y todo lo inherente;

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Julio Zenón Vasco Aruquipa presentó demanda de nulidad de división y partición de bienes gananciales, cursante de fs. 121 a 127, aclarada a fs. 130,  acción dirigida contra Susana Morales Quispe, arguyendo que la división y partición de bienes, no causa estado, fundamentalmente cuando se han violado normas de la Ley Nº 603, las cuales son nulas de pleno derecho e imprescriptibles, divisiones desproporcionales que quebrantan la comunidad de gananciales que no fueron compulsados debidamente en el acta de conciliación. Por lo que solicitó la determinación de bienes propios y la nulidad de división y partición de bienes gananciales.

Admitida la demanda fue citada la demandada, quien contestó a la misma y planteó excepciones de conciliación y prescripción (fs. 149 a 150).

2. La Juez Público de Familia Segundo de la ciudad de Cobija, pronunció Auto definitivo el 9 de octubre de 2017, cursante de fs. 156 a 157, declarando PROBADA las excepciones de conciliación y prescripción interpuestas por Susana Morales Quispe dentro del proceso de nulidad de división de bienes gananciales incoado por Julio Zenón Vasco Aruquipa.

3. Auto definitivo que apelado por el demandante, mereció el Auto de Vista N° 111/2018 de 2 de julio de 2018, que revocó el Auto apelado, consecuentemente declaró IMPROBADA la excepción de cosa juzgada y prescripción.

El Tribunal Ad quem en el Auto de Vista recurrido arguyó que la comunidad de gananciales, como instituto jurídico de orden público, es irrenunciable por acuerdos o convenios entre los cónyuges, no pudiendo estos optar por otro régimen o sistema distinto al establecido por la ley. En el presente caso existe un acta de conciliación judicial de 9 de diciembre de 1998, respecto a la división y partición de bienes inmuebles, el cual se reclama que fue desproporcional, el Ad quem sostuvo que, como se señala en la resolución apelada el art. 237 de Código Procesal Civil, establece el efecto de cosa juzgada de la conciliación, empero el art. 177 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, regula la comunidad de gananciales siendo restringida, en consecuencia, existiendo una controversia sobre la división y partición convencional de bienes gananciales, no corresponde la excepción de cosa juzgada.

Respecto a la prescripción explanó que evidentemente el art. 1507 del Código Civil establece la prescripción de derechos patrimoniales en el plazo de 5 años, empero debe tomarse en cuenta que el art. 177 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, imperativamente sanciona con nulidad los actos de modificación o renuncia de la comunidad de gananciales regulada por ley, si está prevista la nulidad de pleno derecho, la nulidad es imprescriptible.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU RESPUESTA

De los agravios expuestos por la demandada Susana Morales Quispe, se extraen de manera ordenada y en calidad de resumen, los siguientes:

Arguyó que el Auto de Vista no tomó en cuenta la conciliación del 10 de diciembre de 1998 efectuada sobre la totalidad de los bienes gananciales homologada judicialmente ante el Juez Instructor de Familia, ejerciendo a plenitud sus derechos sobre los bienes divididos y el año 2015 el actor planteó demanda nulidad de esta división y partición de bienes gananciales que fue declarada improbada, que siendo apelada la sentencia fue confirmada por el superior jerárquico.

Además, señaló desconocimiento del art. 249.II del Código de las Familias y del Proceso Familiar. Dos años después volvió a presentar la misma demanda de nulidad de división y partición de bienes ante la Juez Público de Familia Nº 2 y probadas las excepciones de conciliación y prescripción, sin embargo, el Tribunal Ad quem no valoró estos extremos legales.

Petitorio:

Solicitó casar el Auto de Vista impugnado.

Contestación al recurso de casación de parte de Julio Zenón Vasco Aruquipa (fs. 186 a 187).

El recurso no hace mención si es de fondo, o de forma incumpliendo el precepto del art. 274 del Código Procesal Civil, ya que los reclamos no reúnen los requisitos para la procedencia del recurso como leyes infringidas, la forma de cómo se ha producido la infracción, cómo debería haber sido interpretado y aplicado el artículo, la manera de cómo esta infracción ha influido en lo dispositivo del fallo; y como debieron ser interpretados y aplicados estos artículos.

El recurso no expresa qué derechos fueron vulnerados, a leyes sustantivas civiles (art. 1507 del CC) no aplicable en materia familiar cuando se ha modificado la comunidad de gananciales desproporcionadamente sancionada con nulidad por el art. 177 de la Ley Nº 603´y además art. 249.II del mismo compilado familiar.

Expone que al respeto existe jurisprudencia como el Auto Supremo Nº 44/2017 de 24 de enero.

Petitorio:

Solicitó declarar improcedente el recurso de casación.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE

En mérito a la resolución a dictarse, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.

III.1. Transacción.

Sobre la transacción el artículo 945 del Código Civil, nos brinda la siguiente noción: ¨I. La transacción es un contrato por el cual mediante concesiones recíprocas se dirimen derechos de cualquier clase ya para que se cumplan o reconozcan, ya para poner término a litigios comenzados o por comenzar, siempre que no esté prohibida por la ley.¨

Gonzalo Meza Mauricio, en su libro: El Negocio Jurídico, Editorial Alegre, Pág. 488, refiere que el elemento esencial de la transacción es la concesión recíproca, de lo contrario se entiende que no se está frente a una transacción, cuando escribe: ¨…el legislador ha previsto como elemento esencial  de la transacción  que esta se efectué mediante concesiones reciprocas (-) Que, (-) las concesiones reciprocas o sacrificios económicos de las partes deben referirse a los derechos cuestionados, es decir supone el reconocimiento parcial de la pretensión  del derecho ajeno  y la renuncia parcial  de la pretensión o el derecho propio, la transacción persigue, pues, transformar una situación  jurídica  insegura, discutible  y litigiosa, por otra segura: si, las partes evitaran o concluyeran  un pleito sin que medie concesiones reciprocas, el acto jurídico  respectivo no podrá estimarse  transacción¨.

III.2. De la naturaleza de la conciliación.

La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos siendo permitido que el juez en materia familiar inste de oficio o a petición de parte, respecto a todos o algunos de los puntos controvertidos, conforme señalan los arts. 427 inc. e) y 440 inc. e) del Código de las Familias y del Proceso Familiar.  Respecto a la naturaleza jurídica de la conciliación se rescata la Sentencia C-160 del 17 de marzo de 1999 emitida por la Corte Constitucional de la República de Colombia que señaló lo siguiente:

“La conciliación es una institución en virtud de la cual se persigue un interés público, mediante la solución negociada de un conflicto jurídico entre partes, con la intervención de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la administración, y excepcionalmente de particulares. Como caracteres esenciales que informan la conciliación se destacan los siguientes: a) Es un instrumento de autocomposición de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las partes. b) La conciliación constituye una actividad preventiva, en la medida en que busca la solución del conflicto antes de acudir a la vía procesal o durante el trámite del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aquél, que es la sentencia. En este último evento, se constituye en una causal de terminación anormal del proceso. c) La conciliación no tiene en estricto sentido el carácter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes la solución del conflicto en virtud de una decisión autónoma e innovadora. d) La conciliación es un mecanismo útil para la solución de los conflictos. e) La conciliación tiene un ámbito que se extiende a todos aquellos conflictos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relación con personas cuya capacidad de transacción no se encuentre limitada por el ordenamiento jurídico.  f) La conciliación es el resultado de una actuación que se encuentra reglada por el legislador(http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/C-160-99.htm).

En este contexto, la conciliación se efectiviza cuando las partes se ponen de acuerdo bajo la supervisión del Juez de Familia plasmando la voluntad de las partes que zanjan sus diferencias inclusive cediendo sus derechos disponibles cualquiera de las partes, por lo que se finaliza el proceso familiar o en su caso proseguir con el proceso con los puntos en desacuerdo.

III.3. Teoría de los actos propios.

El Auto Supremo Nº 658/2014 de fecha 06 de noviembre, respecto a la teoría de los actos propios señaló: “…no resulta coherente que ahora pretenda negar sus propios actos contrariando sus propias declaraciones, actitud que atenta la buena fe y la lealtad que se deben quienes suscriben contratos con prestaciones recíprocas, o quienes participan en un litigio, para mejor entendimiento, resulta pertinente referirnos a la teoría de los actos propios, definida la misma por los doctrinarios como: “La doctrina de los actos propios es un principio general del derecho, fundado en la buena fe, que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, evitando así la agresión a un interés ajeno y el daño consiguiente”, cuyo fundamento reposa en el hecho de que resulta inadmisible que un litigante o contratante sostenga su postura invocando hechos que contraríen sus propias afirmaciones o asuma una actitud opuesta a la tomada anteriormente en otro acto. La teoría de los actos propios prohíbe la sorpresa, la volubilidad en el actuar de las partes preservando el ámbito del litigio judicial, pero también el de las relaciones contractuales, de los cambios bruscos de conducta, sean estos culposos o malintencionados; el Dr. Marcelo J. López Mesa en su obra: “la doctrina de los actos propios: esencia y requisitos de aplicación”, refiere: “Se ha resuelto que la doctrina de los propios actos importa una barrera opuesta a la pretensión judicial, por la cual se impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas, pues no es posible permitir que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se auto contradigan al efectuar un reclamo judicial”.

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

La recurrente señala en su agravio que el Auto de Vista no tomó en cuenta la conciliación del 10 de diciembre de 1998 efectuada sobre la totalidad de los bienes gananciales homologados judicialmente ante el Juez Instructor de Familia, ejerciendo a plenitud sus derechos sobre los bienes divididos y el año 2015, el ex esposo plantea demanda de nulidad de división y partición de bienes gananciales que fue declarada improbada, siendo apelada la sentencia fue confirmada por el superior jerárquico. Dos años después vuelve a presentar la misma demanda ante la Juez Público de Familia Nº 2 quien declaró probadas las excepciones de conciliación y prescripción. Por otra parte, señala que se ha desconocido la prescripción del art. 249.II de la Ley Nº 603.

Se establece que el reclamo de la recurrente se centra en la decisión de las excepciones de conciliación y prescripción. Dentro de ese contexto, corresponde considerar si es correcta o no la decisión asumida por el Auto de Vista al revocar la decisión del A quo.

De los antecedentes se tiene que el 9 de diciembre de 1998 se ha efectuado audiencia pública de conciliación (fs. 51 a 53 vta.) a solicitud verbal de Julio Zenón Vasco Arequipa y Susana Morales de Vasco, para dar fin al conflicto de orden material referido a los bienes gananciales y con referencia a sus hijos. En ese entendido se llega a determinar en dicha audiencia como bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio: Un lote de terreno situado en la Av. Internacional de la ciudad de Cobija con una superficie de 450 m2, inscrito en Derechos Reales el 18 de agosto de 1976, y un inmueble ubicado en la Av. 9 de Febrero, con una superficie de 212 m2, con registro en Derechos Reales el 11 de agosto de 1976; asimismo el camión marca Volvo tipo F-10. En el acta se destaca lo siguiente: “De común acuerdo y en completo conocimiento de nuestros actos, nosotros declaramos ante su autoridad que de nuestra libre y espontánea voluntad los bienes adquiridos tendrán el siguiente destino y propietarios”.

Llegando a acordarse de que la tutela de sus hijos queda al cuidado y protección de la esposa como también bajo la propiedad exclusiva de los dos lotes de terreno y en favor de su esposo se le asignó el Camión Volvo modelo F-10, se entiende que los bienes inmuebles y la movilidad son considerados como bienes gananciales sujetos a la división y partición dicha situación en ese momento no fue reclamada por Julio Zenón Vasco Aruquipa como bienes propios.

Por otra parte, se cuenta con la minuta bajo el rótulo de “Conciliación y modificación de documento” del 13 de enero de 2005 con su respectivo  reconocimiento de firmas (fs. 40 a 42), donde las partes de común acuerdo con la presencia y el aval de los hijos suscribieron una conciliación y modificación de documento de  9 de diciembre de 1998, conforme al siguiente detalle: 1) El terreno ubicado en la zona Av. Internacional, el bien inmueble de la ciudad de La Paz y el vehículo marca Volvo Tipo F-10 corresponden al demandante; 2) La propiedad de la Av. 9 de Febrero, zona Villamontes, asignan a su hija Adela Vasco Morales en calidad de anticipo de legítima; 3)  Los tres bienes inmuebles en favor de la esposa ubicados en: Av. 9 de Febrero, zona Barrio El Progreso calle Bahía y en la localidad de Montevideo en el departamento de Pando. Además, se ratifica la guarda de sus 6 hijos a cargo de la madre.

En la presente causa se habría operado la conciliación y la consiguiente transacción, mediante estas dos instituciones se produjó el acuerdo entre partes ante el Juez de Instrucción de Familia de la ciudad de Cobija el 9 de diciembre de 1998, donde no se hizo constar como bienes gananciales sin oposición de ninguna parte, por lo que se deduce que mediante un acto de voluntad propia llevado por la circunstancias del momento Julio Zenón Vasco Aruquipa, cedió en favor de su esposa los bienes gananciales y además se le encargó la guarda de sus 6 hijos, entendiendo que la cónyuge se encargaría de cuidar, mantener y sostener las necesidades de sus hijos.

Ratificando dicho acuerdo voluntario, se efectúa el documento transaccional denominado de “Conciliación y modificación de documento” del 13 de enero de 2005, en el cual se ponen como bienes gananciales otros que no estaban en la conciliación de 1998, que no se alteró debido a que el bien inmueble de la Av. Internacional se cede al esposo y actualmente el mismo está en propiedad de Julio Zenón Vasco Aruquipa conforme al folio real (fs. 8).

En ese contexto la transacción es también considerada como un contrato, toda vez que nuestro Código Civil lo ubica dentro de los contratos en particular en el Capítulo XIII, Título II, Segunda Parte del Libro Tercero, estableciendo en su art. 945.I lo siguiente: “La transacción es un contrato por el cual mediante concesiones recíprocas se dirimen derechos de cualquier clase, ya para que se cumplan o reconozcan, ya para poner término a litigios comenzados o por comenzar, siempre que no esté prohibida por ley”. La transacción al ser considerada como un contrato, para su formación y validez deben concurrir los requisitos establecidos en el art. 452 del Código Civil y en tanto se cumpla con los mismos, tiene eficacia y surte sus efectos conforme al art. 519 del mismo cuerpo legal.

El Tribunal Ad quem se basó esencialmente en los arts. 176.I.II y 177 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, señalando que la autonomía de la voluntad de las partes, respecto a la comunidad de gananciales es restringida; existiendo controversia sobre la división y partición no corresponde la excepción, bajo estos argumentos llega a declarar improbada el incidente de conciliación, empero no ha tomado en cuenta los efectos que conlleva la conciliación y la transacción que fue suscrito por Julio Zenón Vasco Aruquipa por voluntad propia y ejerciendo la libertad contractual en cuanto a la disposición de sus bienes en favor de su esposa.

El art. 176 del Código de las Familias y del Proceso Familiar regula la comunidad de gananciales estableciendo que: “I. Los cónyuges desde el momento de su unión constituyen una comunidad de gananciales. Esta comunidad se constituye aunque uno de ellos no tenga bienes o los tenga más que la o el otro. (…) II. Disuelto el vínculo conyugal, deben dividirse en partes iguales las ganancias, beneficios u obligaciones contraídos durante su vigencia, salvo separación de bienes”.

Por otra parte, el art. 177.I del Código de las Familias y del Proceso Familiar determina: “La comunidad de gananciales se regula por la Ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por convenios particulares, bajo pena de nulidad de pleno derecho”.

De las citadas disposiciones legales se establece que el Código de las Familias y del Proceso Familiar, de los distintos regímenes patrimoniales existentes a nivel de doctrina, reconoce en la relación conyugal la existencia de bienes propios y los bienes comunes; bajo el cobijo de este sistema legal se encuentra la comunidad de gananciales prevista en el art. 176 de la Ley Nº 603 como instituto jurídico de orden público, misma que cobra su vigencia material desde el momento de la unión y constituyen una comunidad de gananciales, cuya terminación también se encuentra establecida por la ley conforme a las causas previstas en el art. 198 del mismo cuerpo normativo.

Así establecida la comunidad de gananciales como sistema o régimen de orden legal, ciertamente es irrenunciable por acuerdos o convenios entre los cónyuges conforme lo dispone de manera expresa el art. 177.I del Código de las Familias y del Proceso Familiar, siendo por tanto de obligatorio sometimiento, no pudiendo los cónyuges optar por otro régimen o sistema distinto a lo establecido por la ley, y una vez materializó con el advenimiento de la unión conyugal, la misma subsiste aunque los cónyuges no lleguen a generar bienes gananciales o por el contrario adquieran simplemente deudas como sucede en muchos casos, pero no por esa situación deja de existir la comunidad de gananciales.

Si bien tiene la característica de irrenunciable, esa situación no impide que los cónyuges antes o durante la demanda de divorcio, o separación de hecho, puedan llegar a acuerdos con respecto a la distribución de los bienes gananciales, lo cual no implica afectación al régimen legal de la comunidad de gananciales, toda vez que es la misma ley familiar la que reconoce a los acuerdos que puedan arribar los cónyuges respecto a los bienes gananciales.

Si se considera que la distribución de los bienes gananciales es legal, también es legal que cualquiera de los cónyuges considerándose copropietario de la ganancialidad, pueda de manera libre y voluntaria renunciar a la parte que le corresponde en favor de su misma familia de la cual se aleja o finalmente asumir otro tipo de obligaciones como por ejemplo pagar deudas de la comunidad; pues desde el punto de vista familiar y cuando existen hijos de por medio, pueden existir razones fundadas para que se tome ese tipo de decisiones, toda vez que la finalidad primordial de los bienes gananciales es precisamente el de satisfacer las necesidades y asegurar el bienestar económico de la familia sobre todo de los hijos menores de edad que la ley protege por su interés superior; una renuncia patrimonial en los términos indicados lógicamente que irá en beneficio del mismo grupo familiar.

Por otro lado, se tiene que el principio de protección del cónyuge más débil conforme el desarrollo de la legislación chilena como ha señalado Cristián Lepin Molina, en su artículo “El principio de protección del cónyuge más débil en el moderno derecho de familia”, fue incorporado expresamente por la Nueva Ley del Matrimonio Civil en el artículo 3° inciso 1°, que señala "las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil". Por su parte, “Para Pablo Rodríguez se entiende por cónyuge más débil "al que se encuentre en una posición económica, psíquica, emocional o fisiológica desmedrada” (https:// scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S07184372013000200007).

Analizada la conciliación y la transacción de división y partición de bienes gananciales en el caso que nos ocupa está dentro del marco establecido por ley siendo que, la esposa resulta ser la cónyuge más débil y a través de ellas se protege a los hijos menores de edad para que con los bienes otorgados por el esposo ella pueda cubrir las necesidades básicas como alimentación, vestimenta, vivienda, educación y otros aspectos indispensables para la vivencia de sus cinco hijos.

En el presente caso se ha producido la suscripción de la conciliación de bienes gananciales ante el Juez de Instrucción de Familia el 9 de diciembre de 1998 y posteriormente suscrito el documento transaccional el 13 de enero de 2005, en el cual se ratifica la división y partición. Estos representan actos propios efectuados por el demandante con la finalidad de dividir los bienes, y ahora querer anular sus actos efectuados con autonomía de voluntad se engarza con la doctrina de los “actos propios”.

Como actos de cumplimiento de la división de los bienes de ambas partes se cuentan: 1) Los folios reales inscritos en Derechos Reales a nombre de Susana Morales Quispe el bien inmueble de la Av. 9 de febrero el 10 de diciembre de 1998 (fs. 1 y vta.) y el inmueble de la zona Progreso en la Calle Bahía, el 6 de junio de 2013, (fs. 3 y vta.); 2) por otra parte, el inmueble de la Avenida Internacional no hubo ninguna alteración en Derechos Reales correspondiendo a Julio Zenón Vasco Aruquipa la propiedad íntegra de acuerdo a la matrícula cursante de fs. 8 y vta. de obrados; y 3) Además que el 31 de diciembre de 2004 Susana Morales Quispe efectuó la transferencia en favor de su esposo del lote de terreno ubicado en la Av. Internacional de la ciudad de Cobija (fs. 62 y vta.), en cumplimiento de la división y partición de bienes patrimoniales.

Una vez culminado el proceso de divorcio mediante la Sentencia de 5 de diciembre de 2011 (fs. 144 a 145 vta.) se disolvió el vínculo conyugal de los esposos Vasco Morales, posteriormente, ante la misma autoridad jurisdiccional, el ex esposo, Julio Zenón Vasco Aruquipa planteó demanda de división y partición de bienes haciendo mención a todos los bienes inmuebles sobre los cuales ya se procedió a efectuar la división y partición. En este proceso en ejecución de sentencia mediante las pruebas se presentaron los mismos bienes objeto de la división que fueron cotejados y valorados por el Juez de la causa, especialmente la conciliación de 9 de diciembre de 1998 y la transacción de 13 de enero de 2005, llegando a declarar improbada la demanda.

En este contexto, el comportamiento del demandante en esta causa se adecúa a la teoría de los actos propios, conforme se ha desarrollado en el punto III.3 de la presente resolución, existiendo conciliación y transacción de división con inscripción en Derechos Reales de los bienes inmuebles cumpliendo con lo pactado entre partes, empero resulta una conducta contradictoria el hecho de tratar de lograr la división de sus bienes a través del proceso en fase de ejecución de sentencia cuya prueba se tiene de fs. 218 a 220, siendo que esta fue declarada improbada en Sentencia el año de 2015 y además del presente proceso de nulidad de división y partición que fue iniciado el 26 de julio de 2017, después de 12 años de suscrita la transacción. En conclusión, la conducta de los actos propios de Julio Zenón Vasco Aruquipa se acomoda al principio general que a nadie es lícito ir contra sus propios actos cuando éstos son expresión del consentimiento de quien los ejecuta y obedece al designio de crear, modificar o extinguir relaciones de derecho. Es decir, cuando se trata de actos jurídicos que causan estado definiendo de una forma inalterable la posición jurídica de su autor.

Por todas las consideraciones realizadas, se concluye que el Tribunal Ad quem ha interpretado y aplicado incorrectamente los dos actos efectuados entre las partes donde se ha procedido a la división y partición de bienes mediante la conciliación y la transacción de todos los bienes que ambos consideraron de manera voluntaria, siendo así, llegaron sobre la base de la conciliación efectuada el 9 de diciembre de 1998 que fue motivo de ratificación y modificación posterior mediante transacción, por ello se establece la existencia de conciliación en la presente causa al haber arribado entre las partes a acuerdos con la plena autonomía de voluntad y liberalidad, correspondiendo en todo caso acoger favorablemente la excepción de conciliación.

Por otra parte, la consideración del art. 249.II del Código de las Familias y el Proceso Familiar no tiene incidencia en la excepción planteada porque no se ha planteado nulidad de actos procesales existentes durante el desarrollo del presente proceso, por lo que, no es aplicable para definir la excepción de conciliación.

En cuanto a la prescripción, se establece que se ha planteado demanda de nulidad de división y partición de bienes gananciales conforme señala el art. 177 del Código de las Familias y del Proceso Familiar por lo que no es aplicable el art. 1507 del Código Civil, toda vez que la nulidad es imprescriptible, por lo que se evidencia que el Tribunal Ad quem obró correctamente al desestimar la excepción de prescripción.

Contestación al recurso de casación de parte de Julio Zenón Vasco Aruquipa.

El demandante se apoya y funda su contestación en las normas civiles al señalar que se habría incumplido con el art. 174 del Código Procesal Civil (Ley Nº 439), confundiendo de materia, debido a que se ha admitido el recurso de casación mediante el Auto Supremo Nº 916/2018-RA de 13 de septiembre, con base en los requisitos estipulados en el arts. 393, 394, 395 y 396 de la Ley Nº 603.

Por otra, es evidente que se debe tomar en cuenta la ley aplicable a materia familiar para definir la excepción de prescripción tomando en cuenta que no procede la prescripción en cinco años conforme el art. 1507 del Código Civil, debido a que la demanda planteada es nulidad de partición y división de bienes gananciales, por lo que en el instituto de la nulidad no existen plazos definidos por la ley para su prescripción. Con relación al art. 249.II del Código de las Familias y del Proceso Familiar se ha explicado en los fundamentos de la presente resolución.

Respecto al Auto Supremo Nº 44/2017 de 214 de enero, se trata de un caso distinto ya que es un proceso de constitución de servidumbre de paso en materia civil y el analizado motivo de la casación es aplicables los preceptos de la materia familiar y además se recalca que ha sido admitido el recurso de casación conforme se ha señalado supra.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los Arts. 41 y 42 par. I núm. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación de los arts. 401.I inc. d) del Código de las Familias y del Proceso Familiar, CASA en parte, el Auto de Vista Nº 111/2018 de 2 de julio, cursante de fs. 178 a 179 pronunciado por la Sala Única del Tribunal Departamental de Justicia de Pando y deliberando en el fondo declara probada la excepción de conciliación, manteniendo improbada la excepción de prescripción. Sin costas por la casación parcial.

Sin responsabilidad por ser error excusable.

Relator: Mgdo. Dr. Marco E. Jaimes Molina.