TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                        S A L A  C I V I L 



Auto Supremo: 326/2019

Fecha: 03 de abril de 2019

Expediente:        CB-57-18-S.

Partes: María Luz Irene Alcocer Melendres c/Gabriela Alcocer Ureña y Raúl Copana Cornejo en su calidad de representantes de la Empresa de Inversiones y Consultoría “Alcocer Copana S.R.L.”.

Proceso: Resarcimiento de daños y perjuicios.

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 494 a 504, interpuesto por María Luz Irene Alcocer Melendres contra el Auto de Vista de fecha 26 de julio de 2018, cursante de fs. 471 a 476, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro el proceso ordinario de resarcimiento de daños y perjuicios, seguido por la recurrente contra Gabriela Alcocer Ureña y Raúl Copana Cornejo en su calidad de representantes de la Empresa de Inversiones y Consultoría “Alcocer Copana S.R.L.”; la contestación al recurso que cursa de fs. 510 a 512; el Auto de concesión del recurso de fecha 7 de septiembre de 2018 cursante a fs. 513; el Auto Supremo de admisión del recurso de casación Nº 961/2018-RA de 1 de octubre que cursa de fs. 519 a 521; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. María Luz Irene Alcocer Melendres representada legalmente por Mirtha Beatriz Alcocer Melendres, por memorial que cursa de fs. 14 a 16 vta., subsanado a fs. 29 y ampliado a fs. 98, inició demanda ordinaria de resarcimiento por daños y perjuicios ante la resolución de contrato; acción que fue interpuesta contra Gabriela Alcocer Ureña y Raúl Copana Cornejo en su calidad de representantes de la Empresa de Inversiones y Consultoría “Alcocer Copana S.R.L.”, quienes una vez que fueron citados, por memorial que cursa de fs. 133 a 137, contestaron a la demanda, interpusieron demanda reconvencional de retribución de la ejecución de la obra, rescisión y pago de daños y perjuicios, de igual forma opusieron excepción de litispendencia.

Bajo esos antecedentes, y tramitada la causa, el Juez Público Civil y Comercial Nº 9 de la ciudad de Cochabamba, mediante Sentencia de fecha 31 de enero de 2018, cursante de fs. 400 a 409 vta., declaró: 1) PROBADA la demanda principal de resolución de contrato y resarcimiento de daños y perjuicios, PROBADA la excepción perentoria de improcedencia de la demanda reconvencional e IMPROBADA la excepción perentoria de cosa juzgada; 2) IMPROBADAS la demanda reconvencional de retribución de la ejecución de obra, rescisión y pago de daños y perjuicios; 3) Sin costas por tratarse de juicio doble. En consecuencia, dispuso que los demandados Gabriela Alcocer Ureña y Raúl Copana Cornejo en su condición de representantes legales de la empresa de Inversiones y Consultoría “Alcocer Copana S.R.L.” en el plazo de 15 días paguen a favor de la demandante María Luz Irene Alcocer Melendres la suma de $us. 81.500,00.- más el interés del 6% anual desde el día de la mora que será liquidado el día del pago, correspondiente a los daños y perjuicios ocasionados a la demandante por la mala ejecución de la obra realizada en su inmueble ubicado en la calle Colombia Nº 313 de la ciudad de Cochabamba, bajo conminatoria de procederse al embargo y remate de los bienes de los demandados.

2. Resolución que puesta en conocimiento de las partes, dio lugar a que Gabriela Alcocer Ureña, mediante memorial de fs. 411 a 417 vta. interpusiera recurso de apelación.

3. En mérito a esos antecedentes la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció el Auto de Vista de fecha 26 de julio de 2018 que cursa de fs. 471 a 476, donde los Jueces de Alzada en lo trascendental de dicha resolución señalaron:

- De la revisión de los medios probatorios, advirtieron que el dictamen pericial que cursa de fs. 32 a 52 que fue realizado por el Ing. Pedro C. Sánchez  A., no sugería que deba procederse a la demolición total del inmueble, sino que debería de reconstruirse las vigas reformulando el proyecto, procediendo a la reparación de columnas con los “encamisados” o el uso de láminas de fibra de carbono de alta resistencia; coincidiría con el informe emitido por el perito de oficio que fue elaborado por el Ing. Civil Gildar Ramiro Rocha Echeverría de 3 de julio de 2018 que cursa de fs. 453 a 466, que señala que contando con la tecnología que se dispone hoy en día, se podría realizar trabajos adicionales a efectos de que la misma pueda ser reparada, a fin de dar la seguridad estructural a la construcción para que pueda prestar el servicio para el cual fue diseñado, trabajos adicionales que alcanzarían la suma de $us. 41.000.-

- De la inspección de visu que fue realizada en segunda instancia, señalaron que del mismo se apreció que toda la obra en conjunto, a pesar de los defectos observados, presta un aspecto pulcro acorde a las características que corresponde a una construcción en obra gruesa.

- De igual forma señalaron que si bien el juez A quo habría señalado que la empresa demandada no habría acreditado que la demandante les habría ocasionado perjuicios por el impago de la suma de $us. 18.500.- que correspondía al saldo adeudado por la construcción, tomando en cuenta que quienes incumplieron el contrato serían los demandados puesto que no habrían cumplido con la entrega del bien inmueble en el plazo acordado y que se habría acreditado que la obra ejecutada tendría defectos constructivos que afectan la totalidad de la obra, sin que dicha certidumbre pueda ser desvirtuada por los contratos de compra de viguetas y complementos, recibos y facturas de la compra de materiales de construcción y contratos de mano de obra de fs. 109 a 131, que ratifican la contratación del constructor Roger Ugaldo Orosco; sin embargo, no menos evidente sería que si bien las partes mediante contrato privado complementario y aclaratorio de fecha 24 de febrero de 2012 en su cláusula cuarta establecieron que en caso de que una de las partes incumpla con el contrato este quedaría resuelto en previsión del art. 569 del Código Civil, empero, por el carácter particular del contrato de obra, correspondía disponer que el contratista proceda a la eliminación de los vicios denunciados y dotar a la obra del reforzamiento adecuado en función a lo dispuesto en el art. 741.I del C.C. toda vez que a tiempo de suscribir el contrato complementario se habría reconocido un avance del 80% de trabajos verificados por la propietaria, comprometiéndose la empresa a entregar y cumplir con el contrato de 28 de julio  de 2011 en un plazo de 15 días, empero, por la prueba literal saliente de fs. 266 a 274 se tendría que por los incidentes suscitados entre la empresa constructora y la propietaria del bien inmueble no les habría sido posible a los contratistas concluir la obra.

- Que por tratarse de un contrato de obra, resultaría irrealizable el efecto retroactivo de la restitución de bienes que alega el apelante, debido a la magnitud de la obra, el trabajo y material utilizado, por lo que en todo caso correspondería reparar los vicios observados y dotar a la obra de las cualidades convenidas en el contrato.

- Que en función a que la acción principal arrastra a la accesoria, señalaron que los demandados deben proceder a la eliminación de los vicios de construcción de la obra que hace referencia el art. 741 del Código Civil a objeto de determinar si la obra se encuentra en condiciones aptas para el fin destinado, acción que podrá habilitar a los contratistas el cobro del importe restante de la obra, sin que por ello en el estado actual de la obra les sea posible exigir el pago del saldo indicado.

En ese entendido, al tener mérito lo advertido por el apelante en cuanto a que no se habría valorado la prueba pertinente en sus verdaderos alcances, como son las periciales y la inspección de visu, ya que el juez A quo habría realizado apreciaciones subjetivas como el hecho de que el edificio se hallaría en completa ruina, cuando dicho Tribunal por la inspección de visu habría constatado que el mismo se encontraría ocupado como depósito de muebles y enseres, y que pese al tiempo presentaría un aspecto pulcro y de las características que corresponden a una construcción en obra gruesa con algunos defectos denominados “cangrejeras” e inclinación de la viga cadena y otros que pueden ser reforzados y reparados. Fundamentos, por los cuales REVOCÓ la sentencia apelada, declarando en consecuencia IMPROBADA la demanda de resarcimiento de daños y perjuicios; PROBADA en parte la excepción perentoria de improcedencia de la demanda reconvencional interpuesta por la demandante María Luz Irene Alcocer Melendres; IMPROBADA la excepción perentoria de cosa juzgada; PROBADA en parte la demanda reconvencional de retribución de la ejecución de la obra, rescisión y pago de daños y perjuicios. En consecuencia dispuso que en ejecución de sentencia los demandados Gabriela Alcocer Ureña y Raúl Copana Cornejo en su condición de representantes legales de la empresa Inversiones y Consultoría “Alcocer Copana S.R.L.” realicen lo siguiente: 1) En base a la construcción de obra gruesa existente en el inmueble ubicado en la calle Colombia Nº 313 de esa ciudad de propiedad de María Luz Irene Alcocer Melendres, procedan a la reparación y refuerzo de las columnas que permitan alcanzar el grado de seguridad adecuado en la referida construcción; 2) El reforzamiento y reparación de las vigas que corresponde a la tercera planta de la vivienda principal y de la vivienda auxiliar que estaría por debajo de lo especificado en el informe de prueba de resistencia elaborado por el Laboratorio TECASH-LCH de fecha 12/06/2012; 3) Reparación de lozas de la 1ra. y 2da. planta de la vivienda principal; 4) La reparación de las gradas conforme lo observado en el informe pericial realizado en segunda instancia. A tal efecto los demandados deberán contratar personal técnico especializado, así como correr con los costos de los materiales que requiera la realización de los trabajos citados supra, para la entrega de la obra reparada y reforzada en el plazo de 30 días a partir de la ejecutoria de esa resolución bajo conminatoria de ley. Sin costas ni costos por la revocatoria declarada.

Fallo de segunda instancia, que puesta en conocimiento de las partes, ameritó que la demandante María Luz Irene Alcocer Melendres, interpusiera recurso de casación, el cual se pasa a analizar:

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Denuncia la vulneración del art. 265 del Código Procesal Civil, pues el recurso de apelación que dio lugar al pronunciamiento del Auto de Vista demostraría que lo que en realidad pretende la parte demandada tanto en su demanda reconvencional como en su recurso de apelación, que se determine la inexistencia de la deuda o un saldo a pagar; sin embargo la parte resolutiva del Auto de Vista sería incongruente con lo pedido tanto en la demanda reconvencional como en la apelación, puesto que ninguna de las dos partes habría solicitado que la parte demandada proceda a la refacción de la obra como si se tratara de una demanda de cumplimiento de contrato, cuando en realidad lo debatido habría sido el resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de contrato de obra por parte de los demandados. En ese entendido acusa que el Tribunal de Alzada habría otorgado más de lo pedido por la parte apelante, favoreciendo a ésta con la determinación de cumplimiento de obras para la refacción de la misma; es decir que el fallo de segunda instancia condenaría al cumplimiento de la obligación a quien otorga un fallo favorable, lo que demostraría la existencia de incongruencia interna en el Auto de Vista.

2. Aduce que en el caso de Autos, según consta en los ensayos de laboratorio, las dos pruebas periciales y las dos inspecciones judiciales, se habría acreditado razonablemente el incumplimiento de la parte demandada, toda vez que se habría comprobado el incumplimiento de la empresa constructora, por lo que la recurrente no podría disponer del bien inmueble como lote de terreno o construcción, tampoco del dinero invertido en la construcción; sin embargo, al no haber dado curso el Tribunal de Alzada al resarcimiento de daños y perjuicios, infringiría los arts. 339 y 344 del Código Civil, ya que declararía improbada la demanda cuando en la parte considerativa valoró la prueba pericial determinando que existen vicios graves en la obra es decir incumplimiento contractual que se constituiría en el elemento jurídico del pago de daños y perjuicios; consiguientemente solicita la aplicación objetiva de los arts. 339,344. 347 y 414 e inclusive del art. 741 todos del Código Civil (este último en aplicación del principio Iura Novit Curia).

3. Refiere también que por las graves fallas estructurales encontradas en la obra, tal como lo reconoce el peritaje del Ing. Pedro Sánchez, se encuentra sometida a la paralización obligada de la obra, que de no haberse efectuado se encontrarían en riesgo todos los estantes y habitantes del edificio, aspecto que no habría sido tomado en cuenta, como tampoco el hecho de que se debe continuar con la obra paralizada por varios años sin que el inmueble le represente un retorno por la inversión realizada y al contrario le ocasione gastos legales y costos financieros por la inversión detenida y efectivamente entregada a la parte demandada; motivo por el cual solicita que además del perjuicio calificado en aproximadamente $us. 41.000, la parte demandada devuelva la suma recibida de $us. 81.500.- pues la obra no podría ser utilizada por varios años.

4. Denuncia que si bien el Tribunal de Alzada acomodó su fallo al art. 568 del Código Civil, sin embargo no se detendría a considerar que no se accionó el cumplimiento del contrato y menos a pedir solo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez y no haciéndose efectiva dicha prestación se resuelva el contrato; al contrario lo que habría solicitado, como correctamente lo habría entendido el Juez A quo sería únicamente el pago de daños y perjuicios ya que en el contrato existiría una cláusula resolutoria al tenor del art. 569 del Código Civil, extremo que no sería negado por la parte adversa.

5. Refiere también que la aplicación del art. 741 del Código Civil en el considerando II, punto E, 4º y 5º sería indebida a los antecedentes de la causa, reiterando en este acápite que dicha aplicación resultaría indebida a los antecedentes de la causa porque no se persiguió el cumplimiento del contrato, por lo que pretende que dicha norma se aplique únicamente por la responsabilidad por vicios o por falta de cualidades de la obra relativa a resarcir el daño ocasionado por su culpa, mas no así respecto a que el contratista, deba a su costa, eliminar vicios o dotar la obra de las cualidades convenidas.

6. Como otro reclamo acusa error de hecho en la valoración de la prueba pericial de oficio producida en segunda instancia, ya que el Tribunal de Alzada discreparía en parte de las conclusiones en base al informe pericial de 3 de julio de 2018 que determinaría que con tecnología actual sería posible realizar trabajos adicionales para que la obra pueda ser reparada a fin de dar la seguridad estructural a la construcción para prestar servicio para el cual fue diseñado.

De igual forma, denuncia que la prueba pericial de oficio cuantificaría solamente la pérdida sufrida desde una perspectiva aproximada y no exacta ya que no incluiría las evidencias que podrían resultar de las pruebas de laboratorio en las fundaciones del edificio, siendo sin embargo evidentes los daños y perjuicios ocasionados por lo que no se podría haber modificado la pretensión jurídica y tampoco cuantificar exactamente un monto relativo a los daños ocasionados cuando de su propio tenor se extraería que aún debe realizarse ensayos de laboratorio, por lo que los $us. 41.000.- no serían suficientes para resarcir el daño ocasionado, máxime cuando el punto B del dictamen determinaría que la gravedad del incumplimiento comprometería la seguridad de los futuros habitantes del inmueble.

Por lo expuesto solicita se anule el Auto de Vista recurrido, o en su defecto se case dicha resolución y deliberando en el fondo se declare probada la demanda principal e improbadas las excepciones opuestas a la reconvención e improbada la demanda reconvencional y las excepciones interpuestas contra la demanda principal, con imposición de costas y costos a la demandada.

De la respuesta al recurso de casación.

Gabriela Alcocer Ureña contesta al recurso de casación de la parte demandante bajo los siguientes fundamentos:

- Aduce que la impugnación presentada carece de los requisitos señalados en los arts. 274 inc. 2 y 3, por lo que el mismo debería ser declarado infundado, esto en razón a que solo contendría una narración de los antecedentes del proceso sin la explicación debida o señalando en que consiste la infracción a la ley sea en el fondo o en la forma.

- Que el Tribunal de Apelación realzaría una correcta aplicación del art. 741 del Código Civil, amparado en la valoración de la prueba y porque el peritaje realizado en primera instancia no era el adecuado.

- Que el peritaje realizado por el Ing. Gilder Rocha habría otorgado mayores elementos de juicio al Tribunal de Alzada, para que así emitan una resolución basada en hechos ciertos, materiales y más que todo en conocimiento de un criterio técnico profesional en cuanto a construcciones civiles se trata.

- Que al no haber objetado la parte actora el trabajo realizado por el perito de oficio, este habría sido admitido o consentido, por lo que no estaría permitido que en casación se alegue algo contra dicha prueba que entre otros aspectos informaría que la obra sería acorde a las características que corresponde a una construcción realizada en obra gruesa con deficiencias que pueden ser subsanables.

- Que existiría un documento suscrito por ambas partes procesales, donde la demandante reconocería que existiría un avance de la obra de 80% así como existiría un saldo por pagar de $us. 18.500.- acordándose un plazo de entrega de 15 días; en ese entendido, al haber reconocido la parte demandada el avance de la obra, ya no sería posible demandar o desconocer lo avanzada de la construcción como se pretendería en la presente causa, sin reconocer lo invertido en la construcción.

- Finalmente, señala que está dispuesta a cumplir con lo determinado en el Auto de Vista realizando las reparaciones recomendadas por el perito Ing. Gilder Rocha y así entregar la obra concluida con las seguridades correspondientes para así cobrar el restante que le falta pagar a la demandante, aclarando que el dinero recibido por la parte contratante fue invertido en la obra.

En razón a dichos fundamentos solicita se declare improcedente el recurso de casación de la parte actora, o en su defecto se enuncie un Auto Supremo infundado.

Ante esos antecedentes diremos que:

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

En mérito a la resolución a dictarse, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.

III.1. Resolución del contrato extrajudicial.

Respecto a las formas de resolución del contrato extrajudicial, en las que se encuentra la resolución generada por cláusula resolutoria, podemos rescatar lo expuesto en el Auto Supremo Nº 61 de 30 de marzo de 2010 pronunciado por la extinta Corte Supremo de Justicia de la nación, en dicha resolución se expuso lo siguiente: “La resolución extrajudicial, por incumplimiento voluntario, puede ser: a) por cláusula resolutoria expresa, b) por intimación o requerimiento, c) por inobservancia del término esencial para el acreedor. La resolución por cláusula resolutoria expresamente convenida, opera para el caso en que las partes hubieran convenido que cuando una determinada obligación no se cumpla en la forma y de la manera establecida por ellas, la resolución del contrato opere de pleno derecho, sin intervención judicial.” (El resaltado nos pertenece).

III.2. Del daño emergente y lucro cesante.

En cuanto al tema en el Auto Supremo Nº 87/2015 de fecha 1 de Julio, se ha expuesto que: “…Los DAÑOS PATRIMONIALES conforme a nuestra legislación vigente previsto en los arts. 344, 345 y 346 del Código Civil, procede por DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE, los mismos que vienen a constituir los comúnmente llamados “daños y perjuicios” cuya reparación responde a título de culpa o dolo (responsabilidad subjetiva) o simplemente por responsabilidad objetiva (riesgo creado) (…) el DAÑO EMERGENTE implica responder por las consecuencias directas e inmediatas que genera el hecho que ocasiona desmedro real, cierto y específico del patrimonio o por el dinero que se destina para atender las contingencias o efectos inmediatos que genera el hecho; sus efectos se dan al momento del hecho o inmediatamente de cometido el mismo, es decir responden al presente. En tanto que el LUCRO CESANTE responde por la privación de percepción de las ganancias o beneficios económicos o la falta de rendimiento en la productividad de las cosas que sufrirá el damnificado en lo posterior, es decir tiene su incidencia hacia el futuro, no siendo posible su aplicación hacia el pasado o con carácter retroactivo.(El resaltado nos pertenece).

En ese marco la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0113/2012 de 27 de abril, refiere: “…tanto el daño emergente, como el lucro cesante, deben ser dilucidados en la vía ordinaria. Corresponderá pues, por lo expuesto, dilucidar cuál es el significado de daño emergente y lucro cesante: a) Daño emergente (pág. 6 Tom. III, D-E), según señala Cabanellas (1994), es la pérdida sobrevenida al acreedor por culpa u obra del deudor, al no cumplir la obligación, se traduce en la disminución del patrimonio; y b) Lucro cesante es (pág. 232 Tom. V, J-O), la ganancia o beneficio que se ha dejado de obtener por obra de otro, perjudicial para los propios intereses (El resaltado nos pertenece).

III.3. En cuanto a los alcances de la responsabilidad civil.

El art. 984 del Código Civil establece como norma general lo siguiente: “Quien con un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento”. Esta norma legal no hace otra cosa que establecer una sanción al agente que de alguna manera ocasiona un daño a otra persona, imponiéndole la obligación de pagar a favor de ésta, el daño ocasionado que puede consistir en daño emergente (pérdida sufrida) y el lucro cesante (ganancia de que ha sido privado), aspecto que en los hechos desde el punto de vista pretencional, el primero se denomina comúnmente como pago de daños y el segundo como pago de perjuicios.

Conforme al criterio expresado por Carlos Morales Guillén en su Obra “Código Civil Concordado y Anotado”, debemos indicar que ha de entenderse por daño, toda disminución del patrimonio de la persona resultante de la inobservancia en el actuar de otra; esa disminución puede consistir en la pérdida sufrida (daño emergente) y en la ganancia de que ha sido privado (lucro cesante)”.

De los conceptos generales enunciados se puede indicar lo  siguiente: cuando no interviene dolo en el actuar de la persona, de inicio la reparación comprende solo por el daño directo; en cambio, cuando concurre dolo del deudor, la reparación se hace extensible también a lo que sea consecuencia inmediata y directa del daño ocasionado; sin embargo, en ambos casos, aparte del daño emergente, puede reclamarse el lucro cesante cuando éste sea consecuencia directa e inmediata del hecho, entendiéndose para que esa situación proceda, se requiere la conexión o vinculación inmediata y directa del negocio jurídico que el acreedor se ha propuesto realizar con terceras personas con miras a obtener algún beneficio o ganancia, cuya ejecución haya podido ser frustrada por el hecho dañoso acontecido, debiendo en todo caso existir esa estrecha vinculación entre esas dos situaciones (negocio proyecto con terceros y el hecho dañoso que lo impidió), recayendo indudablemente la probanza de tales extremos a cargo del acreedor que se considera como titular para exigir el pago por los perjuicios ocasionados.  

Por otra parte, dentro del campo de las obligaciones, para atribuir responsabilidad civil, ya sea esta por hecho ilícito (responsabilidad extracontractual) o proveniente de una relación contractual, se requiere de la ineludible concurrencia de determinados presupuestos, siendo estos los siguientes: 1. hecho generador de la obligación; 2. imputabilidad del agente; 3. daño sufrido por el acreedor; 4º relación de causalidad entre el hecho del agente y el daño experimentado por el acreedor.

Con relación al tema en cuestión, se asume la doctrina desarrollada por el tratadista Jorge Joaquín Llambias en su Obra “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo I, Séptima Edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot 2012, actualizada por Patricio Rafo Venegas, de cuyo aporte doctrinario se puede establecer lo que a continuación se dirá, sin que esto implique transcribir de manera textual lo desarrollado por el nombrado autor, sino más bien lo esencial de su pensamiento.

Conforme a la posición asumida por el citado autor, en el segundo presupuesto descrito precedentemente, nos referimos a la imputabilidad del agente, se hallan comprendidos dos tipos de imputabilidad diferentes; siendo estos el dolo y la culpa, conductas distintas del agente que reciben un tratamiento igualmente diferenciado; el primero (dolo), implica la intensión deliberada con que el agente ha obrado en la ejecución del hecho; es decir cuando la persona tiene el deber de observar una determinada conducta de no dañar a otra y a pesar de ello comerte el hecho; sin embargo no basta para configurar el dolo la mera conciencia en el actuar del agente; se requiere que éste tenga la posibilidad de evitarlo y no quiera hacerlo, cualquiera sea el motivo que lo lleve a obrar de esa manera.

En cambio, el elemento culpa, en el lenguaje jurídico alude a un comportamiento del agente, reprochable pero exento de malicia; se tipifica esta conducta por la ausencia de mala fe o mala voluntad donde el agente no se propone realizar el hecho dañoso y si ha llegado a ello no ha mediado malicia de su parte.

Los dos elementos descritos se constituyen en fundamentales para atribuir la responsabilidad, habida cuenta que en tema de obligaciones, se responde únicamente a título de dolo o culpa, no existiendo otras categorías distintas a éstas; sin embargo a la hora de imponerse una determinada sanción, debe también tomarse en cuenta los supuestos de inimputabilidad que pueden presentarse según las circunstancias,  conocidos como fuerza mayor o caso fortuito; el primero entendido como el obstáculo externo atribuible al hombre, imprevisto, inevitable, proveniente de las condiciones mismas en que el hecho debía ser evitado o la obligación cumplida (ejemplo: conmociones civiles, huelgas, bloqueos, revoluciones, etc.); en tanto que el caso fortuito alude al obstáculo externo, imprevisto e inevitable que origina una fuerza extraña al hombre proveniente de la naturaleza que impide evitar el hecho o el cumplimiento de la obligación (ejemplo: desastres naturales).

En cuanto al daño sufrido que viene a ser el tercer presupuesto de la responsabilidad civil, este plantea el problema de la prueba; para el derecho es fundamental que se demuestre la existencia del daño y esta situación incumbe al damnificado.

El último presupuesto de la responsabilidad viene a constituir la relación de  causalidad entre el hecho generado por la persona a quien se intenta responsabilizar y el daño sufrido por quien pretende ser acreedor a una indemnización; es decir es menester establecer el nexo de causalidad entre ese efecto dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad en cuestión en cuanto este hecho sea el factor por cuyo influjo ocurrió aquel daño; esa relación de causalidad no debe ser entendida simplemente desde el punto de vista material (comisión del hecho) sino que la misma va asociada a la relación de causalidad jurídica, habida cuenta que el derecho no se satisface con una pura relación de causalidad material, aspecto que denota complejidad.

En la comisión del hecho, de ordinario integran un conjunto de acontecimientos que actúan como factores determinantes, condicionantes o coadyuvantes de sucesivos fenómenos que pueden servir de agravantes o atenuantes, hasta incluso de eximentes de responsabilidad, que dificultan describir el nexo de causalidad que se propone indagar; adviértase que muy comúnmente, el hecho reputado como originario se conecta con otro hecho distinto que modifica las consecuencias del primero a tal extremo que pasa a ser la causa eficiente de nuevas derivaciones que el hecho originario por sí mismo no habría producido; este proceso de sucesivas causaciones transcurre en el tiempo, circunstancias que alejan y hasta pueden llegar a borran de la conciencia los antecedentes de los hechos que capta nuestro entendimiento.

Aún de establecerse que un determinado hecho deba aceptarse como causa de tal efecto dañoso, este solo no basta para concluir que el autor de aquel hecho tenga que afrontar la reparación del daño producido, pues ante todo y bajo el prisma de la justicia debe indagarse, si es justo que así sea; de ahí que, según la índole del hecho originario del daño, y especialmente de acuerdo con el reproche o censura que merezca la conducta en cuestión, será menester dilatar o restringir aquella relación de causalidad material, para que resulten o no comprometidas en ella tales o cuales consecuencias del hecho originario; de ese ajuste o corrección del nexo de causalidad material, surge la causalidad jurídica, es decir la que el derecho computa a los fines de la pertinente responsabilidad; es esa causalidad jurídica, la que en última instancia definirá la extensión del resarcimiento a cargo del responsable, que podrá ser diferente según el comportamiento del agente, haya éste obrado con dolo o mera culpa.

III.4. Del principio de razonabilidad.

En cuanto a la aplicación del referido principio, la SCP 0617/2015-S1 de fecha 15 de junio de 2015 ha señalado: “El principio de razonabilidad y su vinculación con la aplicación directa y eficaz de los derechos fundamentales. La SCP 0121/2012 de 2 de mayo, indico que: “Como ya se puntualizó, el valor axiomático y dogmático-garantista de la nueva Constitución Política del Estado está íntimamente ligado al principio de aplicación directa y eficaz de los derechos fundamentales plasmado en el art. 109.I de la CPE, en ese orden de ideas, debe precisarse que el estándar axiomático, destinado a materializar por parte de las autoridades jurisdiccionales los valores de igualdad y justicia, es el principio de razonabilidad. Cabe precisar que los valores de justicia e igualdad constituyen el estándar axiomático y presupuesto para el ejercicio de los roles jurisdiccionales con la misión específica de asegurar la eficacia de los derechos fundamentales. Estos estándares axiomáticos, en el orden constitucional imperante en el Estado Plurinacional de Bolivia, tienen génesis directa en el valor supremo del Estado, que es elvivir bien, valor inserto en el preámbulo de la Norma Fundamental, a partir del cual deben ser entendidos los valores ético-morales de la sociedad plural, plasmados en los dos parágrafos del art. 8 de la CPE. En ese orden, estos parámetros axiomáticos, es decir, el valor justicia e igualdad que son consustanciales al valor vivir bien, forman parte del contenido esencial de todos los derechos fundamentales, por lo que las autoridades jurisdiccionales en el ejercicio de sus competencias, deben emitir decisiones razonables y acordes con estos principios, asegurando así una verdadera y real materialización del principio de aplicación directa de los derechos fundamentales”.

De la jurisprudencia extractada se puede advertir que a la luz del nuevo modelo constitucional, el principio de razonabilidad está orientado a que toda autoridad que ha de asumir una decisión, la haga de forma armonizada y razonada, dentro de un equilibrio normativo con el bloque de constitucionalidad imperante,  acorde con valores plurales supremos como ser la justicia e igualdad, presupuesto esencial, para evitar asumir decisiones arbitrarias contrarias a un Estado Constitucional de Derecho, o sea, es la búsqueda de una razonable relación entre la aplicación normativa y el bloque de constitucionalidad.

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Expuestos como están los fundamentos que han de sustentar la presente resolución, corresponde a continuación dar respuesta a los reclamos inmersos en el recurso de casación que fue interpuesto por la parte actora.

En ese entendido del análisis de los fundamentos que sustentan la citada impugnación, se colige que los reclamos de manera uniforme están orientados a cuestionar la decisión del Tribunal de Alzada, toda vez que en el caso de autos ni la parte recurrente cuando interpuso la presente demandada de resarcimiento de daños y perjuicios, ni los demandados cuando contestaron negativamente a la pretensión principal interpusieron demanda reconvencional de retribución de la ejecución de la obra, rescisión y pago de daños y perjuicios, o cuando interpusieron el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia habrían solicitado que la parte demandada proceda a la refacción de la obra como si se tratara de una demanda de cumplimiento de contrato, cuando en realidad lo debatido habría sido el resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de contrato de obra por parte de los demandados, ya que en el contrato existiría una cláusula resolutoria al tenor del art. 569 del Código Civil, extremo que no habría sido negado por la parte adversa, que al haber sido acreditado razonablemente con las dos pruebas periciales y las dos inspecciones judiciales, como correctamente lo habría determinado el Tribunal de Alzada en su parte resolutiva cuando determinó la existencia de vicios graves en la obra, lo que implicaría un reconocimiento de la existencia de incumplimiento contractual que se constituiría en el elemento jurídico del pago de daños y perjuicios, por lo que solicita la aplicación objetiva de los arts. 339, 344, 347, 414 y 741 todos del Código Civil. Consiguientemente, solicita que además del perjuicio calificado en aproximadamente $us. 41.000, la parte demandada devuelva la suma recibida de $us. 81.500.- pues la obra no podrá ser utilizada por varios años.

En virtud a esas acusaciones, resulta pertinente señalar que se entiende por contrato al acuerdo de voluntades, donde las partes (físicas o jurídicas), ya sea de manera verbal o escrita, se someten a ciertas obligaciones y derechos sobre una materia determinada; bajo ese razonamiento, el art. 450 del Código Civil indica: “Hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre si una relación jurídica”. Sin embargo, si bien resulta lógico suponer que el contrato se extinguirá cuando las partes den estricto cumplimiento a las prestaciones convenidas en la forma en que estas fueron estipuladas al momento de su celebración, constituyéndose esta forma (cumplimiento) como el modo normal en que concluye un contrato; empero, es posible que en determinadas circunstancias, se ponga fin al contrato cuando aún no se han satisfecho las prestaciones acordadas, es decir, que existen ciertas formas de extinción de los contratos por hechos posteriores a su celebración, extremos que fueron previstos por nuestro ordenamiento Sustantivo Civil, tal es el caso de lo estipulado en el art. 568 que señala: “En los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el Juez, y no haciéndose efectiva la prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin perjuicio de resarcir el daño”; de lo expuesto se infiere que ante el incumplimiento de lo acordado, la parte que ha cumplido, puede demandar ya sea la resolución judicial del contrato, cuando el mismo hubiese sido incumplido por la otra parte, o simplemente pedir a la contraparte el cumplimiento exacto del contrato, es decir, que le interesa la ejecución del contrato y no su resolución judicial.

Ahora bien, abocándonos en el tema de la resolución de contrato, debemos señalar que esta procede como consecuencia de: 1) incumplimiento voluntario, ya sea de manera judicial o extrajudicial; 2) incumplimiento involuntario por imposibilidad sobreviniente de la prestación; 3) incumplimiento involuntario por excesiva onerosidad de la prestación; cada una de esas causales de resolución, tiene su propia concepción, causas y efectos, por ello su regulación también es distinta. En ese entendido, con relación a la forma de resolución por incumplimiento voluntario, debemos señalar que esta procede de dos formas: 1) De forma judicial, cuando la parte que cumplió con lo acordado ante el incumplimiento de la contraparte acude a estrados judiciales para que la autoridad judicial sea quien deje sin efecto el contrato; 2) De forma extrajudicial, que procede, entre otros casos, por cláusula resolutoria expresa, situación que opera en el caso en que las partes hubieran acordado que cuando una determinada obligación no se cumpla en la forma y de la manera establecida por ellas, la resolución del contrato opere de pleno derecho, o sea, sin intervención judicial (art. 569 del Código Civil). Consiguientemente, se infiere que la parte que cumplió lo acordado, tiene el derecho de liberarse del contrato, ya sea de forma judicial o extrajudicial, sin perjuicio del resarcimiento de daño, que el incumplimiento de la otra parte le hubiera ocasionado.

En virtud a estas consideraciones, y toda vez que nuestra norma Sustantiva Civil, refiriéndose a los contratos en particular, hace mención a una gama de posibles contratos, entre ellos al contrato de obra, que conforme a lo estipulado en el art. 732, es entendido como el acuerdo por el cual el empresario o contratista asume por sí solo o bajo su dirección e independientemente, la realización del trabajo prometido a cambio de una retribución convenida, o como lo señala el tratadista Guillermo Borda: “Se llama locación de obra al contrato en virtud del cual una de las partes se compromete a realizar una obra y la otra a pagar por esa obra un precio en dinero…”; es que corresponde a continuación, conforme a la revisión de obrados, realizar las siguientes puntualizaciones:

- En fecha 28 de Julio de 2011, la Empresa de Inversiones y Consultoría Alcocer Copana S.R.L., dedicada a la construcción de edificaciones representada legalmente por la Dra. Gabriela Alcocer Ureña y Raúl Copana Cornejo, suscribió un contrato de construcción de obra vendida con María Luz Alcocer Melendres (fs. 24 a 26), donde dicha empresa se comprometió a construir un edificio de cuatro plantas y una vivienda auxiliar de dos plantas en el bien inmueble de propiedad de la comitente; construcción que comprendía ciertas especificaciones que se encuentran perfectamente detalladas en la cláusula segunda del contrato, de igual forma, se observa que en la cláusula tercera se estipuló como costo total del trabajo la suma de $us. 100.000.-, de los cuales al momento de la suscripción del contrato fueron pagados $ 40.000.-, debiendo pagarse el restante en tres cuotas de $ 20.000.- cada sesenta días, y realizarse la construcción en el término de 6 meses; en ese entendido, la citada empresa además de garantizar la utilización de materiales de primera calidad y el uso de mano de obra calificada, dispuso que en caso de incumplir con el plazo estipulado se harían pasibles a una multa de $ 50.- por día de retraso.

- Sin embargo, en fecha 24 de febrero, ambas partes suscribieron un contrato privado complementario y aclaratorio (fs. 27 y 28), donde ambas partes reconocieron que a dicha fecha la comitente habría cancelado del monto total que era $ 100.000.-, la suma de $81.500.- y que el avance de la construcción se encontraba en 80 %, comprometiéndose la empresa a entregar y cumplir con el contrato de fecha 28 de julio de 2011 en un plazo de 15 días computables a partir de la suscripción del documento complementario, del mismo modo, la propietaria del bien inmueble se comprometió a cancelar el saldo restante ($18.500), previo informe de visto bueno de la representante de la Empresa; sin embargo, este contrato complementario se caracteriza porqué a diferencia del primero, contiene una cláusula resolutoria expresa (cláusula quinta), donde ambas partes acordaron que en el supuesto caso de que una de las partes incumpliera con el documento privado complementario y aclaratorio, el mismo quede resuelto en previsión del art. 569 del Código Civil.

- En virtud a estos documentos, por memoriales que cursan de fs. 14 a 16 vta., fs. 21, fs. 29 y fs. 98, María Luz Irene Alcocer Melendres representada legalmente por Mirtha Sánchez Alcocer, ante el incumplimiento del contrato complementario y aclaratorio de fecha 24 de febrero de 2012, el cual habría quedado resuelto de pleno derecho, y por la mala construcción de la obra, interpuso demanda ordinaria de resarcimiento de daños y perjuicios, arguyendo en ese sentido, que los daños ocasionados ascenderían a la suma de $us. 81.500.-, monto que emergería del peritaje técnico realizado por el Ing. Pedro C. Sánchez A. en junio de 2012, que cursa de fs. 32 a 96, donde concluyó que dicha suma de dinero surgiría del daño civil causado a la propietaria por la mala ejecución del edificio y por haber introducido modificaciones no autorizadas por ésta, en franca vulneración de los términos contractuales, que permitirían inferir que se construyó otro proyecto que no respondería a los objetivos trazados en el contrato de obra vendida, ni a la inversión realizada por la propietaria.

- Consecuentemente, y citados que fueron los demandados Gabriela Alcocer Ureña y Raúl Copana Cornejo en su calidad de representantes legales de la Empresa de Inversiones y Consultoría Alcocer Copana S.R.L., por memorial que cursa de fs. 133 a 137, contestaron negativamente a la demanda señalando que habrían cumplido a cabalidad con lo acordado en el contrato de obra, arguyendo que la demandante habría impedido que se realice la entrega de la obra; asimismo, adjuntaron certificación otorgada por el Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología sobre las precipitaciones pluviales para los meses de febrero y marzo del año 2012, en base a la cual señalaron que no pudieron concluir con la obra por cuestiones ajenas a su voluntad, y posteriormente, cuando quisieron finalizar la construcción la actora habría colocado un candado al ingreso de la obra. De igual forma, los demandados, amparados en los arts. 734, 735, 746, 744, 295, 496 num. 2) y 510 del Código Civil, interpusieron demanda reconvencional de retribución de la ejecución de la obra, rescisión y pago de daños y perjuicios, fundamentado su pretensión en el hecho de que la demandante habría impedido que se realice la entrega de la obra, causando un grave perjuicio a la Empresa, toda vez que la ejecución de la obra habría sido impedida por esta con actos ilícitos.

- Bajo esos antecedentes y establecidos los hechos a ser demostrados por ambos sujetos procesales, se advierte que en la etapa probatoria se produjeron los siguientes medios probatorios:

a) Prueba pericial de cargo (fs. 277 a 344), donde el ingeniero Civil Pedro Sánchez A., e fecha 7 de agosto de 2015, realizó un informe complementario al peritaje técnico realizado en junio de 2012, donde infirió que para que la estructura sea estable y tenga la garantía necesaria, debía considerarse una reparación profunda, como los encamisados de columnas y vigas, incorporar viguetas de hormigón armado (tipo diafragma) trasversales a las viguetas pretensadas, previa corrección de la deflexión mediante gateo de las losas, con gatas de alto tonelaje (80 toneladas o más), que los contra pisos sobre losas deben ser reforzados con armadura adicional a objeto de estabilizar los entrepisos, reconstruir toda la escalera y ejecutar para las zapatas un arrostramiento con vigas de hormigón armado. De esta manera, señaló que en caso de no realizarse dichas recomendaciones quedaría la alternativa de la demolición total y la reconstrucción del proyecto de acuerdo a los planos arquitectónicos estructurales aprobados a costo del afectante, ratificándose en todos los demás puntos de la primera pericia.

b) Inspección de visu (acta de fs. 365 a 367), donde el juez de la causa pudo apreciar que la obra presentaba: viguetas vistas con plastoformos humedecidos en los techos; cierto desnivel a plomada en la pared exterior del límite sur de la tercera planta en el extremo Este; en el primer piso apreció techos con plastoformo y ladrillo visto y los pisos sin afinar, en la pared del baño del extremo Oeste advirtió un evidente desnivel en el colocado de los ladrillos, que el descanso que conduce al siguiente piso presentaría un grosor de unos 8 cm.; que las gradas se encontrarían aparentemente rellenadas con plastoformo y no enteramente con cemento como correspondería, en el siguiente ambiente apreció un cuarto destinado a living, donde encontró unas maderas atadas a unos alambres que aparentemente sujetarían las gradas para subir al siguiente piso, las vigas de ese piso presentarían rajaduras y en ciertos lugares rellenadas con yeso, las tejas que forman la pared no se encontrarían alineadas con la viga y el muro; prosiguiendo, en el segundo piso observó las mismas características de ubicación de los ambientes del piso anterior, constatando que el descanso de las gradas que conduce al piso superior es sobre ladrillo, que la pared de ladrillo hueco no se ubicaría precisamente debajo de la viga sino unos 10 cm. más adentro, además de tener los encadenados a la vista; en el último piso observó un menor grosor en las gradas y el adelgazamiento de estas en relación al vaciado de cemento, del mismo modo, verificó que la cubierta de gradas que estaba destinada a la locación del tanque de agua se encontraría todavía con las tablas del encofrado, y en el siguiente ambiente advirtió solo la existencia de paredes de ladrillo visto y no así el techo que presentaría solamente las vigas de madera en casi la totalidad del piso, como también advirtió una columna al centro del ambiente que aparentemente habría sido puesta unilateralmente por los constructores que no estaba previsto en el plano y que aparentemente no tendría razón de ser. En la construcción auxiliar ubicada al fondo del lote de terreno, apreció que los pisos se encontrarían sin concluir y con materiales de construcción; en el extremo Oeste y Sud, advirtió que el sobre cimiento no estaría llegando hasta la viga, sino que estaría burdamente completado con ladrillo gambote; el segundo piso de esta construcción auxiliar, y en el límite Oeste de la construcción auxiliar habría apreciado la existencia de un parte hueca en la pared, con las columnas un poco rajadas y humedad en los plastoformos.

c) Declaraciones testificales de cargo (actas de fs. 370 a 377), que de manera uniforme y conteste señalarían que la construcción realizada por la empresa demandada presentaría una mala ejecución, pues los testigos habrían advertido goteras, que las paredes no están en línea y que las gradas presentarían alto y anchos irregulares.

- En virtud a los medios probatorios producidos y presentados en el proceso, el juez de la causa, pronunció la sentencia de fecha 31 de enero de 2018, que cursa de fs. 400 a 409 vta., declarando probada la pretensión principal e improbada la demanda reconvencional; en consecuencia, dispuso que la empresa demandada pague en un plazo de 15 días a favor de la demandante la suma de $us. 81.500.- más el interés del 6% anual computables desde el día de la mora, monto que correspondería a los daños y perjuicios por la mala ejecución de la obra.

- Al haber sido apelada la citada resolución, por la parte demandada, tal como se observa del memorial que cursa de fs. 411 a 417 vta., el Tribunal de Alzada previamente a emitir resolución, pronunció el Auto de fecha 11 de junio de 2018 que cursa de fs. 471 a 476, donde en virtud al principio de verdad material y con la finalidad de mejor proveer dispuso la inspección de visu al bien inmueble objeto de litis y la producción de prueba pericial para determinar, entre otros extremos, si corresponde que la construcción en obra gruesa sea demolida o refaccionada con trabajos adicionales, y cual el costo que importaría dichos trabajos.

- En ese entendido, en segunda instancia se produjeron los siguientes medios probatorios:

a) Inspección de visu (acta de fs. 447 a 450), donde los vocales que conforman el Tribunal de apelación, advirtieron que en la planta baja de la construcción principal, el piso no estaba construido; en la construcción del fondo advirtieron que existiría una tercera planta que no se techó, y que existen ambientes inconclusos; en la primera planta de la construcción principal refirieron que las gradas se encontrarían en construcción y que existiría vigas encadenadas que presentarían perforados llamados técnicamente “cangrejeras”, como también existiría inclinación de la viga cadena; en la segunda planta de la construcción principal advirtieron que el techo no fue construido y que habría columnas que están prácticamente al aire y habría algunas vigas para cubierta, lugar donde se habría detenido la obra y que en dicho paso existiría el acceso a una terraza donde el piso estaría más nivelado que los otros y que algunas de las vigas del encadenado todavía presentarían la madera de su encofrado.

b) Informe pericial de oficio (fs. 451 a 465), donde el Ingeniero Gildar Ramiro Rocha Echeverría, informó que la misma puede ser reparada a fin de darle seguridad estructural a la construcción para prestar el servicio para el cual fue diseñado; en ese entendido, considerando que en una primera instancia se deben realizar ensayos de laboratorio, tales como: esclerometría y extracción de núcleos para determinar la calidad del hormigón así como el estudio de suelos para la verificación de la capacitad portante, para que con esos resultados se realice la verificación y/o recálculo de las estructuras a fin de elaborar el proyecto de refuerzo al que debe ser sometida la construcción (ya sea fundaciones, columnas, vigas, losas y otros elementos), estimó que el monto de dichos trabajos adicionales, más ensayos de laboratorio y  recálculo estructural, alcanzaría un importe de $us. 41.000.-

- En base a dichos medios probatorios, así como a los producidos en primera instancia, el Tribunal Ad quem, pronunció el Auto de Vista de fecha 26 de junio de 2018 que cursa de fs. 471 a 476, que con el fundamento de que por la naturaleza del contrato no procedería el pago de los daños y perjuicios por vicios de la cosa, sino su reparación para hacerla apta para el fin destinado y que si bien el juez A quo habría señalado que la empresa demandada no acreditó que la demandante les hubiera ocasionado serios perjuicios por el no pago de la suma de $us. 18.500.- que correspondía al saldo adeudado por la construcción, tomando en cuenta que quienes incumplieron el contrato son los demandados, puesto que no habrían entregado la obra concluida en el plazo acordado y se habría acreditado que la obra ejecutada tiene defectos constructivos que afectan la totalidad de la obra, sin que esa certidumbre pueda ser desvirtuada por los contratos de compra de viguetas y complementos de construcción, pues no sería menos evidente que pese a la existencia de cláusula resolutoria, por el carácter particular del contrato de obra, correspondía disponer que el contratista proceda a la eliminación de los vicios denunciados y dotar a la obra del reforzamiento adecuado, esto en función de lo dispuesto en el art. 741.I del Código Civil, máxime cuando existiría prueba que demostraría que no les ha sido posible a los contratistas concluir con la obra, por los incidentes suscitados entre la empresa constructora y la representante de la propietaria del bien inmueble. En ese entendido, concluyó que al no haberse valorado la prueba pertinente en sus verdaderos alcances, como son las periciales y la inspección de visu, el juez A quo habría realizado apreciaciones subjetivas como el hecho de que el edificio en obra gruesa se encontraría en completa ruina, cuando de la inspección realizada en segunda instancia se habría advertido que el edificio está siendo ocupado como depósito de muebles y enseres, que pese al tiempo transcurrido presentaría de manera general un aspecto pulcro y de las características que corresponderían a una construcción en obra gruesa, con algunos defectos denominados cangrejeras e inclinación de la viga cadena y otros que pueden ser reforzados y reparados conforme concluirían los informes periciales, fundamentos por los cuales revocó la decisión de primera instancia, y declaró improbada la demanda principal de resarcimiento de daños y perjuicios, y probada en parte la demanda reconvencional respecto a la retribución de la ejecución de la obra, rescisión y pago de daños y perjuicios; en consecuencia dispuso que la empresa demandada proceda a la reparación y refuerzo de la construcción, conforme a las características detalladas expresamente en la parte resolutiva del Auto de Vista, otorgando para dicho fin el plazo de 30 días a partir de la ejecutoria de dicha resolución, sin costas ni costos.

En virtud a estas precisiones, así como a la doctrina desarrollada en el Considerando III., corresponde señalar que los contratos pueden ser resueltos (dejados sin efecto), entre otros extremos, por incumplimiento voluntario de forma extrajudicial, situación que acontece cuando existe cláusula resolutoria expresa, es decir cuando las partes contratantes acuerdan que cuando una determinada obligación no se cumpla de la forma en que fue estipulada, esta resolución de contrato-, opera de pleno derecho, tal como lo estipula el art. 569 del Sustantivo Civil; bajo ese entendimiento, en el caso de autos se advierte que la Empresa de Inversiones y Consultoría “Alcocer Copana S.R.L.” representada por Gabriela Alcocer Ureña y Raúl Copana Cornejo,  y María Luz Irene Alcocer Melendres como comitente, suscribieron en fecha 24 de febrero de 2012 un contrato privado complementario y aclaratorio de un contrato de construcción de obra vendida, documento en el cual de manera expresa manifestaron que en caso de que una de las partes incumpla con lo acordado, el contrato quedaría resuelto en previsión del art. 569 del Sustantivo Civil; de esta manera, y toda vez que lo acordado en un contrato es ley entre partes, de la revisión de ambos documentos, se observa que la empresa demandada, se comprometió a entregar la obra en un plazo de 15 días computables a partir de la suscripción del contrato complementario, por lo que el plazo fenecía en fecha 09 de marzo de 2012 (año bisiesto), asimismo, comprometió la buena ejecución de la obra y la parte actora, ahora recurrente, comprometió el pago del saldo ($us. 18.500.-) una vez que se haya techado y vaciado la loza en la vivienda auxiliar que se encuentra al fondo del inmueble; sin embargo por las pruebas periciales que cursan en obrados, como de las inspecciones realizadas en el lugar del construcción, cuyas partes sobresalientes en dichos actuados se encuentran ampliamente especificadas supra, se tiene plena constancia de que la empresa demandada incumplió lo estipulado en el contrato complementario, pues al margen de no haber concluido con la construcción de la obra en el plazo estipulado, también realizaron una mala ejecución e introdujeron modificaciones no autorizadas, cuando el art. 737 del Código Civil estipula que el proyecto de obra no puede variar si el comitente no autoriza por escrito; extremos estos que nos permiten concluir que en el presente caso el contrato de construcción en obra vendida y su complementario, quedan resueltos de pleno derecho, tal como expresamente lo estipularon ambas partes en la cláusula quinta, sin perjuicio del resarcimiento por el daño y perjuicio, que el incumplimiento de la otra parte le hubiera ocasionado; máxime, cuando las pruebas presentadas por la parte demandada, como ser el certificado otorgado por el Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología (fs. 106) y las fotocopias de ciertos actuados de un proceso penal interpuesto por los representantes de la empresa contra la demandante, al margen de que no acreditarían que el incumplimiento en cuanto al plazo haya sido involuntario, ya que solo 2 días dentro del periodo de los 15 días en que debía concluirse la obra (24 de febrero de 2012 a 09 de marzo de 2012), existió precipitación pluvial mayor a 10.0 mm., y porque en fecha 10 de marzo de 2012, cuando la demandante ya no habría dejado ingresar a los trabajadores de la empresa al bien inmueble, este ya se encontraba vencido, sin embargo, este extremo, es decir el incumplimiento en cuanto al plazo, no fue la única obligación en que incumplió la empresa demandada, pues los informes periciales demostraron que la obra fue mal ejecutada y que se realizó modificaciones a los planos aprobados que no fueron autorizados por la demandante, extremos que no fueron desvirtuados por la empresa demandada.

De esta manera, ante la resolución del contrato, y toda vez que la responsabilidad civil contractual, al ser la obligación de reparar el daño que se causa por el incumplimiento de una obligación previamente contraída, que prácticamente se traduce en el deber de pagar la indemnización moratoria o la indemnización compensatoria, por violarse un derecho que es correlativo de una obligación que puede ser de dar, hacer, o de no hacer; es que corresponde analizar si en el presente caso procede o no la reparación por el daño emergente y lucro cesante, comúnmente conocidos como daños y perjuicios, constituyéndose el daño emerge en el dinero que se destina para atender las contingencias o efectos inmediatos que genera el hecho, en cambio el lucro cesante responde por la privación de percepción de las ganancias, beneficios económicos o la falta de rendimiento en la productividad de las cosas que sufrirá el damnificado en lo posterior; situaciones estas (daño emergente y lucro cesante), que necesariamente deben ser demostradas, por lo tanto, en base a la revisión de obrados, específicamente de los informes periciales de cargo que cursan de fs. 32 a 96 y de fs. 277 a 344, como del informe pericial de oficio que fue realizado en segunda instancia cursante de fs. 451 a 466, se observa que estos dictámenes coinciden en que la obra construida presenta una mala ejecución y modificaciones que no fueron consideradas en los planos arquitectónicos, ni estructurales, así también, coinciden que para que la construcción tenga la garantía necesaria debe considerarse una reparación profunda a fin de darle la seguridad estructural a la construcción para prestar el servicio para el cual fue diseñado, trabajos adicionales que según el perito de oficio ascendería a la suma de $us. 41.000.-, en cambio, para el perito de cargo, al no responder la construcción a los objetivos trazados en el contrato de obra vendida, ni a la inversión realizada por la propietaria, consideró que el dañó ascendería al monto de $ 81.500.-. De estas apreciaciones se concluye que el daño emerge ocasionado por la empresa demandada por el incumplimiento de lo acordado en el contrato de fecha 24 de enero de 2012 asciende simplemente a la suma de $us. 41.000, como correctamente lo especificó el perito de oficio, y no así $us. 81.500.-, pues si bien existió mala ejecución y modificaciones a los planos, empero, al haber ocurrido dichas observaciones en determinados sectores o lugares de la obra y no así en su totalidad, y como estas resultan reparables o remediables, no es coherente que la suma por el daño ocasionado ascienda al mismo monto que la demandante pagó a la empresa, sino simplemente al monto necesario para cubrir los trabajos adicionales, ensayos de laboratorio y recálculo estructural, para que la construcción sea estable y tenga la garantía necesaria, es decir para que reúna las cualidades que fueron prometidas por la parte demandada; consiguientemente, el citado monto ($41.000.-) deberá ser pagado por la empresa a la demandante, ahora recurrente, ya que al estar resuelto el contrato que ambas partes suscribieron, como resultado de la cláusula resolutoria expresa, no es viable que los vicios que reúne la obra sean eliminados por la empresa, conforme lo estipula el art. 741.I del Código Civil, pues como correctamente lo advierte la recurrente, el objeto del presente proceso no fue el cumplimiento del contrato, sino el resarcimiento de los daños y perjuicios porque el contrato ya habría sido resuelto de forma extrajudicial por incumplimiento de la contraparte.

Continuando, y toda vez que el daño emergente ya fue determinado de conformidad a los medios probatorios producidos en el proceso, corresponde a continuación definir la suma por la privación de percepción de ganancias, beneficios económicos o falta de rendimiento en la producción de las cosas que está sufriendo la demandante como consecuencia del incumplimiento de la empresa demandada, es decir el lucro cesante (perjuicio); sin embargo, de la revisión de obrados no se advierte medio probatorio que tenga por finalidad cuantificar alguno de estos aspectos, pues si bien se demostró que el contrato quedó resuelto de pleno derecho en virtud a la cláusula resolutoria que contiene el contrato complementario de fecha 24 de febrero de 2012, ya que la empresa demandada incumplió con lo acordado, empero, era deber de la demandante presentar y producir todos los medios probatorios pertinentes (carga de la prueba) para cuantificar el resarcimiento por el perjuicio ocasionado, es decir, que debió valerse de prueba para acreditar la pérdida de beneficios económicos y que el no poder habitar, rentar o disponer del bien inmueble, le generaba perjuicios; y no suponer que por el solo hecho de que el contrato quedó resuelto de manera extrajudicial por incumplimiento voluntario de la empresa demandada, como si se tratará de una consecuencia lógica o pretensión accesoria, sea procedente el resarcimiento por el lucro cesante o perjuicio, porque para que esa situación proceda, se requiere la conexión o vinculación inmediata y directa del negocio jurídico que la comitente se ha propuesto realizar con terceras personas con miras a obtener algún beneficio o ganancia. Por lo tanto, al no haber probado la demandante, ahora recurrente, los hechos constitutivos de su demanda que permitan precisar cual el lucro cesante ocasionado y cual la cuantificación del perjuicio, dicha pretensión no puede ser acogida, ya que no se puede respaldar una decisión en meras afirmaciones sin que sean respaldadas con prueba idónea.

Continuando con los fundamentos que han de sustentar la presente resolución, corresponde a continuación referirnos a la demanda reconvencional de retribución de la ejecución de la obra, rescisión y pago de daños y perjuicios que interpuso la Empresa de Inversiones y Consultoría Alcocer Copana S.R.L., toda vez que los representantes legales de la citada empresa consideran que la demandante María Luz Irene Alcocer Melendres habría impedido que se realice la entrega de la obra con actos ilícitos que habrían llevado a la interposición de un proceso penal interpuesto en su contra, ya que dentro del plazo establecido habría colocado candado en la puerta del inmueble impidiendo el ingreso del personal con el único afán de no cancelar la suma adeuda ($us. 18.500.-).

En virtud a dichos fundamentos, corresponde analizar si evidentemente la falta de ejecución de la obra fue impedida por la actora, por lo que remitiéndonos a los actuados procesales, se observa que la empresa demandada a su memorial de contestación y reconvención (fs. 133 a 137), adjuntó como medios probatorios pre constituidos ciertos actuados referidos al proceso penal que interpuso contra la demandante por el delito de despojo, apropiación indebida y abuso de confianza, certificación emitida por el Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología, contratos de mano de obra, facturas, guías de entrega y nota de ventas; así también, durante la etapa probatoria, presentó más actuados procesales referidos al proceso penal citado anteriormente.

Sin embargo, del examen minucioso de estos medios probatorios, se concluye que ninguno de estos acreditan que el incumplimiento en el plazo de la entrega se haya debido a razones o causas atribuibles a la demandante, pues si nos remitimos a lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato complementario y aclaratorio del contrato de construcción en obra vendida de fecha 24 de febrero de 2012, se advierte que la empresa, ahora demandada, se comprometió a entregar y cumplir con el contrato de fecha 28 de julio de 2011, en un plazo de 15 días computables a partir de la suscripción de dicho contrato complementario, lo que permite inferir que la obra debió ser entregada hasta el 09 de marzo de 2012, extremo que no aconteció en los hechos, pues si bien existe un proceso penal que daría cuenta que la actora no dejó ingresar a los trabajadores de la empresa en su bien inmueble, empero ese hecho habría ocurrido en fecha 10 de marzo de 2012, o sea, en fecha posterior al plazo estipulado, por lo tanto no podría hablarse de obstaculización de la demandante en la ejecución de la obra.

Empero, no obstante de lo expuesto, y como ya se señaló supra, la demanda de resarcimiento de daños y perjuicios que interpuso la parte actora, versó no solo en el hecho de que el contrato fue resuelto de pleno derecho porque la empresa demandada hubiese incumplido con la entrega de la obra en el plazo acordado, sino también porque esta habría incumplido realizando una mala ejecución y por haber realizado modificaciones en la construcción, extremos que al no haber sido desvirtuados por ningún medio probatorio, no resulta lógico que la empresa demandada solicite la retribución por la ejecución de la obra, ni la rescisión, y menos el pago de daños y perjuicios, ya que el art. 735.I del Sustantivo Civil, establece que la retribución debe ser hecha a la conclusión o entrega de la obra, siempre y cuando las partes no hubiesen acordado otra cosa, extremos que en el caso de autos, conforme a lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato complementario y aclaratorio de fecha 24 de febrero de 2012, no aconteció, pues la obra al no haber sido concluida y por ende tampoco entregada a la comitente, que funge en este proceso como demandante, no corresponde dar curso a la retribución del saldo adeudado que es $ 18.500.- del total que ascendía a $us. 100.000.-, por una obra que no fue concluida en el plazo establecido, ni realizado conforme a lo estipulado; más aún cuando el contrato suscrito entre partes ante el incumplimiento de la empresa demandada, ya quedó resuelto de pleno derecho, por lo tanto no se podría disponer que esta parte cumpla con lo acordado o que repare y mejore la mala ejecución realizada, y menos disponer la retribución por la ejecución de la obra que, reiteramos, no fue realizada conforme a las características estipuladas en el contrato, como erradamente dispuso el Tribunal de segunda instancia, como si las partes hubiesen solicitado el cumplimiento de contrato.

De los fundamentos expuestos en el memorial de contestación al recurso de casación.

La empresa demandada señala que el medio de impugnación interpuesto por la demandante carecería de los requisitos establecidos en el art. 274 del Código Procesal Civil; ante dicha observación, corresponde señalar que si el recurso de casación que interpuso María Luz Irene Alcocer Almendres por memorial que cursa de fs. 494 a 504, fue admitido por Auto Supremo Nº 961/2018-RA de fecha 1 de octubre de 2018 que cursa de fs. 519 a 521, es porque dicho recurso cumple con los requisitos mínimos de admisibilidad, por lo que la observación advertida carece de sustento, pues este Tribunal Supremo de Justicia, emitió dicha resolución conforme a los principios pro actione y pro homine que garantizan a toda persona el acceso a los recursos y/o medios de impugnación excluyendo todo rigorismo o formalismo excesivo que resulten ser obstáculos para obtener pronunciamiento sobre las pretensiones o agravios invocados, precautelándose de esta manera el derecho de las partes a que su impugnación se patentice, garantizando de esta manera el derecho de acceso a la Justicia; por lo tanto se concluye que la observación realizada en este punto no resulta evidente, máxime cuando por lo extractado en el Considerando II de la presente resolución, se podrá advertir que los fundamentos expuestos en casación resultan comprensibles como para haber sido considerados en esta etapa procesal.

Ahora bien, respecto a que resultaría correcta la aplicación del art. 741.I del Código Civil, debemos remitirnos a lo ampliamente desarrollado en este considerando, donde de manera por demás clara y precisa, se explicó que al haber quedado resuelto el contrato complementario y aclaratorio de un contrato de construcción en obra vendida, porque ambas partes contratantes acordaron de manera expresa que ante el incumplimiento con lo estipulado en este el contrato- quedaría resuelto en previsión del art. 569 del Código Civil (cláusula resolutoria), no corresponde que la empresa demandada, como si se tratara de una demanda de cumplimiento de contrato, repare los vicios en la obra, pues ya no existe vínculo que lo articule con la parte actora.

Respecto a que el informe emitido por el perito de oficio proporcionaría mayores elementos de juicio; debemos señalar que en virtud a todo el universo probatorio, y específicamente por la conclusión arribada por dicha autoridad, se estableció que la suma por el daño emergente ocasionado por la empresa demandada por haber incumplido el contrato en cuanto al plazo y haber realizado una mala ejecución de la obra además de haber alterado y/o modificado los planos aprobados, ascendería a la suma de $us. 41.000.- que debe pagar la empresa demandada en favor de la comitente- demandante-.

Respecto a que el informe pericial del oficio que se produjo en segunda instancia, fue consentido y admitido por la demandante, ya que esta no presentó impugnación alguna; se tiene que evidentemente, el citado medio probatorio, así como la prueba pericial de oficio son uniformes en concluir que si bien existió una mala ejecución de la obra y que los planos no fueron respetados por la empresa demandada pues habría realizado modificaciones en la construcción, es decir que la empresa incumplió con lo estipulado tanto en el contrato de construcción en obra vendida como en su aclaratorio y complementario, empero, también coincidieron en señalar que las observaciones realizadas en la construcción pueden ser subsanables o reparables; en ese entendido, abocándonos precisamente en el informe pericial de oficio que no fue impugnado por la parte actora, se estableció que en el caso de Autos, contrariamente a lo señalado por el Tribunal de Alzada, si existe un daño emergente que debe ser reparado por la parte demanda que asciende a $us 41.000.-. De esta manera se colige, que la prueba a la cual dan toda credibilidad los demandados si fue considerada en la emisión de esta resolución.

Continuando, corresponde señalar que si bien en el documento complementario y aclaratorio la parte comitente reconoció la existencia de un avance del 80% en la construcción de la obra y que existía un saldo por pagar de $ 18.500.-; no se debe confundir que dicho reconocimiento está abocado precisamente a lo avanzado de la construcción y no así a la buena o mala ejecución de la misma, ya que para advertir dicho extremo se necesita de profesionales que sepan sobre la materia, razón por la cual en el presente proceso se realizaron varios informes periciales, y se produjeron  otros medios probatorios más como la inspección judicial que permitieron establecer que en el caso de autos, la parte demandada incumplió con varias obligaciones adquiridas en los contratos objeto de litis, como la conclusión de la obra en el plazo estipulado o la mala ejecución de la obra.

Finalmente debemos reiterar que al haber quedado resuelto el contrato, no correspondía ordenar a la empresa demandada reparar la mala ejecución para así poder cobrar el saldo adeudado, pues como ya se señaló tantas veces, ni la parte actora, ni la empresa demandada tuvieron como pretensión el cumplimiento del contrato.

Por las razones expuestas, concluiremos indicando que el Tribunal de Alzada no realizó una correcta valoración de los medios probatorios cursante en obrados (documentales, periciales e inspecciones de visu), confundiendo además la demanda de resarcimiento de daños y perjuicios como consecuencia de la resolución de contrato ante la existencia de cláusula resolutoria con una de cumplimiento de contrato; por lo que corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia emitir resolución conforme a lo previsto en el art. 220.IV del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.IV del Código Procesal Civil, CASA en parte el Auto de Vista de fecha 26 de julio de 2018, cursante de fs. 471 a 476, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro el proceso ordinario de resarcimiento de daños y perjuicios, seguido por la recurrente contra Gabriela Alcocer Ureña y Raúl Copana Cornejo en su calidad de representantes de la Empresa de Inversiones y Consultoría “Alcocer Copana S.R.L.”. En consecuencia se declara: 1) Probada en parte la demanda principal de resarcimiento de daño emergente mas no así de lucro cesante (perjuicios); 2) Probada la excepción de improcedencia de la demanda reconvencional interpuesta por la demandante; 3) Improbada la excepción perentoria de cosa juzgada; 4) Improbada la demanda reconvencional de retribución de la ejecución de la obra, rescisión y pago de daños y perjuicios.

En consecuencia, se dispone que la empresa demandada pague a la demandante la suma de $us. 41.000 (Cuarenta y un mil dólares americanos) como consecuencia del daño emergente, otorgándose el plazo de quince días desde la ejecutoria de la presente resolución, suma de dinero que corresponde al daño directo ocasionado por la mala ejecución de la obra realizado en el bien inmueble de la actora ubicado en la Calle Colombia Nº 313 de la ciudad de Cochabamba, bajo conminatoria de procederse al embargo y remate de los bienes de la empresa.  

Sin responsabilidad en los vocales suscriptores del Auto de Vista recurrido, por ser excusable el error en que incurrieron.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Juan Carlos Berríos Albizu.