TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                               S A L A   C I V I L



Auto Supremo: 319/2019

Fecha: 03 de abril de 2019

Expediente: SC-131-18-S

Partes: Empresa Nacional de Telecomunicaciones ENTEL S.A. c/Fondo

            Financiero privado FASSIL S.A.

Proceso: Cumplimiento de obligación.

Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 441 a 443, interpuesto por el Banco FASSIL S.A., contra el Auto de Vista No. 140/2018 de 16 de julio, cursante de fs. 409 a 411., pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familiar, Niñez o Adolescencia Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz., dentro el proceso ordinario de cumplimiento de obligación seguido por Entel S.A., contra el Fondo Financiero Privado FASSIL S.A. contestación al recurso de casación de fs. 446 a 448 vta.; el Auto de Concesión de 28 de Agosto de 2018 cursante a fs. 449; Auto Supremo de Admisión Nº 933/2018-RA de fs. 455 a 456; los antecedentes procesales; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

Planteada la acción de cumplimiento de obligación de fs. 100 a 103, subsanada a fs. 107 y 109, por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Entel S.A. contra el Fondo Financiero privado FASSIL S.A., citado el ente demandado, contestó negativamente e interpuso la excepción de pago documentado de fs. 167 a 169.

Tramitado el proceso pronunció Sentencia de 03 de julio de 2015, cursante de fs. 340 a 341, emitido por el Juez Primero de Instrucción en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Cruz, declarando IMPROBADA la demanda de cumplimiento de obligación y PROBADA la excepción de pago, en consecuencia declaró extinguida la obligación pretendida por ENTEL S.A.

Resolución de primera instancia que fue apelada por el demandante a través del memorial cursante de fs. 347 a 349 vta., que mereció el pronunciamiento del Auto de Vista No. 140/2018 de 16 de julio, cursante de fs. 409 a 411., que REVOCÓ la sentencia de 03 de julio de 2015 y en su mérito declaró PROBADA la demanda de cumplimiento de obligación, disponiendo que el demandado pague la suma de Bs. 33.375,14 (Treinta y Tres Mil, Trescientos Setenta y Cinco 14/100 Bolivianos), e IMPROBADA la excepción de pago documentado, argumentando que:

1. No existe prohibición para interponer la excepción de pago documentado en un proceso ordinario, de tal manera que la Juez de grado al sustanciarla actuó en el marco de la Ley.

2. Detalló que la juez A quo al declarar improbada la demanda de cumplimiento de obligación, no actuó de manera correcta, puesto que se encuentra visible en fs. 159, un único pago por el uso de la línea telefónica Nº 3364-5531, mientras que existen pagos efectuados pero correspondientes a otras líneas, circunstancia que hizo evidente la deuda pendiente de Bs. 33.375,14 (Treinta y Tres Mil, Trescientos Setenta y Cinco 14/100 Bolivianos).

CONSIDERANDO II:

CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Acusó que el Auto de Vista recurrido es nulo de pleno derecho, debido a que no se consideró los fundamentos expuestos por el “Banco Fassil S.A.”, ya que habrían argumentado que los pagos pretendidos no serían legales que la empresa telefónica reconoció que las llamadas no fueron realizadas por el recurrente y que Entel S.A., no advirtió el inusual tráfico de llamadas.

2. Acusó la vulneración al debido proceso y su derecho a la defensa, en vista que se restó importancia a la documentación y fundamentación expuestos en la contestación al recurso de apelación interpuesta por Entel S.A.

3. Pugnó la falta de motivación y fundamentación, ya que el Tribunal de alzada no se pronunció sobre los argumentos expuestos por la entidad financiera, asimismo, valoró prueba en segunda instancia por la parte demandante, mismo que no era parte de la demanda principal, indicando que tal circunstancia debe ser revisada y verificada.

4. Manifestó que de acuerdo a las pruebas de cargo y descargo presentadas, se estableció que no existiría obligación pendiente a favor de Entel S.A.

5. Señaló que no existen pagos pendientes por parte de la entidad FASSIL S.A., ya que existe la certificación emitida por la empresa “COTAS” de fs. 181 a 218, que indica un importe de “0.00”.

6. Indicó que se acreditaron los pagos realizados por la entidad financiera, con el cheque Nº 0012592, por la suma de Bs. 17.437.50 (Diecisiete Mil, Cuatrocientos Treinta y Siete 50/100 Bolivianos) y de igual manera por las facturas emitidas por Entel S.A., por concepto de telefonía móvil.

7. Expresó que de fs. 3 a 14 se tiene una Resolución Administrativa en la que no se habría determinado lo adeudado por la entidad financiera a favor de Entel S.A.

8. Acusó que existe indebida valoración de la prueba porque el Tribunal de alzada valoró prueba de reciente obtención, lo cual constituiría un defecto absoluto.

Por lo acusado, solicitó se confirme la Sentencia Nº 01/2015 emitida por el juez A quo.

RESPUESTA AL RECURSO.

Señaló que el recurrente no identificó las causales para la interposición del recurso de casación en el fondo y en la forma.

Manifestó que la entidad financiera recurrente no precisó los errores de derecho en las que hubiera incurrido el Tribunal Ad quem, por lo que en atención al art 274 en su punto 3 del Código Procesal Civil, el recurso de casación debe ser rechazado in límine.

Aludió que el Auto de Vista Nº 140/2018 emitió su resolución, conforme a los parámetros de la verdad material y que por disposición del art. 265 del Código Procesal Civil, el Auto de Vista decidió sobre la base de los agravios presentados en la apelación.

Replicó que el Tribunal de alzada hizo una correcta valoración de las pruebas aportadas de fs. 159 a 163, en vista de que solo existe un pago respecto a la línea telefónica Nº 3364 5531, pero que el monto reclamado por Entel S.A. es por otro diferente a lo que consta en fs. 159.

Argumentó que el recurrente trae en casación acusaciones que no fueron objeto de la demanda, puesto que el recurrente manifestó que los pagos exigidos habrían sido ilegales y fraudulentos, añadió a ello, que este hecho fue dilucidado en otra instancia, es decir, por la Sala Plena de este Tribunal Supremo, indicando que se declaró improbada la demanda contenciosa administrativa interpuesta por el Banco Fassil S.A.

Concluyó pidiendo que este Tribunal declare infundado el recurso de casación planteado, con costas.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. Del principio de “per saltum”.

El "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de casación, al respecto se emitió de manera uniforme varios Autos Supremos, de los cuales citamos el Auto Supremo Nº 663/2016 de 15 de junio, que señala: “El per saltum (pasar por alto), es una locución latina que significa pasar por alto las formas regulares de impugnación de las resoluciones judiciales, saltando etapas en las cuales correspondía hacer valer el derecho a la impugnación respectiva, toda vez que los reclamos deben ser acusados en forma vertical, este entendimiento ya fue vertido en varios Autos Supremos que orientan sobre la aplicación del per saltum, así tenemos el A.S. Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem.”

III.2. Sobre la fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales.

En la Sentencia Constitucional 0012/2006-R de 4 de enero, respecto a la motivación de las resoluciones el Tribunal Constitucional Plurinacional ha razonado que: “La motivación de los fallos judiciales está vinculada al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional eficaz, (…), y se manifiesta como el derecho que tienen las partes de conocer las razones en que se funda la decisión del órgano jurisdiccional, de tal manera que sea posible a través de su análisis, constatar si la misma está fundada en derecho o por el contrario es fruto de una decisión arbitraria…”.

De igual manera la SC 2023/2010-R de 9 de noviembre, estableció que: “…la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo, pudiendo ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiéndose expresar las convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas; al contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas…”, criterio reiterada por la SC 1054/2011-R de 1 de julio”.

Por otra parte, la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0903/2012 de 22 de agosto, señala que: “…la fundamentación y motivación de una resolución que resuelva cualquier conflicto jurídico, no necesariamente implica que la exposición deba ser exagerada y abundante de consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos, al contrario una debida motivación conlleva que la resolución sea concisa, clara e integre en todos los puntos demandados, donde la autoridad jurisdiccional o en su caso administrativa, exponga de forma clara las razones determinativas que justifican su decisión, exponiendo los hechos, realizando la fundamentación legal y citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución; en suma se exige que exista plena coherencia y concordancia entre la parte motivada y la parte dispositiva de un fallo”.

III. 3. De la valoración de la prueba.

Con respecto a este inciso se reitera el Auto Supremo N° 585/2018 de 28 de junio de 2018, indica que: “José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil comentarios y concordancia señala que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia  del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos  que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental Couture- llama “la prueba como convicción”.

Así también, Víctor De Santo, en su obra “LA PRUEBA JUDICIAL” (Teoría y Práctica), indica: Con relación al principio de unidad de la prueba, “El conjunto probatorio del proceso forma una unidad y, como tal, debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas (documentos, testimonios, etc.), señalar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme”.

El principio de comunidad de la prueba es: “La prueba no pertenece a quien la suministra; por ende, es inadmisible pretender que sólo beneficie al que la allega al proceso. Una vez incorporada legalmente a los autos debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o la inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario, quien bien puede invocarla.

Principios que rigen en materia civil, y orientan a los juzgadores en la labor valorativa del universo probatorio introducido al proceso en el sentido de que toda prueba una vez ofrecida por las partes y admitida por el Juez conforme a procedimiento, se convierte en prueba del proceso y no de una sola de las partes, esto con la finalidad de llegar a la verdad real de los hechos, en cuya valoración simultáneamente también se aplica el principio de unidad o valoración conjunta de la prueba y no de manera aislada, y que el juzgador debe tomar en cuenta, pues está en la obligación de apreciar y valorar las todas las pruebas en su conjunto que deben ser integradas y contrastadas, conforme mandan los arts. 1286 del CC, y 397 del Código de Procedimiento Civil.”

CONSIDERANDO IV:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

a. Referente a las acusaciones en el punto 1 por el recurrente, debemos referir lo establecido en la doctrina III.1, en vista que el recurrente a tiempo de responder la apelación formulada por Entel S.A. cursante de fs. 400 a 401, expresó como fundamentos de su contestación, que los pagos pretendidos por Entel S.A., no serían legales ni fundamentó que la empresa telefónica reconoció que las llamadas no fueron realizadas por el Banco Fassil S.A., en tal sentido en cuanto a este reclamo en particular no mereció pronunciamiento alguno en segunda instancia debido a que el mismo no fue objeto del recurso de apelación, lo que imposibilita que este Tribunal Supremo de Justicia, se pronuncie respecto a este reclamo puesto para estar a derecho, el recurrente debió instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia, no siendo posible resolver en “per saltum”, que significa pasar por alto el sistema de impugnación vertical que adopta nuestro ordenamiento procesal civil.

b. En relación a los reclamos vertidos en los puntos 2, 3 y 8, en las que el recurrente enfatizó que el Tribunal de alzada, habría valorado indebidamente prueba en segunda instancia, no obstante al remitirnos al Auto de Vista No. 140/2018 de 16 de julio, cursante de fs. 409 a 411, podemos extraer lo siguiente “… cursantes de Fs. 159 a 163, claramente se puede evidenciar que las facturas adjuntadas al presente proceso corresponden a los pagos realizados a otras líneas utilizadas, siendo la factura cursante Fs. 159 la única correspondiente al pago de uso de la Línea telefónica 3364-5531 objeto de la presente litis...”, por lo que el Tribunal Ad quem expuso de manera concisa las razones por la que determinó la existencia de una deuda pendiente a favor de “Entel S.A.”, puesto que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo, pudiendo ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, por lo tanto son erróneos los argumentos acusados por el recurrente.

Asimismo, manifestó la existencia de un defecto absoluto por la valoración de prueba en segunda instancia aludiendo el Auto el Supremo Nº 53/2012 de 22 de marzo, del cual el recurrente debe apreciar que el Auto Supremo aludido hace referencia a una apelación restringida, cuyo proceso es de naturaleza penal, circunstancia que hace intrascendente lo acusado.

Bajo las anteriores consideraciones, las acusaciones de haberse vulnerado su derecho al debido proceso y a la defensa quedan desvirtuadas y no son sustento válido para disponer la nulidad del Auto de Vista.

c. En referencia a lo expresado en el punto 7, el recurrente pretende invocar que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones ENTEL S.A. no habría determinado lo adeudado, elemento que no es objeto de discusión en el presente litigio, tal que el banco demandado a tiempo de contestar a la demanda y oponer la excepción de pago documentado no arguyó este hecho, detalle por el que el juez de grado a tiempo de fijar los puntos de hecho a probar a fs. 173, no estableció probar la determinación de deuda; asimismo, el Auto de relación procesal de 30 de abril de 2014 de fs. 173, no fue objetado por las partes, de modo que los actos posteriores han sido consolidados, además, debemos agregar que un razonamiento contrario significaría modificar los términos de la litis en la relación procesal que a estas instancias no son posibles por efecto de los actos de proposición válidamente ejecutados y no objetados por ambas partes.

d. Ahora bien, en referencia a los puntos 4, 5 y 6, en lo que respecta a la protesta del recurrente cabe resaltar los principios de unidad y comunidad de la prueba, ya que esta apreciación es una facultad privativa de los jueces de grado, al apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando esta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, en afinidad a los arts. 1282 del Código Civil y 145 del Código Procesal Civil, por tal entendimiento y de la revisión de obrados se desprende que el Tribunal Ad quem estableció como fehacientes por el que revocó la Sentencia de 03 de julio de 2015, a la factura, cursante en fs. 159, cotejando también con las facturas de fs. 160 a 162, de las que tomó la determinación en el Auto de Vista indicando que: “si bien existió una facturación y un pago efectuado por parte de FASSIL el mismo es realizado por otras líneas adeudadas y no así por la correspondiente a la mencionada anteriormente, quedando subsistente la deuda pendiente de pago de (Bs. 33.375,14.-)”, de tal modo que lo acusado por el recurrente no es evidente.

De igual manera, el recurrente al indicar genéricamente que existiría un importe de Bs. 0.00 de fs. 181 a 218, pretende hacer ver que no existiera obligación pendiente con la empresa Entel S.A., sin embargo, indica también que acreditó los pagos realizados con el cheque Nº 0012592, por la suma de Bs. 17.437.50, por concepto de telefonía móvil, de tal manera que existe un contrasentido en las argumentaciones dadas por el recurrente, por lo que no sustenta de manera clara la errónea valoración las pruebas, ni sostiene como se habría efectivizado aquella transgresión y a cuál de las causales señaladas por el art. 274.I de la norma procesal civil -tomando en cuenta que la norma aludida autoriza tres causales para su consideración-, se incurren en la generalización que impiden su consideración, en tal sentido y conforme a los datos del proceso se especifica que a fs. 187, COTAS LTDA. certificó que: “Cotas Ltda. tiene convenio de cobranza en conjunto con todos los operadores de telecomunicación a excepción de la empresa ENTEL S.A. quienes realizan su gestión de cobranza en forma independiente… En tal sentido, toda información de llamadas realizadas a través de la red el operador ENTEL y de facturación por ese servicio, debe ser solicitada directamente a dicha empresa”, de modo que lo manifestado en cuanto al importe de Bs. 0.00 de fs. 181 a 218 es irrelevante al proceso. Por otra parte del cotejo de fs. 157 a 164 el cheque Nº 0012592, hizo efectivo el pago, pero a otras líneas telefónicas, tal como lo argumentó el Tribunal de Alzada y lo descrito líneas arriba, deviniendo en infundado los reclamos expresados.

De la respuesta al recurso de casación.

Con relación a la respuesta al recurso de casación y el argumento que debiera declararse por su improcedencia, debe tenerse presente que aun de las deficiencias con las que se interpuso sin cumplir de manera estricta lo previsto por el art. 274.I del Código de Procesal Civil que debiera merecer respuesta favorable a la parte demandante y declarar conforme a su solicitud, no debe dejarse de lado que se halla vigente lo previsto por el art. 180.II de la Constitución Política del Estado que garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, y la flexibilidad dada por la S.C.P. Nº 2210/2012 de 8 de noviembre, consecuentemente, la parte actora debe estar a los fundamentos con los que se dio respuesta al recurso de casación.

Por lo que corresponde resolver el recurso de casación en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I núm. 1 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en el art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 441 a 443, interpuesto por el Banco FASSIL S.A., contra el Auto de Vista No. 140/2018 de 16 de julio, cursante de fs. 409 a 411, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familiar, Niñez o Adolescencia Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz. Con costas y costos.

Se regula honorario profesional al abogado que contestó el recurso de casación en la suma de Bs. 1.000 (Mil 00/100 Bolivianos).

Regístrese, comun íquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Marco Ernesto Jaimes Molina.