TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                  S A L A C I V I L


Auto Supremo:        296/2019-RI

Fecha: 01 de abril de 2019

Expediente: CB-25-19-S.

Partes: Treachi Riccardo c/ Lucio Fuentes Hinojosa y Betty Antonieta Avendaño

           Rosales.

Proceso: Cumplimiento de contrato.

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 149 a 151, interpuesto por Lucio Fuentes Hinojosa y Betty Antonieta Avendaño Rosales, contra el Auto de Vista REG/S.CII/ASEN.084/09.11.2018 de fecha 9 de noviembre, cursante de fs. 143 a 146 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso ordinario de cumplimiento de contrato, interpuesto por Treachi Riccardo contra los recurrentes; el memorial de contestación al recurso que cursa a fs. 149 a 151; el Auto de concesión del recurso de fecha 7 de marzo de 2019 cursante a fs. 156; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. En base a la demanda de fs. 15 a 17, subsanada por memoriales de fs. 19 a 20 y 16, Tr eachi Riccardo representado legalmente por Jacinta Ramos Cruz Vda. de Montecinos, inició proceso ordinario de cumplimiento de obligación, acción que fue dirigida contra Lucio Fuentes Hinojosa y Betty Antonieta Avendaño Rosales, quienes una vez citados, por memorial que cursa de fs. 40 a 41 vta., contestaron negativamente a la misma e interpusieron demanda reconvencional de cumplimiento de obligación. Desarrollándose de esta manera el proceso hasta dictarse la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2018, cursante de fs. 119 a 122 vta., donde el Juez Público Civil, Comercial, de Familia e Instrucción Penal Nº 1 de Tiquipaya del departamento de Cochabamba, declaró PROBADA la demanda principal e IMPROBADA la demanda reconvencional. En consecuencia, dispuso que los demandados Lucio Fuentes Hinojosa y Betty Antonieta Avendaño Rosales otorguen la minuta y Escritura Pública complementaria y aclaratoria a la Escritura Pública Nº 215/2006 de 19 de julio en relación a la subdivisión que se hubiera efectuado recientemente por los demandados respecto al bien inmueble transferido concerniente en los Lotes Nº 3 y 4 de los cuales cursa la resolución técnico administrativa de la Alcaldía Municipal de Tiquipaya. Para dicho efecto otorgó el plazo de diez días desde la ejecutoria de la resolución.

2. Resolución de primera instancia que al haber sido recurrida en apelación por Lucio Fuentes Hinojosa y Roberto Carlos Orellana Montes éste último en representación de Betty Antonieta Avendaño Rosales a través del memorial de fs. 128 a 133, la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emitió el Auto de Vista REG/S.CII/ASEN.084/09.11.2018 de fecha 09 de noviembre cursante de fs. 143 a 146 vta., por el cual CONFIRMÓ la sentencia apelada.

3. Fallo de segunda instancia que es recurrido en casación por Lucio Fuentes Hinojosa y Betty Antonieta Avendaño a través del memorial de fs. 149 a 151, recurso que es objeto de análisis en cuanto a su admisibilidad.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1) Acusan que el juez de la causa en audiencia preliminar llevada a cabo en fecha 31 de agosto de 2017 cuya acta cursa de fs. 49 a 50, habría suspendido la misma porque no se habría justificado la inasistencia personal de las partes, quienes habrían concurrido a través de sus representantes, advirtiéndoles que ante otra incomparecencia se aplicaría lo establecido en el parágrafo III del art. 365 del Código Procesal Civil, es decir se tendría por desestimada la pretensión; sin embargo a la audiencia de fecha 22 de septiembre de 2017 nuevamente el demandante no habría comparecido de forma personal y habría justificado su inasistencia con documentos otorgados en el exterior y en idioma extranjero; en ese entendido denuncia que la juez de primera instancia debió haber dado cumplimiento a lo estipulado en el art. 147.III del Código Procesal Civil, observando la falta de legalización y traducción a idioma castellano, para poder proseguir con la audiencia o en su caso proceder conforme a lo dispuesto en el art. 365.III del cuerpo normativo ya citado, extremo que vulneraría el principio de legalidad y debido proceso.

2) Arguyen que la sentencia de primera instancia habría sido dictada fuera del plazo establecido en el art. 216.II del Código Procesal Civil, pues habiéndose dictado la parte resolutiva de la sentencia en fecha 13 de marzo de 2018 se habría diferido la fundamentación para el 5 de abril del mismo año es decir 23 días después, lo que implicaría que esta fue dictada fuera de plazo.

De igual forma, en este mismo numeral acusan la falta de motivación en la sentencia de primer grado, ya que no habría explicado que puntos de hecho a probar por las partes se habría cumplido y cuales no; omisiones que estarían penadas con nulidad en mérito a lo establecido en el art. 213 num. 3) del Código Procesal Civil.

En consecuencia, denuncian que la juez de la causa o primera instancia no habría ejercido su función conforme a derecho, pues no habría velado porque el proceso se desarrolle sin vicios de nulidad conforme a los principios de dirección y saneamiento.

3) Asimismo, denuncian que la juez de primera instancia habría realizado una incorrecta valoración de los medios probatorios que presentaron durante el proceso de prueba, específicamente la confesión provocada a la que habría sido emplazado el demandante Treachi Riccardo, ya que dicha autoridad al afirmar que el demandante estaría fuera del país habría hecho una suposición que no correspondería a los actuados procesales, cuando este se debería regir a los antecedentes y no realizar valoraciones subjetivas, puesto que de la revisión de obrados no existiría prueba documental válida que demuestre que el demandante se encuentre fuera del país e imposibilitado de presentarse a la audiencia de confesión provocada; motivo por el cual consideran que debió aplicarse lo dispuesto en el art. 165.IV del Código Procesal Civil.

4) Por otro lado refieren que cuando compraron el bien inmueble este se  consideraba agrario y se encontraba fuera del radio urbano del Municipio de Tiquipaya, por lo que no era susceptible de subdivisión, extremo que habría sido aclarado en la cláusula cuarta donde el demandante aceptaría el estado en el que se encontraban los lotes de terreno, faltando la aprobación de los planos por la Alcaldía y la minuta individual; sin embargo, como el demandante no habría erogado ningún gasto en el saneamiento del terreno correspondería que haga devolución de esos gastos.

Fundamentos estos por los cuales demostraría que la juez de primera instancia no observó el principio de verdad material al que hace referencia el art. 134 del Código Procesal Civil por no haber realizado un análisis integral de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica o prudente criterio.

Por los fundamentos expuestos solicita se case la sentencia dictada dentro del proceso y deliberando en el fondo dictar nueva sentencia declarando probada la demanda reconvencional.

De la respuesta al recurso de casación.

Jacinta Ramos Cruz Vda. de Montecinos en representación del demandante Treachi Riccardo, por memorial que cursa de fs. 154 a 155 vta., contesta al recurso de casación de la parte demandada, bajo los siguientes fundamentos:

- Que desde el primer actuado procesal se actuó con poder especial para representar a la parte actora, que los recurrentes no observaron en ninguna de las actuaciones procesales y tampoco habrían interpuesto excepción de incapacidad o impersonería.

- Que los recurrentes no habrían cumplido con demostrar que el demandante tenga la obligación de cumplir con alguna obligación pendiente de pagar o coadyuvar a pagar los gatos de regularización y división.

- Que por la abundante carga procesal en el juzgado que conoció la causa se justificaría la ampliación de plazos.

- Que los recurrentes siempre tuvieron conocimiento de la condición de extranjero del demandante; asimismo, aducen que la confesión provocada bajo el principio de verdad material no se constituiría en suficiente prueba para sustentar un fallo favorable, pues serian simples presunciones carentes de ser graves, precisas y concordantes conforme dispone el art. 206 de la Ley Nº 439.

Por lo expuesto, solicita se verifique el cumplimiento de las formalidades previstas por ley para conceder el recurso de casación.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. Del Principio de per saltum.

Al respecto el Auto Supremo Nº 939/2015 de 14 de octubre, ha referido: “De lo anteriormente expuesto, se advierte dos aspectos importantes, 1).- que los argumentos expuestos en el recurso de casación, nunca fueron observado en el recurso de apelación, y 2).- Que el Tribunal de segunda instancia se pronunció sobre los agravios expuestos, en segunda instancia, empero, por lógica consecuencia, los argumentos expuestos en casación nunca merecieron pronunciamiento en el Auto de Vista por los motivos descritos, motivo por el cual los mismos no merecen consideración alguna en aplicación del principio del per saltum (pasar por alto), puesto que para estar a derecho, los recurrentes debieron instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia. Criterio asumido en varios Autos Supremos que orientan sobre la aplicación del per saltum, así tenemos el A.S. Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem.” (El resaltado nos corresponde).

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Estando definido el fundamento jurídico que ha de sustentar la presente resolución, corresponde a continuación realizar las siguientes puntualizaciones:

- Ante la emisión de la sentencia de primera instancia de fecha 13 de marzo de 2018 cursante de fs. 119 a 122 vta., donde la juez de la causa declaró probada la demanda principal e improbada la demanda reconvencional; los demandados Lucio Fuentes Hinojosa y Betty Antonieta Avendaño Rosales interpusieron recurso de apelación mediante memorial que cursa de fs. 128 a 133.

- Del análisis de este medio de impugnación se observa que los demandados centran sus agravios en cuestiones estrictamente de fondo, como el hecho de que la Juez de la causa habría realizado una errónea interpretación de la ley, exactamente de los arts. 584, 521 y 614 del Código Civil; reclamos que fueron debidamente atendidos por los vocales que conforman el Tribunal de apelación, tal como se advierte de los fundamentos que sustentan el Auto de Vista REG/S.CII/ASEN.084/09.11.2018 de fecha 09 de noviembre.

Ante la emisión de la resolución de alzada (Auto de Vista), los demandados impugnan la misma interponiendo recurso de casación que cursa de fs. 149 a 151.

- De los fundamentos inmersos en esta última impugnación, previo examen minucioso, se advierte que todos estos acusan la transgresión de normas procesales y la errónea valoración de medios probatorios en que habría incurrido el juez de la causa durante la tramitación del proceso y a momento de emitir la sentencia.

En virtud a estas precisiones, se colige que los demandados, ahora recurrentes, traen a casación cuestiones totalmente ajenas a las acusadas en el recurso de apelación que interpusieron contra la sentencia de primer grado, las cuales por consecuencia lógica y en estricta aplicación del principio de congruencia inmerso en el art. 265.I del Código Procesal Civil, no merecieron pronunciamiento alguno por los jueces que conforman el Tribunal Ad quem; en ese contexto y conforme a lo desarrollado en el punto III.1 de la doctrina aplicable al caso de autos, donde se dejó plenamente establecido que las violaciones que se acusan en casación deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que este tome aprehensión de las mismas y puedan ser resueltas conforme la doble instancia y de ningún modo realizarlo recién en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de casación, este Tribunal no puede admitir el presente recurso, debido a que los demandados, ahora recurrentes, para estar a derecho y agotar la doble instancia, debieron efectivizar previamente en apelación la problemática que traen a esta instancia.

Consiguientemente, en razón a no haberse acusado en etapa de apelación los extremos denunciados en el recurso de casación que cursa de fs. 149 a 151, corresponde declarar la  improcedencia de dicha impugnación, ya que éste Tribunal Supremo de Justicia abre su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación, o inaplicación de las normas y/o razonamientos contenidos en el pronunciamiento de alzada, la cual está condicionada precisamente al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem.

De esta manera, y toda vez que los recurrentes no tomaron en cuenta la naturaleza vertical de este medio impugnatorio recurso de casación-, pues se limitaron a acusar nuevos hechos que no fueron considerados por el Tribunal de Alzada porque obviamente no fueron objeto de apelación, corresponde emitir resolución en la forma prevista por los arts. 277.I y 220.I num. 4) del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida en el art. 42.I num. 1) de la ley N° 025 concordante con el art. 277.I del Código Procesal Civil, y en aplicación de los arts. 220.I núm. 4) del mismo cuerpo legal, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación de fs. 149 a 151, interpuesto por Lucio Fuentes Hinojosa y Betty Antonieta Avendaño Rosales, contra el Auto de Vista REG/S.CII/ASEN.084/09.11.2018 de fecha 9 de noviembre, cursante de fs. 143 a 146 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba. Con costas y costos.

Se regula los honorarios del abogado profesional de la parte actora en la suma de Bs. 1.000.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.