TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                              SALA CIVIL


Auto Supremo: 229/2019

Fecha: 08 de marzo de 2019

Expediente: CH-55-18-S

Partes: Néstor Cuba Flores. c/ Alfredo Caballero Cuba. 

Proceso: Usucapión.  

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 450 a 454, presentado por Néstor Cuba Flores interpuesto contra el Auto de Vista Nº SCCI-0170/2018 pronunciado el 15 de junio, por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca visible de fs. 443 a 445 vta., dentro del proceso ordinario de usucapión seguido por el recurrente contra Alfredo Caballero Cuba, el Auto de concesión de 25 de julio de fs. 459, el Auto Supremo de Admisión Nº 719/2018-RA de fs. 470 y 471; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

  1. Néstor Cuba Flores planteó demanda de usucapión contra Alfredo Caballero Cuba de fs. 8 a 10, quien interpuso incidente de llamamiento del tercero, que mereció la resolución de fs. 180 a 182 vta., por el cual el Juez de la causa declaró PROBADO el citado incidente disponiendo la integración a la litis del Banco Nacional de Bolivia, quien se apersonó a fs. 248 a 252 vta., contestando y proponiendo prueba, sustanciado así el proceso ordinario el juez de instancia dictó  Sentencia 28/2018 de 19 de febrero  de fs. 358 a 364 vta., declarando IMPROBADA la demanda de usucapión decenal, con los fundamentos expuestos en la citada resolución.
  2. Contra la referida determinación la parte demandante interpuso recurso de apelación que mereció el Auto de Vista Nº SCCI-0170/2018 cursante de fs. 443 a 445 vta., por el cual CONFIRMÓ la Sentencia Nº 28/2018, en base a los siguientes argumentos:

Que el proceso de usucapión tiene dos efectos patrimoniales, para el demandado tiene el efecto extintivo del derecho propietario que ostenta en el registro de Derechos Reales, para el demandante adquirir el derecho propietario perfeccionando su posesión, por este hecho, el registro de derechos reales ingresa a cuenta del anterior propietario, en el caso de autos la pretensión del demandante es ingresar como propietario en el registro a cuenta del demandante, además necesariamente debe cumplirse con la exigencia del art. 138 del CC que no es otra cosa que el plazo de los diez de años de posesión, publica, pacífica y continuada, el art. 1538 del CC establece que los efectos del derecho propietario emanan a partir de su inscripción en derechos reales y al presente el demandado tiene su registro el 19 de junio de 2010, entonces a la fecha no se cuenta con los 10 años de posesión.

  1. Determinación que fue recurrida en casación de fs. 450 a 454 vta., por Néstor Cuba Flores, recurso que es objeto de análisis.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACION

Acusa que el Ad quem han omitido valorar la prueba y lo único que han hecho es reiterar lo manifestado por el A quo, pues manifestaría que su posesión es desde el 28 de marzo 2008, o sea desde la fecha en que fue registrada en derechos reales a nombre del demandado y que simplemente habrían transcurrido 9 años, no habiendo cumplido con el plazo establecido por ley, pero no se ha tomado en cuenta la posesión que se viene ejerciendo es desde el año 2004, es decir no valoraron los siguientes elementos probatorios:

  1. Las pruebas documentales de fs. 3 a 4, consistente en la certificación de la compañía eléctrica que acredita que su persona es cliente desde diciembre de 2004.
  2. La prueba documental de fs. 7 de 30 de enero de 2017 emitido por el presidente del Barrio los Ángeles que acredita que se encuentra en posesión del predio en debate.
  3. Documentales de fs. 146 a 148 y 192 a 195, consistente en informes de área de inmueble de fecha 22 de septiembre de 2017, que acreditan que el demandado tiene registrado y empadronado a su nombre el bien.
  4. Asimismo alega que no se toma en  cuenta las atestaciones de cargo donde los testigos de forma contestaron y coincidente afirman que  vive desde el año 2004 en el lote de terreno, que tiene instalado un medidor de energía eléctrica a su nombre desde el año 2004 y han realizado construcciones de dos hornos  para la fabricación de yeso, donde funciona su taller mecánico y 6 habitaciones que están siendo ocupadas por su persona acreditando que se encuentra en posesión pacifica, publica e ininterrumpida desde el año 2004, lapso de tiempo en el que ninguna de las partes reclamo el bien inmueble
  5. En el mismo sentido refiere que el juez de la causa en la inspección judicial ha verificado que vive en el lote de terreno y también pudo advertir la existencia de: la cocina, las camas, los víveres, el horno para hacer pan, los dos pozos para extracción de agua, los dos talleres mecánicos, la fábrica de yeso, el corral de ovejas, sin embargo de constatar todo este antecedente no lo analiza al momento de fallar en el fondo.
  6. Que de forma errada sostienen que el bien pertenece al Banco Nacional de Bolivia, cuando en el asiento 3 de la matricula 1011990035610, del certificado de tradición claramente se desprende que el demando es el propietario y no el Banco Nacional de Boliviano al no tener registro alguno.
  7. Los Jueces de instancia expresan de forma equivoca que el demandado ha estado en constante interrupción de su posesión, como emergencia de los proceso civiles y penales, empero enfatiza que no existe prueba alguna que acredita o evidencia que su persona ha sido demandado tanto por Alfredo Caballero Cuba o por el Banco Nacional de Bolivia, por cuando esos procesos no pueden generar consecuencia en su persona, no estando por ende interrumpida su posesión.

De la respuesta al recurso de casación (fs.457 a 458).

Que el recurso de casación hace una serie de alegaciones sin precisar  si se trata en error de hecho o derecho, si es un error evidenciado por documento o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial, que si bien hace cita de normas procesales y constitucionales, pero no precisa o expresa  en qué consiste la infracción, violación, falsedad o error de cada una de ellas, requisito exigido por el art. 274 del CPC, fundando su recurso desatinadamente en el fondo de la causa  haciendo referencia a memoriales anteriores.

En base a ese y otros fundamentos solicita se declare improcedente el recurso de casación, en caso de ser admitido se dicte auto supremo declarando infundado el recurso interpuesto.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO



III.1.- De la valoración de la prueba.

El art. 145 del Código Procesal Civil, bajo el nomen juris de “Valoración de la prueba”, establece: “I. La autoridad judicial al momento de pronunciar la resolución tendrá la obligación de considerar todas y cada una de las pruebas producidas, individualizando cuales le ayudaron a formar convicción y cuales fueron desestimadas, fundamentando su criterio. II. Las pruebas se apreciarán en conjunto tomando en cuenta la individualidad de cada una de las producidas y de acuerdo con las reglas de la sana crítica o prudente criterio, salvo que la Ley disponga expresamente una regla de apreciación distinta. III. En la valoración de los medios de prueba, la autoridad judicial, apreciará las mismas tomando en cuenta la realidad cultural en el medio probatorio”, acudiendo a la doctrina podemos citar José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil comentarios y concordancia señala que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente, de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental Couture- llama “la prueba como convicción”, así también, Víctor De Santo, en su obra “La Prueba Judicial” (Teoría y Práctica), indica: Con relación al principio de unidad de la prueba“El conjunto probatorio del proceso forma una unidad y, como tal, debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas (documentos, testimonios, etc.), señalar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme”.

El principio de comunidad de la prueba es“La prueba no pertenece a quien la suministra; por ende, es inadmisible pretender que sólo beneficie al que la allega al proceso. Una vez incorporada legalmente a los autos debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o la inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario, quien bien puede invocarla.

Principios que rigen en materia civil, y orientan a los juzgadores en la labor valorativa del universo probatorio introducido al proceso en el sentido de que toda prueba una vez ofrecida por las partes y admitida por el juez conforme a procedimiento, se convierte en prueba del proceso y no de una sola de las partes, esto con la finalidad de llegar a la verdad real de los hechos, en cuya valoración simultáneamente también se aplica el principio de unidad o valoración conjunta de la prueba y no de manera aislada, que el juzgador debe tomar en cuenta, pues está en la obligación de apreciar y valorar todas las pruebas en su conjunto debiendo ser integradas y contrastadas, conforme mandan los arts. 1286 del CC, y 145 del Código Procesal Civil, y dentro de los sistemas de valoración de la prueba conforme arroja la citada normativa procesal, permite el sistema de valoración probatoria de acuerdo a las reglas de la prueba tasada en los casos establecidos por ley, y en otros casos de acuerdo al sistema del prudente criterio o a las reglas de la sana critica, esta última regentada bajo las directrices de la lógica, ciencia y experiencia.

III.2 De la incongruencia omisiva y de la trascendencia o relevancia en la incongruencia

Es en este entendido que a través del Auto Supremo Nº 254/2014 se ha orientado en sentido que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso…

Es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes.

En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que sustenta el art. 115 de la Constitución Política del Estado.

De donde se tiene que el Juez no puede simple y llanamente aplicar la nulidad, que es restrictiva, sino que debe ponderar la omisión frente a los otros principios y derecho constitucionales fundamentales para llegar a una decisión judicial que esté acorde con la nueva dogmática de la nulidad que se afianzó con la Constitución Política del Estado Plurinacional en su art. 115 y los art. 16 y 17 de la Ley Nº 025, pues sólo será posible la nulidad si existe afectación del derecho a la defensa.”.

Del lineamiento jurisprudencial extractado se establece que este Tribunal bajo un criterio de logicidad y en aplicación del principio de proporcionalidad, determinó que si bien debe respetarse el debido proceso en su elemento congruencia, empero, ese criterio no debe ser aplicado bajo paradigmas estricta y rigurosamente formales, sino que la interpretación de legalidad que realizan las autoridades jurisdiccionales debe ser desde y conforme al bloque constitucionalidad donde la finalidad del debido proceso, sea la preeminencia de los derechos sustantivos sobre los adjetivos, es decir cuando soliciten (los sujetos procesales) la nulidad de una resolución por incongruencia, esta resultara viable siempre y cuando se advierta que de corregirse el defecto procesal como resulta ser la incongruencia u otro derecho inherente al trámite del proceso, dicha determinación ha de repercutir en el fondo de la decisión, pues a contrario sensu, o sea en el hipotético caso de disponer una nulidad por un defecto formal por satisfacer meros pruritos formales que no han de incidir en el fondo de la causa, esta determinación no se encuentra apoyada en derecho y se convierte en un instrumento dilatorio, por actuar en contravención del modelo constitucional de derecho que pregona una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones.

En base al fundamento expuesto la autoridad judicial al momento de disponer una nulidad procesal por incongruencia deberá tener en cuenta el parámetro antes anotado, o sea la trascendencia o relevancia en el fondo de la causa, a efectos de evitar resoluciones judiciales que contengan una argumentación jurídica desde el punto de vista totalmente formal, sin tomar en cuenta los parámetros constitucionales establecidos en el art. 115.II desconociendo el fin de la administración de justicia, un entendimiento antagónico implicaría desconocer los principios que rigen la nulidad de obrados  como ser el de trascendencia, criterio que también asumido por Tribunal Constitucional bajo el denominativo de -relevancia constitucional-, el cual orienta en sentido que la tutela constitucional en tema de infracciones procedimentales es acogida cuando: “esa infracción procedimental de lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados” (SCP Nº 1062/2016-S3 de 3 de octubre). En ese mismo sentido, la SC Nº 1905/2010-R de 25 de octubre, sostuvo que: “…una problemática no tiene relevancia constitucional cuando la resolución de fondo que la jurisdicción ordinaria emitió no vaya a ser modificada o de resultado diferente, aun cuando se disponga subsanar los errores u omisiones de procedimiento incurridas por el demandado de amparo constitucional”.

El entendimiento expuesto supra como se dijo, resulta aplicable al tema de la incongruencia omisiva u otra vulneración al debido proceso, bajo el entendido de que los recurrentes deben fundamentar y demostrar que en el supuesto de disponerse la restitución o pronunciamiento sobre esta pretensión, la decisión de fondo ha de sufrir modificación, esto con la finalidad de que la determinación a ser asumida no sea con un carácter netamente formal; criterio que igualmente debe ser observado y analizado por las autoridades jurisdiccionales previamente a disponer una nulidad procesal, por dicho motivo que ese derecho no resulta absoluto, sino que debe responder a los principios y criterios dogmáticos que hacen a una nulidad procesal bajo la interpretación sistemática, y en caso de reunir los presupuestos citados corresponde otorgar y disponer la restitución del defecto formal por ser gravitante y trascedente. 

III.3 De la usucapión.

El Auto Supremo Nº 142/2015 de 06 de marzo sostiene: “De inicio corresponde señalar que el art. 138 del Código Civil refiere que “La propiedad de un bien inmueble se adquiere también por sólo la posesión continuada durante diez años”. Respecto a lo anterior la doctrina y la jurisprudencia se encargaron de establecer en primer lugar qué debe entenderse por posesión y los elementos que esta debe reunir, es decir el ánimus y el corpus, y en segundo lugar los caracteres o requisitos que debe reunir la posesión para que ésta sea útil a efectos de lograr la usucapión, en ese sentido, de una interpretación lógica y sistemática de las normas contenidas en los arts. 135 y 137 del Código Civil, se desprende que la posesión útil para fundar la usucapión debe ser: continua e ininterrumpida, pública, y pacífica.

Con relación a los requisitos o caracteres mencionados debemos referir que éste Tribunal Supremo mediante línea jurisprudencial consolidada en sus diferentes Autos Supremos, ha razonado que:

1) La posesión continua, supone que la misma ha sido ejercida de manera sucesiva y permanente; en sentido contrario la discontinuidad conlleva la suspensión, interrupción o pérdida de la posesión.

En relación a lo anterior, Planiol, citado en la obra “Tratado de Los Derechos Reales” de Arturo Alessandri R. y otros, hace referencia a dos tipos de interrupción de la prescripción: 1) La interrupción natural de la prescripción, que está ligada a la pérdida o interrupción material de la posesión y en los casos en que dicha pérdida gene ra efectos interruptivos de la prescripción. 2) La interrupción civil de la prescripción, que está relacionada a la actividad desplegada del que se pretende verdadero dueño de la cosa, que sale de su pasividad y expresa, ante el poseedor y por medios legales, su inequívoca intención de no abandonar el derecho de propiedad que afirma tener, oponiéndose a la posesión de aquél.

No obstante, para que opere la interrupción civil de la prescripción adquisitiva, quien considere tener derecho de dominio sobre el bien debe accionar judicialmente sobre el poseedor, a efectos de hacer valer respecto a él el derecho que pretende, oponiéndose a la posesión que aquel ejerce. El art. 1503 del Código Civil expresa que: "I. La prescripción se interrumpe por una demanda judicial, un decreto o un acto de embargo notificados a quien se quiere impedir que prescriba, aunque el Juez sea incompetente". Cuando la norma alude al término demanda, debemos entender que en un sentido amplio hace referencia a todas aquellas peticiones judiciales que importen una manifestación de la voluntad de mantener vivo su derecho, es decir que de manera inequívoca demuestren la intención de no permanecer en inactividad o silencio respecto a su derecho. Resultando que para que ese acto sea efectivo se requiere que el mismo: 1) debe ser deducido ante un órgano jurisdiccional; 2) debe demostrar inequívocamente la voluntad de ejercer su derecho de propiedad deduciendo oposición a la posesión del poseedor; y 3) debe ser notificado a quien se quiere impedir que prescriba.

Establecidos esos aspectos generales, corresponde precisar que, no toda acción o controversia judicial genera el efecto interruptivo de la prescripción adquisitiva, sino sólo aquellas que conlleven los tres requisitos enunciados, y siempre que a través de aquella se demuestre de manera inequívoca la intención de oponerse a la posesión, pues, pueden existir múltiples pretensiones relativas a otros aspectos que si bien evidencian litigiosidad entre partes, empero no interrumpen la posesión, toda vez que para que esto suceda la pretensión opuesta al poseedor inequívocamente debe estar orientada y dirigida a repulsar la posesión.

2) La posesión pública, en términos generales es aquella que se ejerce frente a la sociedad, es decir, aquella en la que los actos del poseedor se realizan de forma no clandestina u oculta, que por el contrario el corpus y el animus se manifiestan públicamente.

La posesión clandestina es aquella que se opone a la posesión pública. En otras palabras es clandestina la posesión que se ejerce ocultándola a quienes tienen derecho para oponerse a ella. No es necesario que se oculte a todos, basta con que se oculte a la persona que tiene derecho a oponerse a ella. La clandestinidad es un vicio de carácter temporal, porque este vicio cesa desde que el poseedor deja de ocultarla a las personas que tienen derecho a oponerse a ella.

3) Sobre la posesión pacífica o no violenta, entendida por la doctrina como aquella que está exenta de violencia física y moral. Este requisito implica que no haya mediado violencia para adquirirla o mantenerla, significa que el poder de hecho ejercido sobre la cosa no se mantenga por la fuerza o violencia. La pacificidad equivale al mantenimiento de la posesión sin necesidad del uso de una violencia indebida durante todo el tiempo invocado para efectos de la prescripción. Por tanto, aun habiendo sido obtenida violentamente (violencia inicial), pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa la violencia. En ese sentido se expresa el art. 135 del Código Civil; de lo que se trata es que el derecho no puede admitir un estado de hecho violento sobre el cual se pretenda fundar un derecho.

En ese marco, como sostiene el Autor peruano Moisés Arata Solís, este requisito debe entenderse dentro de ciertos límites, pues su aplicación extensiva implicaría que nadie pueda ganar la propiedad por usucapión, si es que antes no ha adquirido la posesión por medio de una entrega voluntaria.

Por otro lado si la posesión pacífica fuese aquella que no lesiona la situación jurídica de otra persona, entonces la usucapión no tendría objeto. Por la misma razón, la posesión pacífica no significa que ésta sea incontrovertida, ya que este requisito no se encuentra previsto en la norma. En otras palabras, las discusiones que se susciten en relación a la titularidad de la propiedad, por ejemplo, no alteran el hecho pacífico de la posesión, incluso una acción reivindicatoria o cualquier otra acción de tutela de la posesión, lo que logran es interrumpir la usucapión, pero no eliminan la posesión pacifica ni la tornan violenta. Pacifica posesión no es sinónimo de no controversia, como erradamente se entiende, puede controvertirse sobre la validez de títulos, sobre el derecho de propiedad o incluso sobre la posesión misma y ello no significa que la posesión sea considerada violenta o no pacífica porque, como se señaló la pacífica posesión es aquella que se mantiene en ausencia de violencia, aspecto que así se entiende de manera uniforme por la doctrina especializada.”

III.4 No es viable en casación impugnar lo fundamentado en sentencia.

Sobre el tema diremos, que de acuerdo a lo definido por la SC Nº 1468/2004-R de 14 de septiembre, el recurso de casación es: “un recurso extraordinario y excepcional que tiene una doble función, de un lado, la de unificar la jurisprudencia nacional; y, del otro, la de proveer la realización del derecho objetivo, función que en la doctrina se ha denominado nomofiláctica o de protección de la ley. Dada su naturaleza jurídica, así como sus raíces históricas, la casación no es una instancia adicional del proceso; de ahí que, tanto la doctrina cuanto la legislación, le reconocen un carácter excepcional a este recurso, toda vez que, en primer lugar, no procede contra toda sentencia sino sólo contra aquellas que el legislador expresamente señala en la ley; y, en segundo lugar, porque su fin principal es la unificación de la jurisprudencia nacional y no propiamente la composición del litigio, es decir, la dilucidación de los hechos objeto del litigio, sino que el Tribunal de casación ponga correctivos a la diversidad de las interpretaciones del derecho realizadas por los distintos jueces o tribunales de instancia, así como a las transgresiones en que éstos puedan incurrir contra la legislación”.

Criterio que ha sido asumido por el Auto Supremo Nº 493/2014 de fecha 04 de septiembre, que delineando lo explicado ha expresado: “Conforme la amplia jurisprudencia emitida en varios Autos Supremos por la Ex Corte Suprema de Justicia  y con la cual este Tribunal comparte criterio, se ha dejado claramente establecido que, el recurso de casación como tal, es considerado como un medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por ley, dirigido a lograr la revisión y reforma o anulación de las resoluciones expedidas en apelación que infringen las normas del derecho material, las normas que garantizan el derecho al debido proceso o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. De esta manera el recurso de casación se equipara a una demanda nueva de puro derecho, que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 258 núm. 2) del Código de Procedimiento Civil, el mismo que puede ser planteado en la forma o en el fondo, o en ambos casos a la vez, conforme lo establece el art. 250 del ya citado código; en la forma procederá por errores de procedimiento denominado también error in procedendo, cuyo propósito es la anulación de la Resolución recurrida o del proceso mismo cuando se hubiera violado las formas esenciales del proceso sancionados expresamente con nulidad por la ley; respecto al recurso de casación en el fondo o error injudicando, procederá por errores en la Resolución del fondo del litigio, orientada a que se resuelva sobre el fondo de la controversia en base a la correcta aplicación o interpretación de la ley o la debida valoración de la prueba. En ambos casos se debe indicar de manera precisa y concreta las causas que motivan la casación, no siendo suficiente la simple cita de disposiciones legales, sino que se debe demostrar en que consiste la infracción que se acusa, conforme establecen los arts. 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, resultando imperativo fundamentar en que consiste la infracción y precisar cual la correcta aplicación de la norma cuya infracción se acusa, ello en cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 258 citado supra. Conforme las características que hacen a uno y otro recurso, la resolución de cada uno, también adopta una forma específica, razón por la cual, al margen de exponer los motivos en que se funda tanto el recurso de casación en la forma como en el fondo, es deber del recurrente concretar su pretensión en forma congruente con el recurso que deduce. Estas especificaciones, deben realizarse en el recurso y no fundarse en memoriales o escritos anteriores ni suplirse posteriormente, por lo tanto debe quedar claramente establecido que la casación no constituye una tercera instancia ni una segunda instancia de apelación”.

A tal efecto y a manera de puntualizar el presente acápite en consideración de lo expresado por el Auto Supremo N° 214/2016 de fecha 14 de marzo, podemos concluir señalando que una adecuada técnica procesal recursiva dentro de un proceso ordinario exige que el recurso de casación sea interpuesto contra la Resolución de segunda instancia, es decir, contra el Auto de Vista, conforme orienta lo establecido en el art. 270 del Código Procesal Civil, entonces todos los reclamos incoados en el recurso de casación deben estar orientados a observar aspectos de forma y fondo inherentes a lo dispuesto por el Tribunal de segunda instancia y no así, lo expresado en la Sentencia, debido a que este Tribunal ha de analizar, resolver y declarar infundado o casar el Auto de Vista y no la Sentencia.

III.5 De la calidad de tolerado y detentador.

Respecto a lo que debe entenderse como actos de simple tolerancia, el Autor Guillermo A. Borda en su obra titulada “Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales” Tomo I, sexta edición, señaló que: “Es necesario distinguir los actos posesorios propiamente dichos y los llamados actos de simple tolerancia. Se denominan así los realizados sobre un inmueble por un tercero que el propietario o poseedor permite por razones de tolerancia, amistad o buena vecindad, pero que él puede hacer cesar cuando le plazca (105)….”.

De igual forma, este Tribunal Supremo de Justicia en el Auto Supremo Nº 506/2013 respecto a lo que debe entenderse por tolerancia ha orientado en sentido que de acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, por tolerancia se entiende como la acción de tolerar, y a este último término como “permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente”.

Sobre este punto, el Código Civil en su art. 90, establece que: “Los actos de tolerancia no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión”, lo que nos da a entender que los actos de tolerancia para la tenencia de cierto bien, no llega a constituirse como posesión propiamente dicha.

Sin embargo, si bien resulta evidente que un acto de tolerancia no constituye posesión y por ende tampoco puede generar que quien se encuentra en calidad de tolerado adquiera el bien inmueble en razón a la prescripción adquisitiva o usucapión; empero, corresponde precisar que, conforme a la cita doctrinaria expuesta supra, esta autorización o consentimiento que otorga ya sea el propietario o poseedor, para que un tercero realice actos sobre la cosa, debe necesariamente ser demostrado, pues el presumir que por vínculos de amistad o familiaridad entre el tercero y el propietario, se constituya como una razón para que no prospere la usucapión extraordinaria, resulta ser una apreciación subjetiva, que requiere ser respaldada con otros medios probatorios, puesto que se constituye en una presunción judicial, consiguientemente quien refiera que un tercero se encuentra en calidad de tolerado en un inmueble de su propiedad, debe demostrar que este dio su consentimiento para que este tercero realice actos sobre el mismo, máxime si el art. 88 del Sustantivo Civil, establece que se presume la posesión de quien ejerce actualmente el poder de la cosa.

En ese entendido este Tribunal Supremo de Justicia al establecer en el Auto Supremo Nº 567/2014 de fecha 9 de octubre, que no existe óbice para que opere la usucapión entre coherederos, quienes por deducción lógica resultan tener vínculos de familiaridad.

Por otro lado, respecto a la detentación o tenencia, la doctrina la define en los siguientes términos: “Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intensión de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa”, también se indica que el tenedor reconoce el dominio en otra persona, porque carece de ánimus domini, de modo que no está legitimado para ejercer actos que sólo le competen al dueño de la cosa.

En ese entendido la tenencia o la detentación se distingue de la precariedad, Néstor Jorge Musto indica que “…la tenencia puede ser precaria o no serlo.”, la tenencia puede tener su origen en un contrato que otorgue un derecho personal con estabilidad en el tiempo, la precariedad en cambio implica precisamente la inestabilidad, o posibilidad de revocación unilateral en base a la voluntad de quien ha concedido o tolerado la tenencia o detentación.

Por lo dicho la detentación o tenencia se inicia en virtud de un título que por su naturaleza es apto para autorizar el ejercicio de un poder de hecho sobre la cosa; pero que, al mismo tiempo, impone el deber de restituirla a una persona determinada "nominatim" a quien, por lo tanto, se le reconoce implícita o explícitamente "mejor derecho". El título puede ser de diversa naturaleza: depósito, arrendamiento, anticresis, usufructo, etc

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Del análisis de su recurso de casación se desprende que los puntos 1, 2, 3, 4 y 5, tienen como punto neurálgico observar la errónea valoración de la prueba realizada por el juez de la causa, al respecto y a efectos de evitar un dispendio de argumentación jurídica reiterativa o repetitiva, corresponde para el presente caso la aplicación del principio de concentración, que en materia argumentativa concibe la posibilidad de analizar en un solo punto todos los tópicos que sean coincidentes, entonces por pedagogía jurídica se ha de analizar de manera conjunta los citados reclamos:

En principio cabe hacer notar que acorde a nuestro ordenamiento jurídico procesal civil, impera un modelo recursivo vertical, tal es así que el art. 270.I del Procesal Civil es claro al enfatizar: “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados en procesos ordinarios y en los casos expresamente señalados por Ley”  normativa de la cual se desprende las características del recurso de casación que por su naturaleza es un  medio de impugnación  1) vertical y 2)extraordinario, se dice que es vertical porque procede contra las resoluciones emanadas en segunda instancia (Auto de Vista) y tiene la calidad de extraordinario al proceder en determinados casos ante causales objetivas regladas por ley o causales subjetivas que son las construcciones jurisprudenciales que han determinado su procedibilidad en algunos casos,  bajo esa perspectiva y adecuándonos a la primera característica un correcto actuar procesal o apropiado uso de técnica recursiva impele al recurrente en casación observar y controvertir lo expresado en segunda instancia y no la sentencia, conforme al criterio asumido en el acápite III.4, lo contrario implicaría desnaturalizar lo esencial y trámite del recurso de casación que es asimilado a una nueva demanda de puro derecho.

En el caso de autos los citados puntos 1, 2, 3, 4 y 5 tiene como esencia observar y controvertir lo fundamentado y argumentado en sentencia y no lo definido en el  Auto de Vista, lo cual implica su rechazo -per se-, sin embargo a efectos de no generar incertidumbre el recurrente pese a la referida observación, se pasa a realizar algunas explicaciones de orden netamente aclaratorio:

En principio corresponde hacer hincapié que en la demanda de fs. 8 a 10 Néstor Cuba Flores solicitó la usucapión del lote de terreno situado en la Zona Tucsupaya Alta de la ciudad de sucre sobre una superficie de  2.500 Mts. 2, el cual estuviera poseyendo desde el 05 de noviembre de 2004, donde tendría construido  333,90 mts.2, que consta de 6 habitaciones, dos hornos para la fábrica de yeso, dos hornos para quemar ladrillos, además de haber construido una rampla de lavado de vehículos, pozo de agua, un galpón y una muralla de cementos de piedra en el  contorno de la superficie poseída, refiriendo que tiene instalado un medidor de energía eléctrica desde el 7 de diciembre de 2004, que si bien no cuenta con documento del derecho propietario inscrito en Derechos Reales, esto se debe a que lo compró del Sr. Daniel Gonzalo Cors el año 2004, pero después de estar poseyendo y por motivos personales y la confianza depositada en su sobrino ahora demandado (Alfredo Caballero Cuba) decidió que la minuta sea efectuada a favor de este, es así que fue inscrita en marzo de 2008, no obstante pese a que le solicitó constantemente a su sobrino le firme la transferencia de la minuta, rehusa a efectuarle la transferencia, en base a estos antecedentes solicita declaren probada su demanda en todas sus partes.

Sobre el particular se debe tener en cuenta que para dar pie o viabilidad a la demanda de usucapión debe acreditarse una gama de requisitos, que por pedagogía jurídica haremos cita de los elementos y requisitos que hacen a esta pretensión, para posteriormente analizar el caso concreto, en principio debe evidenciar los elementos de la posesión, en otros términos el animus y corpus para ser asimilado como poseedor y no detentador, caso contrario la aprehensión física ejercida sobre el predio no puede ser catalogada como posesión, sino detentación o tolerancia, en el caso de ser acreditada la posesión, en sus dos elementos, a continuación para que la misma sea útil se debe demostrar los siguientes requisitos ser continuada durante 10 años, que implica que la posesión durante ese tiempo se ha ejercido ininterrumpidamente, de forma pacífica porque debe ser ejercida sin perturbaciones ni alteraciones que signifiquen reclamos por parte del propietario o por un tercero, y de manera pública porque se ha efectuado según la naturaleza del bien sin ocultar a quien tiene derecho. Reunidos esos caracteres o propiamente requisitos, entonces, se habrá cumplido lo que señala el art. 87 del Código Civil.

En términos más claros para el sub judice, se tiene que para efectos de la usucapión debe tomarse como base el inicio de la posesión en sus elementos del corpus y animus, pues mientras no exista uno de ellos no puede considerarse  como posesión propiamente dicha, por lo que es necesario considerar cual el inició de la posesion del usucapiente sobre el bien que se pretende usucapir, que puede ser posesión o caso contrario detentación, esta última no permite al demandante considerar que hubiese generado la posesión, pues la detentación, es entendida como el poder de hecho sobre una cosa (bien) sin la voluntad externa de actuar como titular del derecho, donde elementalmente el ocupante reconoce titularidad ajena o que la ejerce la ocupación a nombre de otro, esta figura de la detentación es la que excluye el elemento del “animus domini” de la posesión, y la asignación de este elemento diferencia la posesión de la detentación.

Tomando en cuenta todos los  citados precedentes, en el caso de autos la sentencia de fs. 358 a 364 vta., entre algunos de sus fundamentos para rechazar la demanda, cita el inherente a la calidad de detentador que ostenta el demandante donde de forma clara señaló : “el señor Caballero Cuba, quien si se encontraba en los predios de Tucsupaya no como poseedor, sino como cuidador de los trabajadores, así sale textualmente de su declaración testifical dentro del proceso penal de despojo que siguió el Banco Nacional de Bolivia S.A. contra  Alfredo Caballero Cuba, (fs. 45 vlta.  a 46) de ello se deduce que la presunta posesión, no  cumple con el elemento subjetivo de la posesión animus” criterio que a luz de la verdad material que arrojan todos los elementos probatorios es totalmente compartido por los suscritos y en todo caso es el motivo neurálgico para repulsar la demanda, debido a que en literal de fs. 226 a 234 vta., es decir, la sentencia de despojo donde se recoge la declaración del demandante quien en términos concretos afirmó: “vivo con mi personal, yo no vivo con mi familia (…).Vivo hace cinco años como cuidador, soy como empleado de él (refiriéndose al imputado); colaboro, en el otro terreno de a lado…” (Sic.) , del citado elemento probatorio se denota a todas luces que el demandante reconoció que la ocupación que viene ejerciendo en el predio debatido es en calidad de portero o trabajador, o sea que no la hace a nombre propio con ánimo de ser dueño, sino que reconoce la titularidad del demandado, lo cual implica la carencia de elemento -animus domini- en esta ocupación, situación que en doctrina conforme se desglosó supra es conocida como detentador y de acuerdo art. 89 del CC el detentador no puede adquirir la posesión, por cuanto -la aparente posesión- ejercida no es útil a los efectos de la acción impetrada.

Tomando en cuenta todo el panorama jurídico desglosado, es decir que el demandante ostenta la calidad de detentador y no poseedor, los medios de prueba acusados de erróneamente valorados contenidos en los puntos 1, 2, 3, 4 y 5, inherentes a la prueba de fs.  3 a 4, consistente en la certificación de la compañía eléctrica que acredita que su persona es cliente desde diciembre de 2004, documental a fs. 7 de 30 de enero de 2017 emitido por el presidente del Barrio los Ángeles, documentales de fs. 146 a 148 y 192 a 195, consistente en informes de área de inmueble de fecha 22 de septiembre de 2017, las atestaciones de cargo donde de forma conteste y coincidente afirman que vive desde el año 2004 en el lote de terreno y la inspección judicial, todos  los citados medios de prueba resultan insustanciales, valga la redundancia si bien evidentemente pueden acreditar una aparente ocupación física del predio, sin embargo conforme se dijo al tener la calidad de detentador, esta ocupación realizada no es útil a los fines de la usucapión al carecer del elemento -animus domini-, sobre todo si el recurrente no acreditó de manera ostensible que su situación o calidad se hubiera intervertido de detentador a poseedor para la validez de los citados documentos, en  conclusión mientras no cambie la situación del demandante resulta irrelevante cualquier medio de prueba que acredite una posesión aparente, deviniendo en infundado su reclamo. 

En los puntos 6 y 7, acusan que de forma errada se haría mención que el predio pertenece al al Banco Nacional de Bolivia, cuando en el asiento 3 de la matricula 1011990035610, del certificado de tradición claramente establece que el demando es el propietario y que los jueces de instancia expresan de forma equivoca que el demandado ha estado en constante interrupción de su posesión, como emergencia de los procesos civiles y penales, empero no existe prueba alguna que acredite o evidencie que su persona ha sido demandado  tanto por Alfredo Caballero Cuba como por el Banco Nacional de Bolivia, por cuanto esos procesos no pueden generar consecuencia en su persona, no estando interrumpida su posesión.

Los citados puntos de controversia, en base a los fundamentos antes anotados carecen de toda relevancia jurídica, debido a que si bien estos pueden ser evidentes en el entendido que no existe registro a nombre del BNB o que los procesos judiciales no generen efectos jurídicos de interrupción sobre el demandante por no ser parte en los mismos, sin embargo aun otorgando razón sobre estos o haciendo abstracción de los citados puntos, la litis no ha de sufrir modificación algúna, por el simple hecho que el demandante conforme se dijo en el punto anterior ostenta la calidad de detentador y la aparente posesión ejercida no es útil ni genera efectos de posesión, resultando insustancial cualquier fundamento ajeno o contrario a acreditar una continua posesión, mientras no se acredite la mutabilidad de la detentación a posesión.

Por los fundamentos expuestos corresponde emitir resolución acorde al establecido en el art. 220.II del Código Procesal Civil

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 450 a 454, presentado por Néstor Cuba Flores, impugnando el Auto de Vista Nº SCCI-0170/2018 pronunciado el 15 de junio por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca.

Con costas y costos.

Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1.000 (mil Bolivianos)

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Juan Carlos Berrios Albizú.