TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                        S A L A   C I V I L


Auto Supremo:  227/2019

Fecha: 08 de marzo de 2019

Expediente: LP-57-18-S

Partes: Roberto María Nielsen Reyes Kurschner c/ Edgar Ramiro Claure

             Mayorga.

Proceso: Nulidad de escrituras públicas.

Distrito: La Paz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 274 a 277, interpuesto por Roberto María Nielsen Reyes Kurschner a través de sus representantes, contra el Auto de Vista Nº 178/2018 de 6 de marzo, cursante de fs. 267 a 272, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso ordinario de nulidad de escritura pública, seguido por el recurrente en contra de Edgar Ramiro Claure Mayorga; la contestación cursante a fs. 280 a 283; el Auto de concesión de 10 de mayo de 2018, cursante en fs. 284; el Auto Constitucional  Nº 576/2018 de 21 de diciembre, cursante a fs. 363 a 369; Auto Supremo de admisión de fs. 384 a 386, los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO.

1. Roberto María Nielsen Reyes Kurschner por intermedio de sus representantes legales por Adelaida Ramos Quispe y Marisol Cuellar Vargas presentó demanda de 67 a 70 vta., subsanada por memorial de fs. 75 a 77 vta., sobre nulidad de Escrituras Públicas Nº 01/2012 de 3 de enero (compra venta parcial de lote de terreno de 2.500 mts.2 por la suma de Bs. 300.000), y Nº 486/2012 de 17 de septiembre (aclaración de venta de acciones y derechos del lote de terreno de 2.500 mts.2), proceso ordinario que fue dirigido contra Edgar Ramiro Claure Mayorga, quien una vez citado por memorial de fs. 136 a 141 vta., contestó negativamente a la demanda.

2. Desarrollándose el proceso se dictó la Sentencia Nº 456/2017 de 23 de junio, cursante de fs. 191 a 196 vta., y complementación de fs. 197, donde la Juez Público en lo Civil y Comercial Quinto de la ciudad de La Paz, declaró PROBADA la demanda de 67 a 70 vta., y su aclaración de fs. 75 a 77.

3. Resolución de primera instancia que al haber sido recurrido en apelación por Edgar Ramiro Claure Mayorga, mediante memorial de fs. 201 a 207 vta., y por Grace del Rosario Meruvia de Claure mediante el memorial de fs. 210 a 213 vta., la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitió el Auto de Vista Nº 178/2018 de 6 de marzo, cursante de fs. 267 a 272, por el que REVOCÓ la Sentencia, declarando IMPROBADA la demanda de fs. 67 a 70 vta., subsanada en fs. 75 a 77 vta., y CONFIRMÓ la Resolución Nº 465/2017 de fs. 198 a 199 vta., bajo el siguiente fundamento:

En lo referente a que la demanda defectuosa en la Resolución Nº 380/ 2017, hace mención que el apelante contaba con la facultad de usar los medios de defensa en el momento procesal oportuno para el saneamiento del proceso, asimismo, en acta de audiencia preliminar no hace ninguna observación del resultado aplicable al principio de preclusión por no ser efectuados los reclamos en su oportunidad; en cuanto al inc. 2) del art. 549 del CC, o sea falta de objeto en el contrato en la inspección ocular corroboró lo estipulado en las escrituras públicas que establecen las características de ubicación y esta resulta una cuestión sobreviniente a la formación del contrato y su cumplimiento, además, genera teoría de los actos propios siendo que la acción del demandante no resulta coherente al haber procedido con la venta del bien, suscripción de las escrituras y en forma posterior pretender anular sus actos con el argumento de no saber lo que ha vendido o que el objeto no estaría determinado.

4. Contra la referida resolución, el demandante Roberto María Nielsen Reyes Kurschner a través de sus representantes interponen recurso de casación de fs. 274 a 277, el cual se analiza.

CONSIDERANDO II:

II.1. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACION.

De la revisión del recurso de casación, se observa que Roberto María Nielsen Reyes Kurschner representado por Adelaida Ramos Quispe y Marisol Cuellar Vargas, en lo trascendental de dicho medio de impugnación acusa:

1.- Que no existe pronunciamiento respecto a los memoriales, que responden al traslado con el recurso de apelación del demandado y la supuesta tercera interesada, situación que importa la vulneración de las garantías constitucionales y el debido proceso al no existir igualdad entre las partes frente al tribunal A quo, pues su mandante tiene el derecho a ser oído como expresa la CPE, observando en tal sentido que la resolución impugnada quebranta los principios constitucionales de legalidad, seguridad jurídica, igualdad y proporcionalidad, plasmados en el art. 115 de la norma suprema.

2.- La errónea interpretación de la ley, señalando que el Tribunal de apelación en la resolución recurrida, interpreta la causal del inciso 2) del art. 549 del CC como la no existencia de objeto en el contrato, cuando dicha norma no expresa tal razonamiento, pues de acuerdo a la causal del inciso 1) de la misma norma, se confunde la excepción de falta de objeto en el contrato con la falta de requisitos en el objeto del contrato.

3.- Que el Auto de Vista con criterios inadmisibles, considera que la juez A quo no hizo un análisis del proceso y que solo se dejó influenciar por lo argumentado por la parte demandante, situación que importa un criterio personal que vulnera las garantías constitucionales del debido proceso.

4.- Que el Tribunal Ad quem debe valorar la prueba conforme a la norma procesal civil, tomando en cuenta que la confesión provocada “es provocada cuando se produce por disposición del juez o a pedido de la parte contraria y mediante respuestas a un interrogatorio denominado pliego de posiciones. Esta es la confesión más importante en el derecho Procesal Civil y la que produce efectos probatorios importantes en el proceso judicial por las consecuencias que conlleva la misma; por lo tanto, es formal y exquisita para probar o desvirtuar los hechos conflictivos en un proceso” (sic.), y que en este caso la apreciación de la prueba de inspección, más que una valoración traduce un criterio personal.

5.- Que no existe un libro de control de notificaciones en la Sala Civil Primera, por lo que dicho Tribunal de manera sorpresiva e ilegal, habría procedido a notificarlo en estrados judiciales con una resolución de vista, sin efectuar la audiencia correspondiente, viciando de nulidad a la notificación de fecha 16 de abril de 2018 que sería ilegal y contraria al orden público.

6.- Que el Auto de Vista es nulo, al no haberse celebrado la audiencia pública para conocer los fundamentos del Tribunal de apelación, lo que hace presumir que los vocales de dicha sala actúan bajo los ritualismos del anterior Código, incurriendo en la violación del art. 264 de la Ley Nº 439.

En base a estos y otros argumentos solicita se case el Auto de Vista impugnado y deliberando en el fondo se declare probada la demanda o en su defecto se anule la referida resolución.

Solicitando se case el auto de vista impugnado y deliberando en el fondo se declare probada la demanda o en su defecto se anule la referida resolución.

II.2. RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN.

Respuesta al recurso de casación planteada por Edgar Ramiro Claure Mayorga de fs. 280 a 283, son los siguientes:

1. Señala que el recurso de casación del contrario, advierte una completa ausencia de los requisitos exigidos por nuestra normativa actual y el lineamiento jurisprudencial que existe al respecto, en ese sentido el referido medio impugnatorio no cumple en lo mínimo con las exigencias del art. 274.I núm. 2 del Código Procesal Civil, toda vez que ha momento de exponer cada uno de sus argumentos, no señala en términos claros y precisos la norma que habría infringido, menos hace referencia de qué manera o como se habría vulnerado el derecho, cuáles serían los errores de derecho y como habrían influido estos a tiempo de emitir la resolución impugnada.

2. El recurrente olvida sustentar y fundamentar su recurso conforme corresponde a la naturaleza del recurso de casación, por cuanto no señala cual la norma infringida, o como se produce el error de derecho y como afecta al orden jurídico vigente.

3. Al reclamar la apreciación de la prueba, de manera confusa expone una relación que no señala de qué manera en la valoración de la prueba se hubiere incurrido en error de derecho o error de hecho, no especificando que medios probatorios no habrían sido valorados o a cual el juzgado no le otorgo la tasa legal que le corresponde.

4. Los reclamos en la forma solo constituyen reclamos hormonales, que además de contener expresiones acusatorias, temerarias e irrespetuosas respecto a las autoridades que pronunciaron el fallo, nada tienen que ver con el recurso que se pretende, dejando en claro que los reclamos resultan ser impertinentes, irrespetuosos y carentes de sustento legal, puesto que incluso su petitorio es impreciso advirtiendo insuficiencias que el tribunal de casación no puede subsanar.

Por lo que solicita se declare improcedente al no haberse dado cumplimiento del art. 274.I núm. 2 y 3 Código Procesal Civil, sea con costas.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO.

Del análisis de los reclamos efectuados en casación, se desprende que están abocados a observar defectos procesales y cuestiones inherentes a la valoración de la prueba, entonces bajo este parámetro nuestra argumentación estrictamente jurídica, debe pasar por determinar los principios que sustentan la nulidad procesal y la valoración de la prueba entre otros, correspondiendo en consecuencia analizar en el presente punto dichos tópicos:

III.1. De la nulidad procesal.

Si bien el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado bajo un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), empero, con el transcurso del tiempo conforme al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado  por la  jurisprudencia y reorientado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en  los nuevos Códigos en sí regulando su procedencia (Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil, Ley Nº 439), esto debido a la importancia que relieva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento en concordancia con  la Ley Nº 439, respecto a  la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada, que precisa la especificidad y trascendencia de vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.

Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la CPE., que indica  “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.

Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que,  ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar  la trascendencia de aquel acto  de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.

En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome un decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como última opción; en ese cometido podemos manifestar que el Principio de Especificidad o Legalidad, se encuentra establecido en el art. 105.I de la Ley Nº 439, que establece: “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específica, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.

El Principio de trascendencia y el Principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105.II del Código Procesal Civil, que indica: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente, es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.

El Principio de Protección tiene como fundamento la protección del acto, y en ello proteger aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte o como terceros, en ese fin el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado la supuesta nulidad, pues ese actuar estaría afectando a otros interesados en el proceso, por ello se dice que el presupuesto de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio; bajo esa concepción el art. 106.II del Código Procesal Civil establece: “También la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”.

El fundamento del Principio de Convalidación es que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito se estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil” (art. 107 de la Ley Nº 439).

Asimismo el Principio de conservación que implica la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa, se encuentra instituido en el art. 107.I) de la norma procesal citada que sostienen: “Son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales previstos por ley, siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido”.

III.2. Valoración prueba.

El art. 145 del Código Procesal Civil, bajo el nomen juris de “Valoración de la prueba”, establece: “I. La autoridad judicial al momento de pronunciar la resolución tendrá la obligación de considerar todas y cada una de las pruebas producidas, individualizando cuales le ayudaron a formar convicción y cuales fueron desestimadas, fundamentando su criterio. II. Las pruebas se apreciarán en conjunto tomando en cuenta la individualidad de cada una de las producidas y de acuerdo con las reglas de la sana crítica o prudente criterio, salvo que la Ley disponga expresamente una regla de apreciación distinta. III. En la valoración de los medios de prueba, la autoridad judicial, apreciará las mismas tomando en cuenta la realidad cultural en el medio probatorio”, acudiendo a la doctrina podemos citar José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil comentarios y concordancia señala que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia  del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos  que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental Couture- llama “la prueba como convicción”, así también, Víctor De Santo, en su obra “La Prueba Judicial” (Teoría y Práctica), indica: Con relación al principio de unidad de la prueba“El conjunto probatorio del proceso forma una unidad y, como tal, debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas (documentos, testimonios, etc.), señalar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme”.

El principio de comunidad de la prueba es“La prueba no pertenece a quien la suministra; por ende, es inadmisible pretender que sólo beneficie al que la allega al proceso. Una vez incorporada legalmente a los autos debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o la inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario, quien bien puede invocarla.

Principios que rigen en materia civil, y orientan a los juzgadores en la labor valorativa del universo probatorio introducido al proceso en el sentido de que toda prueba una vez ofrecida por las partes y admitida por el Juez conforme a procedimiento, se convierte en prueba del proceso y no de una sola de las partes, esto con la finalidad de llegar a la verdad real de los hechos, en cuya valoración simultáneamente también se aplica el principio de unidad o valoración conjunta de la prueba y no de manera aislada, y que el juzgador debe tomar en cuenta, pues está en la obligación de apreciar y valorar las todas las pruebas en su conjunto que deben ser integradas y contrastadas, conforme mandan los arts. 1286 del CC y 145 del Código Procesal Civil, y dentro de los sistemas de valoración de la prueba conforme arroja la citada normativa procesal, permite el sistema de valoración probatoria de acuerdo a las reglas de la prueba tasada en los casos establecidos por ley, y en otros casos de acuerdo al sistema del prudente criterio o a las reglas de la sana critica, esta última regentada bajo las directrices de la lógica, ciencia y experiencia.

III.3. Del alcance probatorio de la confesión provocada.

De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico de la Ley Nº 439  -Código Procesal Civil- señala de la confesión en sus artículos: “art. 156 (Alcance de la confesión) Existe confesión cuando la parte admite total o parcialmente la veracidad de un hecho personal o de su conocimiento, desfavorable a su interés o favorable a la del adversario; art. 157 (Clases de confesión) Existen dos clases de confesión, la judicial que podrá ser provocada o espontánea, y la extrajudicial. Es confesión judicial provocada la que una parte absolviere en virtud de petición expresa y conforme a interrogatorio de la otra parte, o dispuesta de oficio por la autoridad judicial, bajo juramento o promesa de decir la verdad y demás formalidades establecidas por Ley. Es confesión judicial espontánea la que se formulare en la demanda, la contestación o en cualquier otro acto del proceso y aun en ejecución de sentencia, sin interrogatorio previo; en éste último caso, importará renuncia a los beneficios acordados en la sentencia. La confesión extrajudicial es la que tiene lugar fuera del proceso. Cuando sea formulada por la parte o por quien legalmente la represente, surtirá el mismo efecto que la judicial en los casos en que fuere admisible la prueba de testigos. La confesión extrajudicial de la parte a un tercero tendrá el valor de presunción simple; art. 158 (Confesión de parte) Las partes podrán recíprocamente deferirse a confesión e interrogarse por conducto de la autoridad judicial en la audiencia de recepción de prueba. La confesión necesariamente se absolverá de manera personal, salvo que la Ley expresamente disponga lo contrario y art. 162 (Efectos de la confesión judicial) La confesión judicial constituirá prueba, excepto que: Estuviere excluida por la Ley respecto a los hechos que constituyen el objeto del proceso, o afectare derechos que el confesante no pudiere renunciar o transigir válidamente. Recayere sobre hechos cuya investigación o información esté prohibida por Ley. Fuere opuesta a documentos fehacientes de data anterior, ya agregados al expediente La confesión judicial hace plena prueba contra la parte que la realiza, salvo que se tratare de hechos respecto de los cuales la Ley exige otro medio de prueba o recayere sobre derechos indisponibles.

De lo que corresponde de la confesión podemos mencionar a los autores que definen como ser: Hernando DEVIS ECHANDIA, en su obraTeoría General de la Prueba Judicial” -Tomo 1- menciona que la confesión “es un medio de prueba judicial, que consiste en una declaración de ciencia o conocimiento, expresa, terminante y seria, hecha conscientemente, sin coacciones que destruyan la voluntariedad del acto, por quien es parte en el proceso en que ocurre o es aducida, sobre los hechos personales o sobre el conocimiento de otros hechos perjudiciales a quien la hace o a su representado, según el caso, o simplemente favorables a su contraparte en ese proceso.”.

Así también JAIRO PARRA QUIJANO en su libro “MANUEL DE DERECHO PROBATORIO” realiza una referencia de los alcances de la confesión señalando que es: “es la declaración que hace una parte sobre los hechos propios, o el conocimiento que tiene de los hechos ajenos, y que le perjudican o favorecen a la contraparte. Luego, del concepto destaca el autor lo siguiente: Configura una de las modalidades del testimonio, pero específica, es decir, de quien tiene la calidad de parte en el proceso. Debe versar sobre hechos, aunque se pueden hacer afirmaciones jurídicas que significarán narración simplificada de los hechos. Debe versar sobre hechos pasados. Puede versar sobre hechos personales del confesante o sobre el conocimiento que tiene de hechos ajenos, pero con la condición de que ellos le causen perjuicio.”.

Por el contenido de nuestro ordenamiento jurídico procesal civil y escritores de la materia, que nos dan a entender los esencial que es la confesión llegando a concluir que es un hecho que hace la parte o persona para perjudicarse en el proceso judicial sobre la existencia u ocurrencia de un hecho controvertido en el proceso donde se aduzca pertinente y relevante a la causa debatida, que le es propio, personal o del cual tiene conocimiento, que le trae consecuencias jurídicas perjudiciales o simplemente beneficia a su contraparte, mediante una declaración la cual debe ser libre, sin coacción de ninguna naturaleza que deba ser consciente, expresa, seria y terminante. De manera que la confesión como prueba es regina probationum o probatio probatissima, reina de las pruebas o prueba de las pruebas para la obra procesal. (Lo subrayado es nuestro).

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN.

En mérito a los fundamentos expuestos en el considerando anterior, corresponde a continuación dar respuesta a los reclamos acusados en el recurso de casación, debiendo en principio absolver los inherentes a la forma: 

Forma.

Del análisis de los reclamos contenidos en los puntos 5 y 6, se observa que atacan la inexistencia del libro de control de notificaciones en la Sala Civil Primera, aduciendo que dicho Tribunal de manera sorpresiva e ilegal, habría procedido a notificarlo en estrados judiciales con una resolución de vista, sin efectuar la audiencia correspondiente, viciando de nulidad lo obrado y por ende el Auto de Vista es nulo, al no haber celebrado la audiencia pública para conocer los fundamentos del Tribunal de apelación, lo que hace presumir que los vocales de dicha sala actúan bajo los ritualismos del anterior código, incurriendo en la violación del art. 264 de la Ley Nº 439.

Al respecto es necesario previamente entender el razonamiento asumido en el punto III.1, en sentido que la nulidad procesal en el actual modelo constitucional de derecho supone, una medida de ultima ratio aplicable en casos excepcionales en resguardo al debido proceso con incidencia al derecho a la defensa, directriz que debe ser asumida en apego a los principios o postulados que rigen ese instituto procesal, bajo un criterio de juridicidad, habida cuenta que la finalidad de la administración de justicia no es la perfección procesal, sino la solución al conflicto jurídico y la búsqueda de la paz social, siguiendo esa lógica en el sub lite los puntos reclamados al tener por fin anular obrados deben ser analizados desde la óptica de los principios que rigen a este instituto, con respecto al trámite procesal de segunda instancia en si a la celebración de la audiencia para dictar el Auto de Vista, y la falta del libro de notificación en lo que concierne al libro de notificaciones, el recurrente en ningún momento acredito su inexistencia, al margen de ellos no demostró como la ausencia del mismo le generó un perjuicio o gravamen irreparable que le cause indefensión, careciendo en consecuencia de trascendencia su reclamo, pues en palabras de Alsina donde no hay indefensión no hay nulidad.

En cuanto a la falta de señalamiento de audiencia en segunda instancia, si bien el art. 264 de la Ley Nº 439, establece dicha formalidad no obstante conforme se ha dicho en la doctrina aplicable III.1 no todo alejamiento del procedimiento implica una causal de nulidad, sino que es necesario un previo examen del hecho en función a los principios universalmente reconocidos; entre ellos, el de preclusión que para el presente caso opero, porque desde el momento en que la causa radicó en segunda instancia, pudo solicitar la producción de aquel actuado al no haberlo realizado han dejado superar el momento procesal oportuno pues no es correcto retraer el proceso a etapas ya superadas, lo cual -per se- implica una convalidación por omisión, máxime si no se acredita indefensión alguna, pues como dijimos la violación formal debe trascender en la esfera del debido proceso y tener incidencia en el derecho a la defensa de las partes, solo así se hace viable la aplicación de la sanción de nulidad del acto, resultando por ende inviable la nulidad pretendida.

En el punto 1 acusa que no existe pronunciamiento respecto a los memoriales, que responden al traslado con el recurso de apelación del demandado y la supuesta tercera interesada, situación que a su parecer importa la vulneración de las garantías constitucionales y el debido proceso al no existir igualdad entre las partes frente al Tribunal, pues su mandante tiene el derecho a ser oído como expresa la CPE, se debe precisar que la normativa no genera una mera dependencia a la contestación al recurso de apelación y al margen de ello sí el recurrente advierte alguna vulneración de interpretación por parte del Tribunal de alzada, este bien pudo reclamar en casación entonces dicha situación al no causar indefensión alguna corresponde ser acogida deviniendo en infundado su recurso de casación en la forma.

Fondo.

De las denuncias vertidas en su recurso de casación en el fondo se puede advertir que todos se encuentran concatenados a observar la interpretación errónea valoración de la prueba, y que el Ad quem debió valorar conforme a la norma procesal civil, tomando en cuenta que la confesión “es provocada cuando se produce por disposición del juez o a pedido de la parte contraria y mediante respuestas a un interrogatorio denominado pliego de posiciones. Esta es la confesión más importante en el derecho Procesal Civil y la que produce efectos probatorios importantes en el proceso judicial por las consecuencias que conlleva la misma; por lo tanto, es formal y exquisita para probar o desvirtuar los hechos conflictivos en un proceso” (sic.), y que en este caso la apreciación de la prueba de confesión provocada hace viable su pretensión.

Tomando en cuenta que todos sus reclamos están abocados a observar el fondo de la litis, es decir a la errónea valoración de la prueba confesión provocada, a los efectos de una argumentación jurídica clara y precisa, es menester tener en claro cuáles son los fundamentos que sustentan la demanda para determinar si los Jueces de grado han obrado conforme a derecho, se advierte que Roberto María Nielsen Reyes Kurschner interpone a través de sus representantes legales una acción de nulidad de escrituras públicas expresando como antecedente que: “...fecha 3 de enero de 2012 mediante Testimonio Nº 001/2012, otorgado ante la Notaria de Fe Pública No. 080 a cargo del Dr. Héctor Guzmán H., nuestro mandante suscribió una minuta de compra venta de un lote de terreno ubicado en la zona de Alto Calacoto en favor del señor Edgar Ramiro Claure Mayorga, por la suma de trescientos mil 00/100 bolivianos (Bs. 300.000,00), por una fracción de 2.500 mts.2 de superficie. Minuta que se suscribió por el compromiso verbal que se hizo entre las partes, mediante el cual el señor Claure se comprometió a realizar un proyecto y construir un complejo de viviendas populares de tal manera que el Señor Nielsen Reyes pudiese recuperar, con los predios del proyecto a ser realizados por el señor Claure, del valor al 50% del acuerdo de venta del precio de los terrenos…” líneas siguientes expresa que el  “…testimonio Nº 486/2012 nuestro mandante suscribió una escritura pública de aclaración  de venta de acciones y derechos sobre un lote de terreno, (…) y de complementación de identidad del vendedor en fecha 17 de septiembre de 2012”; se infiere que su demanda tiene esencia en que el demandado ha sido manipulado, engañado en su voluntad, a través de maniobras artificiosas, entre otras como la promesa de la construcción, logrando que firmara un documento de transferencia con un precio irrisorio, manipulando la voluntad del demandante, logrando que le vendiera el 50% de acciones y derechos del lote de terreno ubicado en la zona Alto Calacoto por la suma de Bs.300.000, que en realidad tiene el valor catastral como se evidencia del “Certificado Catastral (2-01.046-1052-0012-0000) de Bs. 2.528.892,59, teniendo en cuenta que el 50% del lote transferido seria de Bs.1.264.446,29, configurándose en una causal de nulidad de documento generando perjuicio al accionante y por escrituras públicas el suscrito Edgar Ramiro Claure Margoya, inscribió el derecho propietario en el asiento 3 y 4 del Folio Real Nº 2.01.099.00026110, además que el demandado jamás ingreso en posesión de la parte transferida del terreno. Manifestando nulidad de las escrituras públicas Nº 0001/2012 y Nº 486/201, en sus 4 incisos del art. 549 del Código Civil, así como la cancelación de inscripción en Derechos Reales del Folio Real Nº 2.02.0.99.0026110, del asiento 3 y 4. En base a este fundamento plantea nulidad del citado documento.

Por memorial de fs. 136 a 141 vta., el demandado hace mención que el demandante interpretó el objeto del contrato como abstracto y no como físico, asimismo que ninguna de las causales del art. 549 Código Civil, es viable para el presente caso, señala que se ha celebrado un contrato perfecto donde el vendedor ha recibido el precio convenido por la transferencia de terreno en acciones y derechos, se ha realizado la entrega de la documentación inherente a dicha compra y no se advierte otros tratos, ni otros pagos, ni promesas, ni existencia de error esencial en su celebración, mostrando de este modo que la base en la que sustentan la demanda de nulidad por error esencial no es pertinente, ya que no existe error pues este trata cuando las partes creen celebrar contratos distintos.

Del contenido de la prueba documental de cargo presentado por Roberto María Nielsen Reyes Kurschner, testimonio Nº 0101/2012 de compra y venta de terreno de fs. 18 a 19, testimonio Nº 486/2012 de aclaración de venta de acciones y derechos y complementación de identidad de fs. 20 y vta., información rápida de Derechos Reales de fs. 49, folio real con matricula Nº 2.02.0.99.0026110 de fs. 46 a 47, formulario de impuestos realizado por Roberto María Nielsen Reyes Kurschner de fs. 50, Certificado catastral Nº 001195583 acompañado de formulario único de registro catastral que el inmueble cuenta con todos los servicios básicos de fs. 51 a 52, planos de ubicación del bien inmueble, lote de terreno ubicado en Alto Calacoto con una superficie de 5.000 mts.2 de fs. 53 a 57, ahora bien la parte demandada Edgar Ramiro Claure Margoya en su prueba documental de descargo exhibe folio real  de fs. 46 a 47, Escrituras Públicas de fs. 18 a 20 vta., fotografías del bien inmueble de fs. 82, levantamiento geo referenciado presentado ante el GAMLP  de fs. 86 a 117, recibo de fecha 5 de octubre de 2011 por la suma de $us.105.000 por la compra d terreno del 50% de fs. 122, documento privado de 30 de septiembre de 2011 que advierte transferencia del 50% del lote de terreno objeto de la demanda por el pago de $us.105.000 de fs. 121 y vta., formulario de pago de impuestos gestión 2011 del inmueble del terreno de 5.000 mts.2, objeto de demanda que en esa fecha su valor era de Bs.366.000, como la acta de confesión provocada de cargo a Edgar Ramiro Claure Mayorga de fs. 158 y vta., confesión provocada de descargo a Roberto María Nielsen Reyes Kurschner de fs. 161 y vta., y la audiencia de inspección judicial de fs. 170 a 172.

Antes de ingresar a un mayor análisis es necesario puntualizar que conforme a lo delineado en el punto III.2, a partir de un nuevo constitucionalismo emanado por el efecto de la irradiación constitucional, el rol de Juez ha cambiado debido a que la actual forma de administrar justicia, se sustenta en base a los principios de gratuidad, publicidad, trasparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el Juez, denotándose que en el nuevo Estado Social Constitucional de Derecho, la primacía de la Constitución desplaza a la primacía de la ley, implicando que los Juzgadores apliquen un razonamiento que desborden la simple subsunción a la ley, en aplicación primaria de los principios y valores constitucionales, es por ese motivo que en la tramitación de los procesos judiciales debe asegurarse la plena eficacia material de los derechos fundamentales sustantivos, pues el proceso es un instrumento para que el Estado a través del Juez cumpla con su más alto fin, que es lograr la armonía social y la justicia material, ya que ahora los Jueces y Tribunales deben estar comprometidos con la averiguación de la verdad material y la consolidación de la justicia material.

En base a todos esos antecedentes se infiere que el recurrente pretende la nulidad del documento  de fs. 18 a 20 vta., entre otros expresando error en el objeto del contrato para la cual alega la vulneración del art. 549 del Código Civil, asimismo se debe precisar que conforme al criterio vertido en la doctrina en el punto III.3 la confesión provocada es la declaración de cualquiera de la partes que tiene por objeto declarar los hechos pasados sobre la actuación personal del confesante deben ser desfavorables al declarante y favorables a la otra parte (contra pronuntiatio) notas que corresponde examinar, naturalmente, mediante una confrontación entre los hechos confesados y las que fueron alegadas por las partes como fundamento de sus pretensiones u oposiciones, acorde con el punto III.2 de la valoración de la prueba producida, pues la autoridad tiene la labor a examinar todo el elenco probatorio, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes.

En el caso presente el demandado en su confesión provocada de fs. 158 y vta., al momento de responder el cuestionario a la pregunta 7 de fs. 157 señaló “(diga usted si esta posesión física del bien inmueble y si usted ha realizado un trámite de catastro en la Honorable Alcaldía de La Paz) respondió indicando: ¨Desde que se concretó el documento descubrí que fui engañado por el Sr. Nielsen Reyes, el me ofreció y aseguro que su terreno era 5.000 metros rectangular como esta hoja de papel. Cuando yo quise esperar el tiempo, al hacer trámites en la Alcaldía, yo descubrí que el terreno estaba afectado. Que había que entrar un metro y salir 80 centímetros y que el terreno no era rectangular  sino trapezoidal y que tenía una superficie menor a los 5.000 metros según la alcaldía. El trámite de catastro está en proceso…¨, de la confesión efectuada por el demandado se infiere la conformidad con la demanda en sentido que fue engañado en la suscripción del contrato de compra venta, alegando que el objeto sería diferente entonces dentro de ese contexto al tratarse de una acción de carácter patrimonial de orden privado corresponde acoger la confesión y declarar la nulidad del acto jurídico, en consecuencia se puede concluir que el A quo cumplió con lo determinado en el punto III.2 donde claramente se estableció que la valoración probatoria es una actividad intelectiva realizada de todo el universo probatorio en aplicación del principio de unidad y comunidad probatoria, contrastando todos los elementos de prueba para determinar cuáles resultan trascendentales y esenciales, es así que la determinación asumida por Sentencia a momento de declarar probada por haberse demostrado que solo es un lote sin limitación de ninguna naturaleza y que por confesión provocada de fs. 158 y vta., el terreno está afectado, siendo que no son las dimensiones ni forma como se transfirió haciendo denotar la indeterminabilidad del objeto del contrato de la Escrituras Públicas Nº 001/2012 y Nº 486/2012, es una decisión correcta que debe ser asimilada.

En lo que corresponde al Auto de Vista basa su decisión confesión provocada y toma de aplicación de los actos propios, en cuanto al tema de la confesión provocada  nos ratificamos en los fundamentos anteriormente expuestos, en  cuanto a la teoría del acto propio, que en doctrina  es conocido con el apotegma latino de “venire contra factum propium non valet”, que significa “nadie puede ir válidamente contra sus propios actos”, para la invocación debe tener los siguientes requisitos que son: 1) Que la primera conducta sea jurídicamente relevante, válida y voluntaria. 2) Que ella produzca objetivamente un estado de hecho que permita generar confianza o expectativas legítimas. 3) Que la segunda conducta sea contradictoria o incoherente con la primera y con ella se pretenda ejercer un derecho, facultad o pretensión. 4) Que exista identidad entre el sujeto que desarrolló la primera conducta y el que ahora pretende desconocerla con un hecho contrario, no obstante la doctrina moderna implementa nuevo presupuesto como ser  que el ordenamiento jurídico permita controvertir el acto, pues no se utiliza en los casos en que la normativa no determina una solución expresa para la contradicción a través de figuras especiales, excepciones propuestas, tal es el caso de la nulidad del acto jurídico donde el ordenamiento jurídico civil, es decir el Código sustantivo de la materia permite controvertir y contravenir el acto anterior y negarlo por existir un vicio al momento de formación del contrato, es decir, que esta teoría encuentra su límite es este tipo de caso, es claro que también existe la excepción a la regla, la cual no corresponde ser abordada por no ser motivo de litis, entonces no corresponde aplicar dicha teoría al presente caso.

En cuanto a la contestación al recurso de casación, de su análisis se desprende que se funda en los cuatro puntos de lo referido del art. 274.I núm. 2 del Código Procesal Civil, es decir contener requisitos de admisibilidad lo cual no es correcto, debido que por resolución del Tribunal de Garantías se ha dispuesto que ingrese al reclamo de casación.

En consecuencia, respecto al recurso en el fondo corresponde emitir resolución de acuerdo a lo establecido por el art. 220.IV del referido código.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42.I núm. 1 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de fecha 24 de junio de 2010, en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil se declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en apego del art. 220.IV del Código Procesal Civil se CASA el Auto de Vista Nº 178/2018 de 6 de marzo, cursante de fs. 267 a 272, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, respecto a la demanda principal por Roberto María Nielsen Reyes Kurschner, manteniendo incólume en lo demás la Sentencia de primera instancia, sin costas.

Sin responsabilidad por ser excusable el error.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Juan Carlos Berrios Albizú.