TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                          S A L A  C I V I L



Auto Supremo: 205/2019        

Fecha: 06 de marzo de 2019

Expediente: LP-94-17-S.

Partes: Miguel Humberto Tarazona Gómez c/ Ana Rosa Davezies Ávalos.   

Proceso: Nulidad de filiación paterna, exclusión de paternidad, nulidad y 

               cancelación de partida de nacimiento.                                   

Distrito: La Paz.                

VISTOS: El recurso de casación de fs. 281 a 288, interpuesto por Ana Rosa Davezies Avalos, contra el Auto de Vista Nº S-153/2017 de 29 de mayo, cursante de fs. 255 a 256 vta., y su Auto complementario a fs. 260, pronunciado por la Sala Civil Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en el proceso de nulidad de filiación paterna, exclusión de paternidad, nulidad y cancelación de partida de nacimiento seguido por Miguel Humberto Tarazona Gómez contra la recurrente; el Auto de concesión de 29 de agosto de 2017, cursante a fs. 293, Resolución de Acción de Amparo Constitucional Nº 481/2018 de fs. 318 a 323 vta., Auto Supremo Nº 1305/2018-RA de fs. 341 a 342 vta., los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

La Juez Público de Familia Nº 2 de la ciudad de La Paz emitió Sentencia Nº 443/2016 de 2 de septiembre, cursante de fs. 222 a 228, que declaró PROBADA la demanda de fs. 9 a 11 y subsanada a fs. 12, en lo que corresponde a la nulidad de filiación paterna y exclusión de la paternidad del actor Miguel Humberto Tarazona Gómez con respecto a la menor L.T.D., e IMPROBADA con respecto a la nulidad y cancelación de partida de nacimiento de la menor ya indicada, disponiendo que por ante el SERECI se proceda a la supresión del apellido paterno de “Tarazona”, como la supresión del nombre y apellidos del padre Miguel Humberto Tarazona Gómez en la Partida de Nacimiento Nº 69 de fecha 7 de julio de 2014 inscrita por ante la ORC. Nº 20101017, en el Libro 37, Folio 69, sin costas.

Resolución de primera instancia que al ser apelada por la parte demandada, fue resuelto por el Auto de Vista Nº S-153/2017 de 29 de mayo, cursante de fs. 255 a 256 vta., y su Auto complementario a fs. 260, CONFIRMANDO la sentencia apelada, fundando, en lo principal, que la recurrente se limitó a ofrecer los medios probatorios sin considerar la etapa de producción; el dictamen  pericial fue observado por la parte demandada sin embargo fue tramitada debidamente y no se advierte vulneración de normas procesales o derechos constitucionales, y si existe duda respecto al perito o se tacha de falso existe la vía idónea para hacerla valer, en tanto la prueba corresponde mantener incólume dicha prueba; la contestación y la apelación postulan argumentos contradictorios que revelan duda respecto a la relación paterna filial, por lo que no puede desaprobar el informe de ADN, ante dicho extremo se tiene certeza de la exclusión del padre biológico.

Fallo de segunda instancia que fue recurrida en casación por Ana Rosa Davezies Avalos conforme escrito de fs. 281 a 288, que mediante Auto Supremo Nº 1023/2017-RI fue declarado improcedente, habiéndose interpuesto acción de amparo constitucional por la que, mediante Resolución Nº 481/2018, se concede tutela y se deja sin efecto el Auto Supremo Nº 1023/2017-RI, habiéndose emitido nuevo Auto Supremo de admisión, que genera el análisis del recurso de casación interpuesto.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

En la forma.

1. Denunció que el Auto de Vista omitió resolver los agravios denunciados sobre: impersonería del demandante y falta de capacidad procesal, debido proceso y defensa, relacionado a la clausura del término de prueba sin permitir la introducción de la contrapericia; señalando sobre esa apreciación las siguientes denuncias:

Violación de las formas esenciales del proceso indicando infracción del art. 180 de la Constitución, señalando que el art. 233.I. del CPC., bajo el mandato constitucional deja de ser una facultad potestativa y se convierte en obligatorio, por lo no podían desconocer la obligación de disponer la contrapericia antes de resolver el litigio de fondo.

Infracción al art. 60 de la Constitución Política del Estado, argumentando que al no haber citado a la Defensoría de la Niñez para que preste asistencia especializada violó una forma esencial del proceso.

Falta de personería, sosteniendo que se apersonó Fabián Gregorio Mendizábal Zenteno, revocando el poder de fs. 20, por lo que la juez debió admitir la nueva representación, sin embargo no fue admitida.

En el fondo.

1. Acusó indebida aplicación del art. 391.III de la Ley N° 603, manifestando que se presentó recurso de apelación a fs. 243 a 244 vta., la que fue respondida por la parte contraria en forma negativa pidiendo en el otrosí se tenga por retirado su recurso de apelación de fs. 191 a 200 de conformidad al art. 391.III de la Ley Nº 603, decretando por Auto de 25 de octubre de 2016 retirada esa apelación, por lo que esa norma no era aplicable al caso de autos por la disposición transitoria segunda de la misma ley, lo que le generó indefensión al no haberse resuelto por el Auto de Vista.

2. Denunció interpretación errónea del art. 378 del Código Procesal Civil, en consideración a que el Auto de Vista fundamentó que en función a esa norma se podía solicitar audiencia pero debe observarse la utilidad, pertinencia y conducencia de la prueba, la  interpretación debió ser en lo más favorable a la niña conforme los arts. 60 y 65 de la Constitución y art. 9 de la Ley Nº 548; alegó además errada interpretación aludiendo al art. 233.I num. 3) del Código de Procedimiento Civil, manifestando que la única forma de garantizar los derechos de la niña era con la contrapericia.

Concluyó solicitando se emita Auto Supremo casando el Auto de Vista.

De la contestación al recurso de casación.

1. Señaló que los supuestos agravios que señala la parte apelante es fruto de su continua negligencia procesal, indicando que las observaciones fueron resultas por las Resoluciones de 3 de noviembre de 2015 y 15 de marzo de 2016.

2. Acusó que en su recurso de apelación solo se hizo recopilación de datos y fechas sin explicar de qué manera violaron sus derechos.

3. Señaló que existe personería y capacidad mediante el Poder Nº 851/2014 (fs. 20 y vta.) que fue admitida mediante providencia de fs. 21 vta. de obrados. Señaló que el dictamen pericial realizado por el IDIF cumplió con las formalidades y que el examen clínico de expermiograma presentado como prueba de reciente obtención cumplió con las solemnidades que corroboran que no es el padre de la menor.

Concluyó solicitando se confirme la sentencia.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE

III.1. Sobre la obligación de agotar la solicitud de complementación y enmienda.

Corresponde al recurrente que previamente a utilizar el recurso de apelación o casación, hacer uso de la facultad establecida en el art. 226.III del Código Procesal Civil, norma que en forma precisa señala que se puede: “… solicitar aclaración sobre algún concepto oscuro, corrección de cualquier error material o subsanación de omisión en que se hubiese incurrido en la Sentencia, Auto de Vista o Auto Supremo”, facultad que permite subsanar la falta de pronunciamiento por los Tribunales o Jueces de instancia, caso contrario en aplicación del principio de convalidación, al no utilizar el mecanismo para su corrección, implica una aceptación tácita de la omisión acusada, precluyendo por simple consecuencia su derecho de reclamar aspectos de nulidad no reclamados en su oportunidad, conforme determinan las normas citadas supra.

Asimismo, se debe considerar que si emitido el Auto de Vista no se hace el uso de la facultad de subsanación de omisión, no puede reclamarse en la forma aquella omisión en casación, porque el Auto Supremo está limitado a considerar determinación anulatoria cuando se otorga más de lo pedido por las partes en el Auto de Vista, conforme precisa el art. 220.III num. 2 inc. a) del Código Procesal Civil, y no en casos de omisión recursiva.

Entendimiento orientado por este Tribunal Supremo en diversos fallos entre ellos el Auto Supremo Nº 32/2015 donde señaló: “Respecto a la falta de pronunciamiento del segundo punto apelado, se debe indicar que, el Ad quem, de forma genérica arribó a la conclusión de que el Auto de 10 de junio de 2003 que resolvió las excepciones no se las puede revisar en vía del recurso de apelación porque dicha resolución hubiera causado ejecutoria, esa es una respuesta de forma general a las acusaciones relativas a la forma de resolución de las excepciones formuladas por los recurrentes.

Ahora si dicha respuesta, no satisfacía las expectativas deducidas por los recurrentes debieron formular la petición de complementación y aclaración en base al art. 239 del Código de Procedimiento Civil, el no haberlo hecho implica que los recurrentes no agotaron el mecanismo de protección oportuno para la satisfacción del reclamo que ahora se traen en casación, consiguientemente se advierte no haberse dado cumplimiento a la premisa establecida en el art. 17 parágrafo III de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial.”.

III.2. Del desistimiento tácito de la apelación diferida.

En el régimen abrogado del Código de Procedimiento Civil, respecto a la apelación diferida y su desistimiento tácito se estableció por Auto Supremo Nº 548/2012 lo siguiente: “Sin embargo existe otra eventualidad, que resulta de la parte contendiente quien habiendo interpuesto la apelación, y obtenerla en el efecto diferido, apele a la Sentencia definitiva, impugnando el fondo del asunto, sin fundamentar, o activar el recurso pendiente, si fuere el caso. En el hipotético que el apelante sólo ocupa su impugnación únicamente a la Sentencia definitiva, sin activar o manifestarse del recurso diferido, debe ser entendido como su desistimiento tácito, por un principio dispositivo, pues el juzgador debe atender sólo lo requerido por las partes, además, por un principio de preclusión y celeridad en que se halla sometido el proceso, debiendo concederse el recurso sólo en la apelación manifiesta. El desistimiento tácito, indicado, de una apelación diferida, no contraviene el principio de impugnación, por cuanto el órgano jurisdiccional al admitir la interposición ha garantizado ese derecho y dependía de la parte apelante activar éste conjuntamente con la apelación principal, para que luego se concediese el recurso al superior en grado para su Resolución”.

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

En la forma.

1. Denunció que el Auto de Vista omitió resolver los agravios denunciados sobre: impersonería del demandante y falta de capacidad procesal, debido proceso y defensa, relacionado a la clausura del término de prueba sin permitir la introducción de la contrapericia. A esta denuncia de falta omitiva de parte del Tribunal de apelación en otorgar respuestas a algunos agravios expresados en apelación, se debe indicar que la recurrente debió emplear la facultad establecida en el art. 226.III del Código Procesal Civil, respecto a la subsanación de omisión en que se hubiese incurrido el Auto de Vista, y al no utilizar el mecanismo para su corrección, implica una aceptación tácita de la omisión acusada; a más de considerar que si emitido el Auto de Vista no se hace el uso de la facultad de subsanación de omisión, no puede reclamarse en la forma aquella omisión en casación, porque el Auto Supremo está limitado a dictar determinación anulatoria de obrados solo cuando se otorga más de lo pedido por las partes en el Auto de Vista, conforme precisa el art. 220.III num. 2 inc. a) del Código Procesal Civil, y no en casos de omisión recursiva, que es la doctrina legal aplicable adoptada por este Tribunal Supremo de Justicia; resultando insostenible la denuncia establecida.

La recurrente, en función a la anterior denuncia, estableció otras infracciones de forma que deben ser respondidas. Señaló violación de las formas esenciales del proceso indicando infracción del art. 180 de la Constitución Política del Estado, argumentando que el art. 233.I. del CPC., bajo el mandato constitucional deja de ser una facultad potestativa y se convierte en obligatorio, por lo que no podían desconocer la obligación de disponer la contrapericia antes de resolver el litigio de fondo. A este agravio se debe indicar que, observando la supletoriedad del trámite ordinario civil en los procesos ordinarios de familia que disponía el Código de Familia abrogado, según la Disposición Transitoria Sexta de la Ley Nº 439, los procesos en trámite en segunda instancia se aplican las normas del Código Procesal Civil, por lo cual se comprende que las normas del Código de Procedimiento Civil abrogado no eran útiles en su aplicación en segunda instancia; sin embargo, aún se hubiera aplicado aquellas normas del Código de Procedimiento Civil abrogado, la denuncia no es correcta porque el art. 233 establecía facultad potestativa del Tribunal de apelación para abrir un periodo de prueba en ciertos supuestos, establecidos en la misma norma; en tal mérito esa era una potestad del Tribunal de alzada pero no era una obligación emergente de la norma procesal, más aun teniendo en cuenta que la apertura del plazo probatorio se producía por solicitud de parte y no de oficio, conforme señalaba el art. 232.I de la norma precitada, sin embargo, en proceso, radicada la causa ante la sala apelatoria no se solicitó se produzca prueba alguna por la recurrente, por lo que esa omisión no puede ser endilgada al Ad quem, sosteniendo una obligatoriedad que no nace de la ley.

A más, se debe señalar que este reclamo de la no producción de la contrapericia debió requerirse en forma oportuna, es decir cuando el juez providenció el 3 de noviembre de 2015 la clausura del término probatorio dando concluido el debate y, por ende, la desestimación de la contrapericia requerida, que no mereció impugnación alguna, entendiendo su conformidad tácita con esa decisión de cerrar la etapa de debate, siendo insostenible ese reclamo en casación cuando la recurrente no activó los mecanismos idóneos oportunamente en la instancia, por lo cual no se evidencia infracción del art. 180 de la Constitución Política del Estado y del art. 232 del adjetivo civil abrogado.

Así también, se denunció infracción al art. 60 de la Constitución Política del Estado, argumentando que al no haber citado a la Defensoría de la Niñez para que preste asistencia especializada violó una forma esencial del proceso; sin embargo este reclamo no fue inserto en apelación lo que inhibe realizar examen alguno, siendo una proposición de agravio en per saltum, ya que la recurrente debió instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia.

Respecto a la falta de personería de Fabián Gregorio Mendizábal Zenteno, que se hubiera revocado el poder a fs. 20 y que la juez no admitió su representación; se debe indicar que si bien por providencia de fecha 15 de mayo de 2016  se observó el mandato otorgado a Fabián Gregorio Mendizábal Zenteno, adjuntó a fs. 85 y vta., empero, la juez admitió de manera tácita ese mandato, pues no observó en actos posteriores al mandatario en su participación en proceso, a más de ello, si la situación de representación del actor causaba agravio a la recurrente debió reclamar en la primera instancia oportunamente, y al no hacerlo tácitamente consintió el contenido y forma de esa representación procesal.

Por lo manifestado no se evidencia que las infracciones denunciadas sean de relevancia para establecer una nulidad procesal.

En el fondo.

1. Se acusó indebida aplicación del art. 391.III de la Ley N° 603, manifestando que se presentó recurso de apelación de fs. 243 a 244, y a pedido de parte se decretó por Auto de 25 de octubre de 2016 por retirada esa apelación. El reclamo propuesto, si bien circunda más a un aspecto de forma, es relacionado a una decisión del Tribunal de alzada de tener por retirado una apelación diferida al no haberse fundamentado en el marco del art. 391.III de la Ley Nº 603, que a criterio de la recurrente no es aplicable al presente caso. A lo cual, se debe precisar que esa decisión es correcta, pues aun aplicando el Código de Procedimiento Civil abrogado, que se aplicaba en forma supletoria a los procesos familiares ordinarios, cuando no se activaba la apelación diferida anunciada en el recurso de apelación  a la sentencia principal se tenía un desistimiento tácito de la apelación diferida, conforme se ha expresado en la doctrina legal aplicable en el punto III.2; si el criterio de la recurrente es que no se debió rechazar ese recurso diferido por no aplicarse la Ley Nº 603, aun aplicando el régimen abrogado, se hubiera llegado a la misma conclusión de tenerse por retirado esa apelación diferida, por lo cual ese agravio es insustancial teniendo en cuenta que emerge de la omisión de la recurrente.

2. Respecto a la denuncia de interpretación errónea del art. 378 del Código Procesal Civil, en consideración a que, el Auto de Vista fundamentó que en función a esa norma se podía solicitar audiencia pero debe observarse la utilidad, pertinencia y conducencia de la prueba, añadiendo que la  interpretación debió ser en lo más favorable a la niña conforme los arts. 60 y 65 de la Constitución Política del Estado y art. 9 de la Ley Nº 548; alegó además errada interpretación aludiendo al art. 233.I num. 3) del Código de Procedimiento Civil, manifestando que la única forma de garantizar los derechos de la niña era con la contrapericia. Este agravio tiene un postulado de forma en relación a la potestad del  juez de ordenar de oficio si juzgare pertinente y necesaria, que no está reglada en el Código Procesal Civil sino en el Código de Procedimiento Civil derogado, en ese margen, la norma atribuía al juez la facultad de requerir prueba cuando juzgare que la prueba producida no resultare suficiente, lo cual no ocurrió en obrados, al contrario, el juez clausuró el periodo de prueba para permitir los alegatos y en su consecuencia dictar sentencia; en tal circunstancia, el reclamo de la no producción de la contrapericia debió requerirse en forma oportuna, es decir cuando el juez providenció el 3 de noviembre de 2015 (ver fs. 139) la clausura del término probatorio con lo que concluyó el debate, no dando lugar a la contrapericia requerida,  que no fue impugnada por la recurrente, ya que si consideraba que era fundamental debió reclamar sobre el cierre de la periodo probatorio e instar al juez de la causa su producción, sin embargo al no provocar reclamo se comprende su conformidad tácita con esa decisión; en tal caso  se verifica que la recurrente no activó los mecanismos idóneos oportunamente en la instancia; e incluso, no requirió al Tribunal de Alzada producir esa contrapericia si creía necesaria, por lo que el alegar los derechos de la niñez no sustrae su obligación procesal de activar los mecanismos procesales de  impugnación que la ley permite en forma oportuna, por lo cual no se evidencia violación de los arts. 60 y 65 de la Constitución  Política del Estado y art. 9 de la Ley Nº 548, ni infracción  del art. 378 del Código Procesal Civil, que inadecuadamente se ha denunciado.

Por lo manifestado corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, ejerciendo la facultad conferida por los arts. 41 y 42.I num. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el  recurso de casación de fs. 281 a 288, interpuesto por Ana Rosa Davezies Avalos, contra el Auto de Vista Nº S-153/2017 de 29 de mayo, cursante de fs. 255 a 256 vta., y su Auto complementario a fs. 260, pronunciado por la Sala Civil Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz. Con costos y costas a la recurrente.

Se regula el honorario del abogado de la parte demandante en la suma de Bs. 1000.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Marco Ernesto Jaimes Molina.