TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                          S A L A  C I V I L


Auto Supremo: 198/2019

Fecha: 06 de marzo de 2019

Expediente: SC-112-18-A

Partes: Julio Egüez Justiniano c/Hortensia Candelaria Vargas Vargas, Banco

            BISA S.A. y otro.

Proceso: Nulidad parcial del 50% de la garantía hipotecaria constituida dentro

               de tres contratos de préstamo bancario de dinero y consiguiente

               nulidad del proceso coactivo.

Distrito: Santa Cruz.


VISTOS: Los recursos de casación de fs. 1.416 a 1.424 y de fs. 1.431 a 1.435, el primero interpuesto por el Banco BISA S.A., a través de su representante legal Daniel Roberto Rodríguez Costas y el segundo interpuesto por Mario Albar Derpic Linares en su calidad de Síndico Liquidador de la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo Guapay en liquidación, ambos recursos contra el Auto de Vista Nº 030/2018 de 12 de abril, cursante de fs. 1.407 a 1.409 vta., pronunciado por la Sala Cuarta Civil, Comercial, Familia, Niñez, Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz dentro el proceso de nulidad parcial del 50% de la garantía hipotecaria constituida en tres contratos de préstamo bancario de dinero y consiguiente nulidad del proceso coactivo seguido por Julio Egüez Justiniano contra Hortencia Candelaria Vargas Vargas, Juan Sandoval Gutiérrez y Banco BISA S.A.; la concesión cursante a fs. 1.444; Auto Supremo de Admisión Nº 773/2018-RA, cursante de fs. 1453 a 1455; todo lo inherente; y:   

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO.

1. Julio Egüez Justiniano  interpuso demanda de nulidad parcial del 50% de la garantía hipotecaria constituida en tres contratos de préstamo bancario de dinero y consiguiente nulidad del proceso coactivo por memorial,  cursante de fs. 1.177 a 1.183 vta., subsanada de fs. 1.189 a 1.191 vta.; durante la tramitación del proceso a tiempo de apersonarse Mario Albar Derpic Linares en su calidad de Síndico Liquidador de la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo Guapay, en liquidación, presentó incidente de nulidad de obrados mediante memorial cursante de fs. 1.348 a 1.351, que fue resuelto por Auto de 15 de febrero de 2017, cursante de fs. 1.375 a 1.377 vta., resolución por la que el Juez Público Civil y Comercial Sexto de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra DECLINÓ competencia al Juzgado Público Civil y Comercial Segundo de la Capital donde se encuentra el proceso de disolución y liquidación de la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo Guapay en liquidación.

2. Notificado el demandante Julio Egüez Justiniano con el Auto Definitivo Nº 15 de febrero de  de 2017, cursante de fs. 1.375 a 1.377, impugnó dicha resolución mediante recurso de reposición bajo alternativa de apelación cursante de fs. 1.383 a 1.384, mismo que fue resuelto por Auto de 18 de abril de 2017, cursante de fs. 1.391, declaró NO HABER LUGAR al recurso de reposición; sin embargo, al haberse planteado la apelación alternativa, concede el recurso en efecto suspensivo que fue resuelto por Auto de Vista Nº 030/2018 de 12 de abril, cursante de fs. 1.407  a 1.409 vta., que REVOCÓ el Auto de 15 de febrero de 2017, cursante de fs. 1.375 a 1.377, disponiendo proseguir con la tramitación de la causa reencauzando procedimiento y en cumplimiento al art. 123 de la Ley Nº 1488, integre a la litis al Síndico Liquidador de la Entidad de Intermediación Financiera intervenida por ASFI; debiendo ser citado con la demanda, sin necesidad de anular obrados.

El Tribunal de alzada revocó el Auto Definitivo Nº 69 de 15 de febrero de 2017 bajo los siguientes argumentos:

Que este proceso ordinario no puede ser soslayado por el Órgano Judicial, debiendo el Juez natural asumir su competencia y resolver en derecho, ya sea las excepciones opuestas como la eventual emisión de la respectiva sentencia.

Identificando las normas aplicables a la materia y tomando en cuenta que existe una persona jurídica en liquidación que es la Mutual de Ahorro y Préstamo Guapay, así como también existe la entidad adjudicataria de los créditos vigentes Banco BISA S.A., y un ente interventor que es la ASFI. La Ley Nº 1488 de 14 de abril de 1993, Capítulo IV: PROCEDIMIENTO DE SOLUCIÓN en su art. 124 (Texto ordenado aprobado por DS 26581 de 3 de abril de 2002), establece que bajo ningún punto de vista la Ley califica de “juicio” sino de “procedimiento”; la norma establece un mecanismo que el Juez de la Liquidación Forzosa Judicial, art. 133 de la Ley Nº 1488 (Texto ordenado aprobado por DS 26581 de 3 de abril de 2002), asume una participación de acompañamiento a la organización de la Solución y no tiene un rol jurisdiccional tradicional propio de los procesos contenciosos. Autoridad que finalmente dictará sentencia de grados y preferidos en el orden que corresponda, art. 134 inc. d) Ley Nº 1488 (Texto ordenado aprobado por DS 26581 de 3 de abril de 2002).

Entonces, dado que se tiene una remisión expresa al procedimiento de la quiebra comercial regulada en el Libro Cuarto del Código de Comercio, se tiene que dejar en claro que se trata de procedimientos especiales, por ende resulta ser acorde a la naturaleza misma de la quiebra, que en todo caso no se rige por procedimientos ordinarios como erradamente entendió el Juez de la causa, al declarar la declinatoria al Juez “donde se encuentra el proceso de solución y liquidación”.

La solución de Entidades de Intermediación Financiera intervenidas no se constituye en un proceso ordinario normal, ya que cuenta con un procedimiento especial que en ninguna parte de la normativa, señala que se deban acumular procesos ordinarios (o suspenderlos indefinidamente) instaurados contra la entidad intervenida (o con la entidad adjudicataria de la cartera de créditos), al juez que conozca del proceso de Solución, máxime si como en el caso presente ya se habría dado la participación del Banco Bisa S.A. (EIF adjudicataria de la cartera de créditos). El Banco Bisa S.A. es precisamente la entidad coactivante en el proceso coactivo contra el cual se ha instrumentado el presente proceso ordinario.

La única suspensión procesal establecida en la norma, es la contenida en el art. 122 de la Ley Nº 1488 (Texto ordenado aprobado por DS 26581 de 3 de abril de 2002).

La Solución, no tiene por mira solo la liquidación del patrimonio (como si la tendría una ejecución ordinaria sobre bienes determinados); tiene efectos y caracteres que le son particulares, tales como el pago de los acreedores (pagos de obligaciones privilegiadas), pero sobre todo, el resguardo de los intereses de los usuarios, depositantes y ahorristas; administrando en su procedimiento de “Liquidación Forzosa Judicial”, aquellas sentencias paralelas sobre derechos litigiosos con efectos de cosa juzgada.

En conclusión el Ad quem dedujo que la decisión contenida en la resolución impugnada, contravino los principios de legalidad y sobre todo, lejos de adecuarse a la real competencia del juez natural, atentó contra los principios de eficiencia y eficacia del Órgano Judicial, ya que al anular todo el proceso no aportó definitivamente a la solución de la presente controversia, así como tampoco fue correcto declinar y desconocer su propia competencia para acumular la presente causa al procedimiento de Liquidación Forzosa Judicial de la Entidad de Intermediación Financiera intervenida, obrando incorrectamente.

   

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU RESPUESTA.

Del recurso de casación de fs. 1.416 a 1.424, interpuesto por el Banco BISA S.A. a través de su representante legal Daniel Roberto Rodríguez Costas, se desprende que el recurrente expone como reclamo lo siguiente: 

1. El Auto de Vista carece de pertinencia, fundamento, motivación y exhaustividad, dejándolos en estado de indefensión al no existir una respuesta positiva o negativa para saber si el Auto de 15 de febrero de 2017, que originó el recurso de reposición bajo alternativa de apelación del demandante, es un auto de carácter definitivo que pone fin al litigio y coarta el procedimiento ulterior; como define el art. 211 del Código Procesal Civil, tampoco existe respuesta positiva o negativa respecto a si el Auto de carácter definitivo puede ser impugnable por vía de recurso de apelación directa como lo establecen los art. 261 y 260.I del Código Procesal Civil, del mismo modo no se pronuncia sobre si el Auto Definitivo que pone fin al litigio y corta procedimiento ulterior, es impugnable en la vía del recurso de reposición bajo alternativa de apelación esto en aplicación de la restricción del art. 261 del Código Procesal Civil, siendo que dichos argumentos fueron expuestos en la contestación al recurso de reposición cursante de fs. 1.390 vta., fs. 1393 a 1394 y de fs. 1.401 a 1.402, planteado por el demandante contra Auto definitivo de 15 de febrero de 2017, vulnerándose los arts. 253, 256, 260 y 265.I del Código Procesal Civil.

Petitorio.

Solicitando dictar Auto Supremo anulando obrados y por pertinencia se ordene a las Autoridades recurridas, pronunciarse sobre los puntos resueltos por el inferior en la resolución que rechaza el recurso de reposición de 18 de abril de 2017, conforme al art. 220.III. c) del Código Procesal Civil, por falta de alguna diligencia o trámite declarados esenciales, falta expresamente penada con la nulidad por la Ley, esto por la falta de pertinencia a los puntos resueltos.        

Del recurso de casación de fs. 1.431 a 1.435, interpuesto por Mario Albar Derpic Linares en su calidad de síndico liquidador de la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo Guapay en liquidación, se desprende el siguiente reclamo:     

1. El Tribunal de apelación, no tomó en cuenta el principio de fuero de atracción que orienta en sentido de establecer la competencia a un solo juzgador para el conocimiento de ciertos casos, por economía procesal y para evitar división de la decisión sobre todo si se trata de un solo patrimonio y conforme a este principio la competencia del juez del proceso de liquidación para el conocimiento de todas las acciones, impidiendo la posibilidad de iniciar acciones de forma paralela a está, vulnerándose el art. 126 de la Ley Nº 1488, Ley de Bancos y Entidades Financieras, así como Autos Supremo Nros. 502/2016 y 158/06.

Petitorio.

No contiene un petitorio expreso de acuerdo a los argumentos expuestos en el recurso de casación se desprende que solicita revocar el Auto de Vista impugnado.

De la respuesta al recurso de casación.

El actor contestó el recurso de casación presentado por el Banco BISA S.A., manifestando que el mismo en la forma y fondo, son inmotivados e improcedentes porque no cumplen la exigencia sine quanon de expresar agravios en la forma que enseña el art. 274.I. núm. 3 del Código Procesal Civil, por lo que solicitó a este Tribunal Supremo declarar improcedente el recurso de casación con costos y cosas.  

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO.

III.1. Del principio Pro actione y Pro Homine.

Al respecto el Auto Supremo N° 1114/2016 de 23 de septiembre, orientó: “Para tener una idea más clara de estos principios, resulta pertinente referirnos, entre otras resoluciones emitidas por este Tribunal Supremo de Justicia,  al Auto Supremo Nº 630/2015-L de 4 de Agosto, donde se señaló lo siguiente: “Los principios procesales tienen por objetivo la tutela inmediata de los derechos fundamentales, principios como el pro Homine y pro actione, entendiéndose por el primero, conforme al criterio expuesto por la Prof. argentina Mónica Pinto en sus innumerables trabajos y publicaciones, “...de un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria”. También dentro del análisis del principio pro Homine, no se podría dejar de lado al criterio denominado pro actione, que está directamente vinculado con los derechos a la tutela judicial efectiva y al acceso a la Justicia, en tal sentido, este es una manifestación del principio pro Homine en el ámbito procesal, en virtud del cual, la interpretación de una disposición legal debe hacerse en el sentido que sea lo más accesible posible a un adecuado y recíproco sistema garantista, en el cual prevalezca más la Justicia que cualquier formalismo extremo que obstaculice u obstruya una tutela constitucional efectiva. “…el principio pro Homine deriva el pro actione, en virtud del cual debe garantizarse a toda persona el acceso a los recursos desechando todo rigorismo o formalismo excesivo que impida obtener un pronunciamiento sobre las pretensiones o agravios invocados, precautelando el derecho de las partes a que su impugnación se patentice, garantizando así el derecho de acceso a la Justicia, concretando así el acceso a los recursos. De lo que se establece que los requisitos formales no deben primar sobre el derecho sustancial, debiendo realizar una ponderación entre el incumplimiento de la formalidad con el derecho a recurrir, en caso de dudas interpretarse a favor del recurrente…”, así ha expresado la Sentencia Constitucional Nº 0010/2010-R de 6 de abril de 2010. Entonces, la incorporación de aquellos principios que vinculados con la irrestricta vigencia de esos derechos, exige estar siempre a la interpretación que más favorece a su vigencia. 

Conforme al art. 180-I de la Constitución Política del Estado, la jurisdicción ordinaria se fundamenta en principios procesales como celeridad que obliga a resolver los procesos evitando dilaciones en su tramitación; el de eficiencia para una administración pronta evitando la demora procesal, la inmediatez que promueve la solución oportuna y directa de la jurisdicción en el conocimiento y resolución de los asuntos; el de verdad material que obliga a verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a las decisiones adoptando las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley aun cuando no hayan sido propuestas por las partes; el de eficacia y debido proceso, entre otros, e igualmente, a la justicia constitucional le dota de principios con el objetivo de tutela inmediata de los derechos fundamentales como el de celeridad, verdad material, el no formalismo por el cual, sólo deben exigirse las formalidades estrictamente necesarias para la consecución de los fines del proceso, el principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal supone que las formalidades no impidan el logro de los objetivos del derecho sustancial, por ello en virtud a él, siempre que el derecho sustancial pueda cumplirse a cabalidad, el incumplimiento o inobservancia de las formalidades no debe ser causal para que aquél no surta efecto. Lo anterior no significa que se pueda caer en el permanente error de considerar este principio como un postulado constitucional excluyente que impide la coexistencia de las normas sustantivas y formales. E incluso, el principio del debido proceso, vinculado con el derecho formal no ha sido instituido para salvaguardar un ritualismo procesal estéril que no es un fin en sí mismo, sino esencialmente para salvaguardar un orden justo que no es posible cuando, pese a la evidente lesión de derechos, prima la forma al fondo.”

III.2. Liquidación forzosa de entidades financieras según la Ley N° 1488.

Al respecto la Ley N° 1488 de 14 de abril de 1993 en los artículos 120 a 140 desarrolló el procedimiento de la liquidación forzosa de Bancos y Entidades Financieras señalando: el art. 120 de manera literal señaló: “I. La Superintendencia procederá a tomar posesión de la entidad con el objeto de disponer su liquidación o venta forzosa, cuando una entidad financiera incurra en una o más de las siguientes causales: (a) Cuando no se hubiere regularizado la situación de acuerdo a los Artículos 112, 113 y 114; (b) Cesación de pagos conforme a las prescripciones del Código de Comercio; y (c) Reducción de su capital pagado y reservas a menos del cincuenta por ciento(50%).”

Por otro lado los siguientes artículos manifestaron lo siguiente: art. 122: “El Superintendente, asumirá las funciones de liquidador y síndico con las facultades que le señala la presente Ley y el Código de Comercio en lo conducente. Para ello podrá: 1. Delegar esta función en liquidadores, como representantes suyos y con los poderes que les confiera para que procesen la liquidación. 2. Contratar abogados, auditores financieros, contadores, profesionales y empleados que considere necesarios, dependientes todos de la entidad financiera en liquidación. 3. Mantener en funciones temporales a los empleados de la entidad financiera en liquidación que considere necesarios. c.c. LBEF Arts. 120, 125 y 154 Num. 11) C. de C. Arts. 1558, 1560, 1563, 1567 al 1569 y 1689 D.S. 22203, 26 mayo 1989, Arts. 16 y 31.”, art. 124: “La Superintendencia procederá al cierre de la entidad y notificará públicamente sobre la suspensión y prohibiciones de las atribuciones de los directores y administradores de la entidad financiera en liquidación. Publicada la notificación, nadie podrá hacer pagos, adelantos, compensaciones o asumir obligaciones por cuenta de dicha entidad financiera en liquidación, con los fondos, bienes o valores pertenecientes a ésta, que tuviese en su poder. c.c. LBEF Arts. 123, 125, 126 y 154 Num 11) C. de C. Arts. 1582, 1599, 1604 y 1688.” Art. 125: “La Superintendencia asumirá la personería jurídica de la institución en liquidación para todos los efectos legales, sin restricción alguna. c.c. LBEF Arts. 120, 122 y 154 Num. 11) C. de C. Arts. 1558 y 1689”. Art. 126: “Ninguna sentencia judicial o resolución administrativa que se dicte después de publicada la resolución de liquidación, podrá constituir gravamen especial sobre parte o la totalidad del activo de la entidad en liquidación. No se darán curso a acciones judiciales o administrativas que se entablen con posterioridad, ni se decretarán embargos o medidas precautorias por obligaciones contraídas con anterioridad a la resolución de liquidación y mientras tal situación se mantenga en vigor. Las autoridades administrativas y judiciales, suspenderán la tramitación de las acciones respectivas y, de oficio, harán conocer a la Superintendencia antecedentes sobre las demandas o acciones iniciadas para ser acumuladas al proceso general de la liquidación. Los procesos con sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, pronunciadas con anterioridad a la fecha de la resolución de liquidación, ingresarán en la distribución de la masa liquidatoria como acreencias concursales directamente aceptadas. c.c. LBEF Arts. 120, 122 y 125 C. de C. Arts. 1490, 1514, 1591 y 1685 D.S. 21576, 14 abril 1987 D.S. 22203, 26 mayo 1989, Art. 37 Ley 1600, 28 octubre 1994, Art. 22 LPCP 1864, 15 junio 1998, Art. 41.” Art. 131: “Con intervención de Notario de Fe Pública, se levantará inventario de activos y pasivos, de los libros, archivos, correspondencia y todos los documentos de la entidad en liquidación. Se conservará una copia de los inventarios en la Superintendencia, otra copia se archivará en la oficina de la liquidación y una tercera en el registro del Notario de Fe Pública. Las personas con legítimo interés, podrán obtener de la Superintendencia información de los inventarios a que hace referencia el presente Artículo. c.c. LBEF Arts. 38, 39, 122,125 y 135 C. de C. Arts. 1563 Num. 2) y 1604.” Art. 132: “La Superintendencia notificará públicamente para que todo propietario de bienes o valores dejados en custodia, fideicomiso, cobranza o depósito retire sus bienes dentro de ciento ochenta (180) días, a partir de la notificación pública. Vencido este plazo, el Superintendente autorizará la apertura e inventariación del contenido de cualquier caja de seguridad, bóveda o cofre con participación de un Notario de Fe Pública. c.c. LBEF Art. 39 Nums. 5), 8), 13) y 14) C. de C. Arts. 1387, 1389, 1409, 1411, 1428 y 1611 Nums. 1), 4) y 5).” Art. 133: “La Superintendencia notificará públicamente para que toda persona que tenga acreencias contra la entidad financiera en liquidación, inscriba su acreencia con la documentación probatoria suficiente, dentro de los noventa (90) días posteriores a la fecha de la notificación pública y en el lugar señalado en la misma. Los derechos de los acreedores que se presenten después del plazo señalado, se harán valer en la vía ordinaria. c.c. LBEF Art. 37, 38, 39 Nums. 5), 8), 12) al 14), 20) y 24) y 53 C. de C. Arts. 1551 Num. 9), 1576 y 1625 D.S. 23881, 11 octubre 1994.” Art. 134: “La Superintendencia, dentro de los noventa (90) días de presentada la solicitud, aprobará o rechazará las acreencias reclamadas, notificando públicamente sus determinaciones. c.c. LBEF Arts. 133, 135 y 136 C. de C. Arts. 1628 y 1629.” Art. 135: “La nómina de acreencias aprobadas con las respectivas resoluciones previamente protocolizada, será remitida al Juez de la liquidación para que determine las prelaciones que correspondan conforme a ley. c.c. LBEF Arts. 133,134 y 137 C. de C. Arts. 1493, 1611 y 1628 C.C. Arts. 1345, 1346, 1353 y 1357 LBCB 1670, 31 octubre 1995, Art. 38 Inc. e).” Art. 136: “El titular de una acreencia rechazada, podrá en el plazo de quince (15) días de la notificación pública, interponer recurso de revisión ante el juez de la liquidación, acompañando prueba instrumental respaldatoria del reclamo, salvando otros mejores derechos. Este procedimiento no interfiere ni suspende el proceso de liquidación. c.c. LBEF Art. 134 C. de C. Art. 1629.” Art. 137: “La Superintendencia dispondrá de los bienes y derechos para cubrir las acreencias aceptadas de acuerdo a la resolución judicial de grados y preferidos. La Superintendencia depositará los fondos o valores de la entidad financiera en liquidación en uno o más bancos del sistema a su elección, en cuentas que reditúen intereses. c.c. LBEF Arts. 134 y 135 C. de C. Arts. 1634, 1636, y 1637 LBCB 1670, 31 octubre 1995, Art. 38 Inc. e) ARTÍCULO 138°.- La Superintendencia publicará por cuenta de la entidad en liquidación dos (2) veces al año, estados financieros que informen sobre la situación de ésta. c.c. LBEF Arts. 94 y 96.” Art. 139: “Si después de pagadas las acreencias conforme a los Artículos anteriores, quedaren recursos económicos o valores del activo, deberán pagarse intereses sobre el capital de las acreencias extraconcursales y luego sobre las concursales, desde la fecha en que se dispuso la liquidación hasta la fecha del pago de tales acreencias. La tasa de interés aplicable será la pasiva promedio de los cuatro (4) bancos con las mayores captaciones en el sistema o la tasa más aproximada a ésta que le permita dicho activo. c.c. LBEF Arts. 42, 121, 127, 128 y 137 C. de C. Art. 1642.” y el Art. 140: “La Superintendencia elaborará un Balance de Liquidación y convocará a la Junta de Accionistas de la entidad financiera en liquidación para la distribución de remanentes, si hubieran, y para declarar extinguida la personalidad jurídica de la entidad en liquidación, con aprobación de un Juez de Partido en lo Civil. c.c. LBEF Arts. 138 y 139 C. de C. Arts. 1634, 1639, 1642, 1644 y 1649.”

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN.

1. El Banco BISA S.A. a través de su representante legal Daniel Roberto Rodríguez Costas, reclamó que el Auto de Vista carece de pertinencia, fundamento, motivación y exhaustividad, al no existir una respuesta positiva o negativa para saber si el Auto del 15 de febrero de 2017, que originó el recurso de reposición bajo alternativa de apelación del demandante, es un auto de carácter definitivo que pone fin al litigio y coarta el procedimiento ulterior como lo define el art. 211 del Código Procesal Civil, tampoco existe respuesta positiva o negativa, respecto a si el Auto de carácter definitivo puede ser impugnable por vía de recurso de apelación directa, como establece el art. 261 y 260.I del Código Procesal Civil, vulnerándose los arts. 253, 256, 260 y 265.I del Código Procesal Civil.

Al respecto si bien resulta evidente que existen medios de impugnación adecuados para cada resolución emitida por el juez o tribunal, el derecho de impugnación se traduce en la respuesta efectiva que otorgó el Tribunal Ad quem respecto a los agravios expresados en los recursos.

Por otro lado el nuevo orden constitucional resulta ser más flexible en cuanto a la efectivización de los derechos entre ellos el derecho a la impugnación que se efectiviza con una respuesta concreta a los agravios expresados en el recurso, dejando de lado los excesivos formalismos que constituyen un muro de contención infranqueable para que la persona pueda ejercer los derechos que el orden constitucional le reconoce.

En ese sentido como se tiene desarrollado en la doctrina aplicable al presente caso del considerando III.1, la incorporación al ordenamiento jurídico boliviano de un nuevo ordenamiento constitucional presenta nuevos desafíos que hacen su aplicación por los Tribunales, significando también la incorporación de aquellos principios vinculados con la irrestricta vigencia de esos derechos, exige estar siempre a la interpretación que más favorece a su vigencia. En virtud al principio -pro Homine- el juzgador debe interpretar y aplicar aquellas normas que resulten más favorables para la persona y sus derechos. Asimismo el principio pro actione debe garantizar a toda persona el acceso a los recursos desechando todo rigorismo o formalismo excesivo que impida obtener un pronunciamiento sobre las pretensiones o agravios invocados, precautelando el derecho de las partes a que su impugnación se patentice, garantizando así el derecho de acceso a la Justicia, concretando así la vía a los recursos. De lo que se establece que los requisitos formales no deben primar sobre el derecho sustancial, debiendo realizar una ponderación entre el incumplimiento de la formalidad con el derecho a recurrir, en caso de dudas interpretarse a favor del recurrente como lo ha expresado el Tribunal Constitucional en varios fallos constitucionales, como la SC Nro. 0010/2010-R de 6 de abril de 2010.

De lo expresado supra y de la revisión del proceso se establece que el Juez de la causa, mediante Auto de 18 de abril de 2017, cursante a fs. 1.391 de obrados, rechazó el recurso de reposición por su manifiesta improcedencia, aclarando que este es un medio que solo permite atacar providencias y autos interlocutorios, sin embargo concedió el recurso de apelación alternativo en efecto suspensivo ante el Tribunal de alzada, por lo que este órgano de segunda instancia consideró el recurso y realizó el análisis pertinente de los reclamos expuestos en la impugnación, resolviendo el aludido recurso el cual fue concedido, asumiendo su competencia toda vez que de por medio existía ya un recurso de apelación en el que se materializa el derecho a la impugnación y la doble instancia da la posibilidad de que un juez o tribunal, revise la decisión asumida por el A quo, siendo clara la expresión de agravios que ameritaban una respuesta efectiva por parte del órgano jurisdiccional.

Realizado el análisis anterior verificamos que el Tribunal de alzada actuó de acuerdo a su competencia y absolvió los reclamos efectuados y dejando de lado el excesivo formalismo en función de efectivizar la impugnación.

Consiguientemente no se advierte vulneración de los arts. 211, 253, 256, 260.I y 265.I del Código Procesal Civil, como erróneamente sostiene el recurrente.

2. Del recurso de casación interpuesto por Mario Albar Derpic Linares en su calidad de sindico liquidador de la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo Guapay en liquidación, reclamó que el Tribunal de apelación no tomó en cuenta el principio de fuero de atracción que orienta en sentido de establecer la competencia a un solo juzgador para el conocimiento de ciertos casos por economía procesal y para evitar división de la decisión sobre todo si se trata de un solo patrimonio y conforme a este principio la competencia del juez del proceso de liquidación para el conocimiento de todas las acciones, impidiendo la posibilidad de iniciar acciones de forma paralela a esta, vulnerándose el art. 126 de la Ley Nº 1488, Ley de Bancos y Entidades Financieras, así como AA.SS. Nros. 502/2016 y 158/06.

De la revisión de los antecedentes del proceso, la parte actora inició demanda ordinarizando un proceso coactivo fenecido que fue tramitado en el Juzgado Cuarto de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Cruz, cuya base fue la Escritura Pública Nº 229/1999 de 17 de marzo, inscrito bajo el asiento B-3, con Matrícula Computarizada Nº 70119900021313.

La pretensión del demandante en la presente acción ordinaria es de nulidad parcial del 50 % de la garantía hipotecaria constituida en tres contratos de préstamo de dinero entre su esposa Hortencia Candelaria Vargas Vargas y la Mutual de Ahorro y Préstamo Guapay intervenida en transferencia de su cartera de créditos a favor del Banco Bisa S.A.

Ahora bien descrito los antecedentes a efectos de dar respuesta al agravio se pasa a explicar lo siguiente:

a) En el contexto de la Ley Nº 1488 de 14 de abril de 1993, lo que respecta a la liquidación forzosa de entidades financieras, tenía como presupuesto que la Superintendencia de Bancos, actúe como síndico en representación del ente bancario en liquidación como se tiene descrito en la doctrina aplicable al presente caso del considerando III.2.

En ese margen y por la hermenéutica de la aludida Ley Nº 1488, según el art. 126, los procesos que estaban sustanciándose debieron ser comunicados al Superintendente de Bancos a efecto que este posteriormente, acumule esas pretensiones ante el juez liquidador para que dicte los grados y preferidos.

Debe precisarse también que el juez liquidador tenía como función principal emitir determinación de preferencia y prelación de pagos, lo cual suponía que aquellos procesos acumulados en realidad eran considerados como pretensiones de obligaciones en los que el Banco era el sujeto pasivo y en ello se establecía de acuerdo a la resolución judicial de grados y preferidos el pago de esas obligaciones, así establecía el art. 126 de la Ley N° 1488.

b) Por otro lado la Ley Nº 2297 de 20 de diciembre de 2001, modificó la totalidad de la estructura de liquidación, así en su Capítulo V, arts. 133 a 140 desarrollando para efecto de la liquidación forzosa judicial, que el Intendente Interventor procederá a transferir la totalidad de los activos registrados en el balance de la entidad a la fecha de su intervención a favor de un fideicomiso para liquidación forzosa judicial, en el caso presente al Banco Bisa S.A. El fideicomiso se instrumentará mediante un contrato estándar elaborado por la Superintendencia y se regirá por lo dispuesto en el Título Séptimo, Capítulo Cuarto, Sección Tercera del Código de Comercio, con las precisiones señaladas en el art. 137 y siguientes de la referida Ley Nº 2297, al respecto el art. 137 inc. a), refiere: “El objeto del fideicomiso será la administración, cobranza, realización de activos y derechos expectaticios, para que con los activos o el producto de éste fideicomiso se honren las acreencias que se encontraren pendientes de pago conforme a la resolución de prelaciones que dicte el Juez de Partido en cumplimiento al Artículo 137º de la presente Ley.”

Por otro lado el fiduciario es el responsable de la administración de los activos y de pagar a los beneficiarios en la forma prevista por los arts. 136 y 137 de la aludida Ley Nº 2297, por consiguiente no corresponde la designación de un síndico.

De lo expuesto se debe considerar que el anterior régimen de aplicación de la Ley N° 1488, quedó derogado por el art. 13 de la Ley N° 2297 que de forma literal establece: “Se sustituye en el Título Noveno de la Ley Nº 1488, la integridad del Capítulo I, los Artículos 116º y 119º del Capítulo II, y la integridad del Capítulo III, que en lo sucesivo tendrán el siguiente texto.”

Conforme lo descrito supra, se puede establecer que el régimen de aplicación de la liquidación forzosa de las entidades bancarias en la anterior norma fue totalmente modificado, creándose las figuras del fideicomiso y del fiduciario; limitando la labor de la Superintendencia de Bancos únicamente en la etapa de solución, creación del fideicomiso y suscripción del contrato con la entidad fiduciaria, no existiendo en esta estructura un síndico o actuante en representación de la entidad liquidada, a diferencia de la Ley N° 1488.

Se debe también manifestar que el juez liquidador mantenía su objetivo de establecer los grados y preferidos, además de hacer cumplir el contrato del fideicomiso.

Establecidos estos dos regímenes de la liquidación forzosa totalmente antitéticos entre sí, no podría confundirse y aplicar normas en forma ultractiva por la estructura de cada forma de liquidación de las referidas leyes. En ese margen el art. 126 de la Ley N° 1488, sostenía: “Ninguna sentencia judicial o resolución administrativa que se dicte después de publicada la resolución de liquidación, podrá constituir gravamen especial sobre parte o la totalidad del activo de la entidad en liquidación. No se darán curso a acciones judiciales o administrativas que se entablen con posterioridad, ni se decretarán embargos o medidas precautorias por obligaciones contraídas con anterioridad a la resolución de liquidación y mientras tal situación se mantenga en vigor. Las autoridades administrativas y judiciales, suspenderán la tramitación de las acciones respectivas y, de oficio, harán conocer a la Superintendencia antecedentes sobre las demandas o acciones iniciadas para ser acumuladas al proceso general de la liquidación. Los procesos con sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, pronunciadas con anterioridad a la fecha de la resolución de liquidación, ingresarán en la distribución de la masa liquidatoria como acreencias concursales directamente aceptadas.”, artículo que tenía el propósito de que no existan otros procesos en los que se establezcan obligaciones de parte de la entidad bancaria en liquidación, por cuanto la Superintendencia de Bancos actuaba como un ente receptor de estas pretensiones de obligaciones para que luego sean acumuladas ante el juez liquidador y establezca su grado de preferencia de pago.

Sin embargo con las modificaciones incluidas en la Ley N° 2297, ya no resultaba necesario esas notificaciones a la Superintendencia de Bancos y posterior acumulación ante el juez liquidador, porque se concibió una etapa de solución que tenía por objeto, según el art. 124: “A los efectos de la presente Ley, se entiende por procedimiento de solución aquel destinado a proteger los depósitos del público y otras obligaciones privilegiadas, con carácter posterior a la intervención y previo a la revocatoria de la licencia de funcionamiento de la entidad de intermediación financiera intervenida…”, por ello es que no era necesario una acumulación de procesos y de ahí que se derogó esa obligación que establecía el art. 126 de la Ley N° 1488 derogado por el art. 13 de la Ley N° 2297 de 20 de diciembre de 2001.

En el caso concreto que se analiza, la forma en que se realizó la liquidación fue en consideración de la Ley Nº 2297, es así que de fs. 308 a 334 vta., se encuentra el Testimonio N° 2858/2008 de 15 de agosto, de donde se desprende el contrato de constitución y administración del fideicomiso del procedimiento de solución de la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo Guapay, suscrito entre la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo Guapay (intervenida); en favor del Banco BISA S.A., es decir, José Meruvia Villarroel en su calidad de representante legal de La Superintendencia de Bancos y de Entidades Financieras nombró al Banco BISA S.A. como el ente fiduciario para la liquidación, teniendo como obligación las cláusulas descritas en dicho contrato.

Siendo así que en este régimen de liquidación no era necesario realizar acumulaciones de procesos, por cuanto existió una etapa de solución en la liquidación forzosa de la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo Guapay, del cual se tiene la existencia de la figura del fideicomiso, además, se debe señalar que no es coherente adjuntar un proceso de estas características (proceso ordinario de nulidad), al trámite de liquidación, por lo manifestado anteriormente.

Asimismo la labor del juez liquidador tiene por objeto, en el marco de la Ley N° 2297, dictar determinación de grados y preferidos y hacer cumplir el contrato de fideicomiso, mediante un procedimiento especial en el que se evalúa derechos, pero no se concibe una etapa de cognición en el que se pueda establecer hechos mediante una etapa probatoria, donde las partes tengan el derecho a la doble instancia, llegando inclusive al recurso de casación. Por lo que se hace anacrónico que se remita este proceso de conocimiento al juez liquidador, ya que no podría ser acumulado de ninguna manera a un trámite que no tiene esas características. Consiguientemente este Tribunal Supremo mantiene la decisión del Auto de Vista N° 030/2018 de 12 de abril, con la única salvedad que se notifique a la Autoridad de la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, sin que ello signifique que tenga la calidad de síndico interventor, sino para que tome conocimiento del presente proceso a efectos de que considere si coadyuvó o no el ente demandado, al amparo del art. 136 de la Ley Nº 2297 de 20 de diciembre de 2001.       

Finalmente se dirá que si bien el recurso de casación hace alusión a los Autos Supremos Nros. 502/2016 de 16 de mayo; y 158/2006 de 19 de agosto, se debe considerar que los referidos Autos Supremos, no consideraron las estructuras de las liquidaciones forzosas descritas supra y además que en ambos casos eran pretensiones con obligaciones líquidas, lo que permitía de alguna manera el conocimiento de esas obligaciones ante el juez de liquidación, lo que no ocurre en el presente caso por ser una pretensión que busca la ineficacia del contrato de garantía que conforme ya se manifestó precedentemente, por lo que ni siquiera podría conocer el juez de liquidación el presente proceso, ya que solo tiene el objeto de establecer los grados y preferidos mediante un procedimiento especial, sin que en ese procedimiento se tenga una etapa de cognición.

Consiguientemente el reclamo de errónea valoración e indebida interpretación del art. 126 de la Ley N° 1488, deviene en infundado.  

De la contestación al recurso de casación.

Se dirá que mediante Auto expreso se admitió los recursos de casación, tomando en cuenta la flexibilidad de criterios para considerar las acusaciones del recurrente, esto bajo orientación de la Sentencia Constitucional Nº 2210/2012 de 08 de noviembre.

Por todas las consideraciones realizadas, corresponde emitir resolución para los recursos de casación, conforme a lo previsto por el art. 220.II de la Ley Nº 439, Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 núm. 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADOS los recursos de casación cursante de fs. 1.416 a 1.424 y fs. 1.431 a 1.435, el primero interpuesto por el Banco BISA S.A., a través de su representante legal Daniel Roberto Rodríguez Costas y el segundo interpuesto por Mario Albar Derpic Linares en su calidad de Síndico Liquidador de la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo Guapay en liquidación, ambos recursos contra el Auto de Vista Nº 030/2018 de 12 de abril, cursante de fs. 1.407  a 1.409 vta., pronunciado por la Sala Cuarta Civil, Comercial, Familia, Niñez, Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz. Con costas y costos.

Se regula honorario profesional del abogado que contestó el recurso de casación presentado por el Banco BISA S.A., en la suma de Bs.1.000 (Mil 00/100 Bolivianos).

Regístrese, comuníq uese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Marco Ernesto Jaimes Molina.