TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                                S A L A   C I V I L



Auto Supremo: 157/2019

Fecha: 27 de febrero de 2019

Expediente: Chuquisaca 01/2015 (FOCAS)

Parte acusadora: Ministerio Público.

Parte imputada: Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante  y

                           otros.

Delitos: Contratos Lesivos al Estado y otros.

VISTOS: Los recursos de apelación presentados por el Ministerio Público de fs. 90 a 105, y la Procuraduría General del Estado de fs. 107 a 109, del cuadernillo de apelación remitido a esta Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, como emergencia de la impugnación a la modificación de las medidas cautelares dispuesta mediante Auto Supremo Nº 008/2019 de 29 de enero, por la Sala Penal, en el proceso de privilegio constitucional seguido a instancias del Ministerio Público contra Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez-Bustamante y otros, por la presunta comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros.

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO.

a. De la revisión de los antecedentes venidos en apelación, se establece que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Auto Supremo 008/2019 de 29 de enero, resolvió la solicitud de modificación de medida cautelar de arraigo, establecida como medida sustitutiva a la detención preventiva con la emisión del Auto Supremo 015/2017 de 11 de febrero.

b. En la resolución impugnada, sostuvo la Sala Penal que el imputado Samuel Jorge Doria Medina Auza, como argumento esencial, dedujo que el arraigo que le fue impuesto, perjudica sus actividades labores y políticas; asimismo, señaló que la solicitud se justifica en la Ley Nº 369 del Adulto Mayor, al haber cumplido la edad de 60 años; también expuso el fundamento contenido en los Auto Supremos Nº 015/2017 de 11 de febrero y 017/2017 de 22 de febrero.

El contralor de derechos y garantías constitucionales, expuso en la emisión del Auto Supremo 015/2017 de 11 de febrero, impuso medidas sustitutivas a la detención preventiva a los imputados Domingo Enrique Ipiña Melgar, Jesús Herman Antelo Laughlin, Fernando Illanes de la Riva. Antonio Céspedes Toro, Germán Reynaldo Peters y Raúl España Smith, al considerar que todos son mayores de 60 años, amparado en los art. 256 y 13.IV de la CPE, la protección reconocida por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles, Económicos y Culturales, así como los fundamentos de la Ley General de las Personas Adultas Mayores de 1 de mayo de 2013.

Consideró el Tribunal A quo, que la posibilidad de modificación de las medidas cautelares, responde a los principios de instrumentalidad, proporcionalidad, temporalidad, provisionalidad y excepcionalidad, tomando en cuenta la variabilidad conforme al criterio sentado en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0827/2013 de 11 de junio, exponiendo que de acuerdo al certificado de nacimiento deduce que el imputado Samuel Jorge Doria Medina Auza cumplió la edad de 60 años, considerado merecedor de la tutela que otorga la Ley Nº 369 de 1 de mayo de 2013 del Adulto Mayor, circunstancia que hace que la medida impuesta, adquiera una connotación diferente de acuerdo al contenido del Auto Supremo Nº 015/2017.

Expone que de acuerdo a la prueba presentada deduce que con la finalidad de justificar la instrumentalidad de la medida cautelar de arraigo, el imputado ha cumplido regularmente con las medidas impuestas, ponderando las circunstancias de las salidas e ingreso al país del imputado, no ha causado efecto negativo alguno en consideración de no haber generado suspensión de la actividad jurisdiccional, ni dilación en los actos de investigación; también sostiene que se ha cumplido con las tres medidas restrictivas de libertad.

Describió que la medida cautelar de arraigo, por las circunstancias emergentes de la edad del imputado y su calidad de persona de “adulto mayor”, merece una aplicación distinta a la considerada en una primera oportunidad, habiendo sufrido un cambio considerable para mantener vigente el arraigo impuesto.

Con relación a la excepcionalidad, describió que la excepción a la regla se encuentra en el cumplimiento de la medidas impuestas, así como en la edad de imputado, de la cual describe que las personas de la tercera edad, merecen protección especial, que no solo tiene que ver con la protección de sus derechos civiles, políticos, económicos y culturales sino también con los derechos esenciales que hacen a su dignidad humana, vinculada a sus derechos en el desarrollo de su personalidad.

Manifestó desarrollar el test de proporcionalidad, a la luz de la predictibilidad, y en función al efecto horizontal de la jurisprudencia emitida por Sala Penal, que impone al Juez el deber de mantener la uniformidad de criterios judiciales, en precautela de la congruencia de los fallos; estimó la idoneidad de la medida asumida con la emisión del Auto Supremo Nº 015/2017, la misma debe merecer un análisis integral, que obliga al juzgador a valorar las condiciones procesales y fáctica presentes, aduciendo que a la fecha el flujo migratorio, refleja que se ha permitido al imputado pueda ausentarse al exterior y retorne al país de la misma manera, surgiendo así la disyuntiva que eventualmente el Ministerio Público al momento de solicitar medidas cautelares sostuvo que la existencia de pasaporte y actividad económica hacían presumir el riesgo de fuga de imputado y tomando en cuenta la persistencia de la medida por dos años, resulta que la medida impuesta resulta inconsistente en la medida a los fines de neutralización real y efectivamente de las facilidades que el imputado tiene para abandonar el país, al presente no necesariamente constituye un riesgo de fuga, por lo que su imposición ha perdido vigor.

Con base a los argumentos descritos dispuso levantar el arraigo que fue establecido en el Auto Supremo Nº 015/2017. 


CONSIDERANDO II:

DEL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

En el fundamento de sus agravios expone los planteamientos siguientes:

1. Alcance de la solicitud de modificación de medidas cautelares personales (arraigo).

Expone que una medida cautelar sustitutiva a la detención preventiva se determina en base a principios de instrumentalidad, proporcionalidad, provisionalidad, variabilidad y temporalidad. Manifiesta que el arraigo como medida sustitutiva a la detención preventiva evita la fuga del imputado, compatible con tratados y convenios en materia de derechos humanos, citando al efecto el párrafo 176 del caso Castañeda Gutman vs. México (CIDH), y la Sentencia Constitucional Nº 651/2004-R de 4 de mayo.

Expone que la variabilidad debe fundarse en supuestos que guarden relación con causalidad con elementos que deben ser traídos por las partes o considerados de oficio por la autoridad jurisdiccional, y la necesaria acreditación de la existencia de nuevos elementos de convicción que demuestren que no concurren los motivos que fundaron la decisión inicial o en su defecto que tornen  que sea conveniente en que la medida sea sustituida por otra.

Refiere que el Tribunal de instancia consideró que el hecho nuevo resulta ser que el imputado ha alcanzado la edad de protección que describe la Ley Nº 369, si bien la norma otorga dicho derecho, sin embargo no se constituye en un elemento capaz por sí mismo de modular el alcance de las medidas cautelares vigentes, más si no se acreditó prueba que acredite que su aplicación pueda ocasionar o haya ocasionado perjuicio o afectación que lo vincule con los derechos de las personas adultas mayores.

2. Alcance de los conceptos de vulnerabilidad y discriminación.

Resulta ilógico que la persona en favor de que la se ha dispuesto medida sustitutiva del arraigo, consideré que se le está generando cánones de discriminación y origina un nivel de vulnerabilidad capaz de eximirlo de su cumplimiento; en cuanto al libre tránsito internacional, no puede generar canon de discriminación cuando la prueba presentada por el incidentista contradictoriamente demuestra que este se encuentra en pleno goce de sus facultades físicas, por lo que el incidentista está lejos de considerarse como sujeto vulnerable. Agrega que el concepto de vulnerabilidad conforme a la Ley Nº 369, no es otro que un estado de disminución de capacidad no emerge automáticamente por haber cumplido la edad de 60 años, ni por la imposición de la medida cautelar del arraigo, sino que debe vincularse a condiciones del sujeto como indicadores de vida.

Añade que la supuesta discriminación alegada por el incidentista, expone tomar la referencia establecida por instrumentos internacionales como la Covención Interamericana sobre Discapacidad citando el art. 1 inc. a) que no puede estar fundado en la aplicación de una medida de arraigo, sin definir por qué sería discriminatorio.

Describe que conforme al art. 7 de la Convención Americana y la circular de esta en su art. 22 que la libertad puede ser restringida de acuerdo a causas y condiciones fijadas por las Constituciones; asimismo conforme a la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores en el art. 13 define el derecho a la libertad penal del adulto mayor, para asegurar el mayor disfrute del referido derecho cuya restricción sea conforme con la ley en el marco de un proceso y en igualdad de condiciones con otros sectores de la población.

3. Del contenido de la SCP 10/2018-S2 de 28 de febrero y la jurisprudencia constitucional en la aplicación de medidas cautelares a personas adultas mayores.

Expone que el alcance de la Sentencia Constitucional Nº 10/2018-S2 de 28 de febrero, arguyendo que el Tribunal Constitucional Plurinacional, se constituye en el máximo intérprete de la Constitución que no legisla, describe las formas de interpretación constitucional y sobre el carácter vinculante de las decisión emitidas por el Tribunal constitucional conforme al art. 10 de la Ley Nº 254 de 5 de julio de 2012, que no pueden ser desconocidas por instancia alguna, que se distinguen del resto de las decisiones judiciales por el carácter vinculante y obligatorio.

Añade que la jurisprudencia sentada por Sala Penal en el Auto Supremo Nº 15/2017 no puede ser única fuente de interpretación, sino que es de aplicación preferente la SCP 10/2018-S2 de 28 de febrero, que no analiza el auto impugnado, además de la SCP 442/2018-S3 de 17 de diciembre que tiene analogía con el auto apelado.

La SCP 10/2018-S2 es una sentencia fundadora que define la sub regla de la excepcionalidad de la detención preventiva y sobre el principio de proporcionalidad respeto a la idoneidad y necesidad de la detención preventiva, la proporcionalidad en sentido estricto. También describe sobre la aplicación vertical y horizontal de la jurisprudencia que debe contener analogía fáctica y en el caso del Auto Supremo 15/2017, la situación de los imputados a los que se les aplicó el criterio no era el mismo que del imputado Doria Medina, en cuanto al resto de los imputados se solicitó medidas sustitutivas a la detención preventiva incluyendo el arraigo, mientras que para Doria Media se solicitó detención preventiva, el resto de los imputados hizo notar malestares de salud en los que acusaron complicaciones de salud, por su avanzada edad que fluctúan en los 85, 70, 82, 79, 74, 71, cuando Doria Medina acaba de cumplir los 60 años, sin que ello pueda considerare discriminación.

4. Del contenido del Auto Supremo Nº 15/2017 de 11 de febrero.

Pese a no haberse considerado el citado Auto Supremo describe la situación Samuel Jorge Doria Medina que se vincula a la posibilidad económica con el flujo migratorio y los viajes el imputado al exterior, que configuran el riesgo procesal descrito en art. 234 núm. 2 del CPP, la citada decisión judicial, describe que si bien los imputados comparten la característica de mayoría de edad de los 60 años estando dentro del ámbito de protección de la Ley Nº 369, describe que las medidas cautelares deben ser aplicadas en forma restrictiva, que en razonamiento de Sala Penal, no supone una imposibilidad de su aplicación, debe ir relacionado con la eventual afectación con el arraigo sobre el derecho al trabajo y la salud. La resolución analizada, fue impugnada en apelación y resuelta con el Auto Supremo Nº 273 de 10 de marzo, que consideró  existente el riesgo de fuga por el pasaporte vigente, el alto flujo migratorio y su condición económica.

Concluye este punto exponiendo que el citado Auto Supremo puesto en grado de apelación, se fundó en  el flujo migratorio con pasaporte vigente hasta el 2020 y que la condición de adulto mayor debe estar vinculada con la afectación del ejercicio de derechos fundamentales como el trabajo y la salud y consiguiente vida del imputado.

5. De la valoración de la prueba.

La valoración defectuosa de la prueba vulnera la previsión de los arts. 171 y 173 de Código de Procedimiento Penal y constituye defecto absoluto en el marco del debido proceso y principio de legalidad conforme a los arts. 115.II, 117.I y 180.I de la CPE, describiendo al efecto el contenido del Auto Supremo Nº 455/2015-RRC-L de 4 de agosto; añade que de acuerdo a la sana critica, como regla de valoración probatoria, se aplican los componentes fundamentales de la lógica, psicología y experiencia

Petición.

Por lo expuesto solicitó que en apelación se dicte Auto Supremo, revocando el Auto Supremo emitido en fecha 29 de enero de 2019, manteniendo incólume el Auto Supremo Nº 0145/2017.  

CONSIDERANDO III:

RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO POR LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO.

Los representantes legales de la Procuraduría General del Estadoen el memorial de 01 de febrero de 2019, presentaron su petición de adherirse al recurso de apelación formulado por el Ministerio Público establecido en el memorial de 31 de enero de 2019, simultáneamente plantearon recurso de apelación incidental en contra del Auto Supremo Nº 008/2019 de 29 de enero, describiendo antecedentes del proceso y apuntando los argumentos siguientes:

1. Errónea valoración de los elementos de convicción e infracción del debido proceso en su componente debida fundamentación.

Invocando el art. 115 de la CPE, señalaron que el Auto Supremo Nº 008/2019 de 29 de enero, no obstante que el Tribunal de primera instancia reconoció su obligación de  efectuar una adecuada valoración integral de los elementos de convicción, no obstante en infracción del art. 173 del CPP se limitaron a efectuar una valoración asilada del nuevo elemento que resulta ser la edad de 60 años del imputado Samuel Jorge Doria Medina, obviando el Auto Supremo Nº 15/2017, que consideró la aplicación de la medida cautelar del arraigo fundado en el inminente peligro de fuga con sustente en el pasaporte vigente y flujo migratorio omitiendo valorar en el nuevo auto recurrido esos dos elementos de convicción que no fueron desvirtuados.

Acusa infracción a la regla de la lógica, cuestionando que no se entiende cómo la edad de 60 años del imputado Doria Medina llegó a enervar el peligro de fuga.

En el test sobre el principio de instrumentalidad se ha generado error, al no explicar por qué dejó de ser imprescindible la protección del normal desarrollo del proceso así como la protección del bien jurídico tutelado, cuando sin fundamento se sostiene que el arraigo ha perdido relevancia a los fines procesales, siendo que el hecho del arraigo por sí mismo el riesgo procesal, cuando lo que se garantiza es la presencia del imputado para el normal desarrollo del proceso.

Concluyen señalado que se ha vulnerado  los arts. 115 de la CPE, los arts. 124 y 239.I del CPP.

2. Errónea interpretación e indebida aplicación de la Ley del adulto mayor.

Sostienen que el Tribunal de origen al referir que realizó un test de proporcionalidad vinculado al principio de predictibilidad sobre la base del criterio asumido en el Autos Supremos Nº 015/2017 de 11 de febrero y 017/2017 de 22 de febrero, como aplicación del principio de igualdad procesal y el deber de mantener dichos criterios citando el art. 13 de la Convención Interamericana Para la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, exponiendo que resulta irracional asumir que la sola circunstancia de la edad constituya causal para revocar o dejar sin efecto una medida cautelar, aspecto que no se encuentra establecido en la Ley Nº 369 de 1 de mayo de 2013.

Exponen que el factor de la edad constituye un factor de protección frente a la discriminación y no como una garantía jurisdiccional que impida la aplicación de una medida cautelar, finalizan exponiendo que el Tribunal A quo se apartó del lineamiento contenido en la SCP 010/2018-S2 de 28 de febrero.

Petición.

Solicitan en representación de la Procuraduría general del Estado que se pronuncie resolución admitiendo el recurso y declarando procedente el mismo manteniendo incólume el Auto supremo Nº 15/2017.

CONSIDERANDO IV:

RESPUESTA DE LA PARTE IMPUTADA A LOS RECURSOS DE APELACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Y DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO.

No se presentó memorial de respuesta a los recursos de apelación.

CONSIDERANDO V:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA RESOLUCIÓN.

Antes de ingresar a considerar los agravios expuestos en los recursos de apelación corresponde señalar lo siguiente:

1. De las medidas cautelares.

Las medidas cautelares son instrumentos de orden procesal que se imponen dentro del proceso penal con el objeto de restringir o limitar el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, se denominan cautelares porque tienden a evitar los peligros de obstaculización del proceso y buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la eventual sentencia condenatoria.  De acuerdo a la doctrina se clasifican en personales y reales, las primeras aplicadas a la persona y las segundas aplicadas al patrimonio de la persona.

En nuestro sistema procesal penal el art. 221 del Código de Procedimiento Penal, al describir la finalidad y alcance de las medidas señala: “La libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidos a toda persona por la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Código, sólo podrán ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley. Las normas que autorizan medidas restrictivas de derechos, se aplicarán e interpretarán de conformidad con el artículo 7 de este Código. Esas medidas serán autorizadas por resolución judicial fundamentada, según lo reglamenta este Código, y sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación. No se podrá restringir la libertad del imputado para garantizar el resarcimiento del daño civil, el pago de costas o multas”.

Con ese lineamiento normativo, la doctrina desarrolló principios que regentan la imposición de una medida cautelar, entre estas se tiene:

Instrumentalidad, las medidas cautelares no son autónomas, no tiene una finalidad en sí mismas, sino que su imposición se encuentra condicionada a la vigencia del proceso principal al cual pretende garantizar su ejecución.

Proporcionalidad, la adopción de la medida cautelar debe estar adecuada relación al hecho que se imputa o adecuadas a los fines pretendidos.

Excepcionalidad, en sentido de que la normativa otorga prevalencia del ejercicio del derecho a la libertad y la prohibición de presunción de culpabilidad, y su restricción es considerara como una medida de excepción.

Temporalidad, su adopción solo puede adoptarse estando pendiente el proceso principal y por tiempo limitado.

Variabilidad o revisabilidad, pues su aplicación obedece a un determinado factor de hecho latente en el momento de determinación, que puede estar sujeto a variación fáctica caso para el cual la medida puede ser modificada.

2. Criterios para la aplicación de medidas cautelares para personas adultas mayores.

Para esta segunda consideración corresponde recoger la orientación de la ratio decidendi de la SCP Nº 10/2018-S2 de 28 de febrero, que tratándose de medidas cautelares de carácter personal de personas adultas mayores, se debe considerar el siguiente test de aplicación:

“Considerando los criterios antes anotados; y en especial, la obligación estatal de generar enfoques específicos para considerar las situaciones de discriminación múltiple, referidas en los Fundamentos Jurídicos desarrollados precedentemente, las autoridades judiciales en la consideración de la aplicación de la medida cautelar de detención preventiva para una persona adulta mayor, deben efectuar: a) Una valoración integral de la prueba con carácter reforzado; y, b) Un análisis de la aplicación de la medida cautelar a partir del principio de proporcionalidad, en el que se analicen las particulares condiciones de las personas adultas mayores.

En cuanto a la valoración de la prueba con carácter reforzado, la autoridad judicial está compelida a: a.1) Analizar todos los elementos probatorios desde una perspectiva diferenciada, esto es en función al contexto y realidad social del adulto mayor, tomando en cuenta sus limitaciones y afectaciones propias de su edad, principalmente precautelando su salud e integridad física; de ahí que la tarea intelectiva en la compulsa de elementos aportados por las partes procesales que pretendan acreditar o desvirtuar posibles riesgos procesales, deben ser valorados de forma amplia, favorable y no restrictiva o perjudicial, evitando formalismos y exigencias de imposible cumplimiento para las personas adultas mayores, pues en su mayoría se encuentran enfermas, laboralmente inactivas, sin patrimonio y muchas veces sin un entorno familiar; circunstancias últimas que de ninguna manera, pueden servir de fundamento en una resolución para acreditar o mantener subsistentes riesgos procesales; pues de hacerlo se incurriría en una falta evidente de razonabilidad y equidad por parte de la autoridad; y, a.2) Analizar los riesgos procesales de fuga y obstaculización previstos en el art. 233.2 del CPP, efectuando exigencias mínimas respecto a las circunstancias descritas en dicha norma, en especial las contenidas en el art. 234 del CPP.

Respecto al análisis de la medida cautelar a partir del principio o test de proporcionalidad, la autoridad judicial debe analizar: b.1) Si la detención preventiva es idónea o adecuada para la finalidad buscada con dicha medida; es decir, asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley, b.2) Si la detención preventiva es necesaria o existen otras medidas menos graves, que restrinjan en menor medida el derecho fundamental, que podrían ser adoptadas en el caso concreto para alcanzar la finalidad perseguida, considerando la especial situación de vulnerabilidad de las personas adultas mayores; y por ende, interpretando la necesidad de la medida de manera restrictiva, tomando en cuenta en todo momento su dignidad y el mandato convencional que promueve la adopción de medidas cautelares diferentes a las que impliquen privación de libertad; y, b.3) La proporcionalidad en sentido estricto, que consiste en analizar si la afectación, restricción o limitación al derecho fundamental no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida; debiendo considerarse todas las consecuencias que la medida cautelar conlleva, tomando en cuenta la agravación de las condiciones de vulnerabilidad de las personas adultas mayores”.

3. Análisis del Auto Supremo impugnado con relación a los recursos de apelación formulados.

En el caso de autos, mediante Auto Supremo Nº 015/2017 de 11 de febrero, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia al concluir el punto III.2, respecto de Samuel Jorge Doria Medina Auza señaló que concurre la circunstancia de tener la facilidad de salir de territorio nacional, como fundado criterio de aplicar medidas sustitutivas a la detención preventiva, fijando las siguientes: i) presentación de una vez por mes en dependencias del Ministerio Público, ii) prohibición de salir del país, imponiendo el arraigo del imputado, y iii) una fianza económica, fijada en el contenido de dicha resolución; por consiguiente, la variabilidad de las medidas debían estar sujetas a la modificación fáctica de la facilidad que tiene  el imputado Samuel Jorge Doria Medina Auza, que fue impuesta en consideración a la posibilidad del pasaporte vigente hasta el 2020 y el flujo migratorio de salidas al exterior que inciden en la erogación de montos económicos.

El Auto Supremo impugnado, al efectuar el test de las circunstancias actuales, describe en cuanto al principio de instrumentalidad que Samuel Jorge Doria Medina Auza ha cumplido con las medidas impuestas, pese a haber salido e ingresado al país en varias circunstancias, que no ha provocado suspensión de actuados o dilaciones en la fase de investigación, deduciendo que la instrumentalidad ha sido desvirtuada.

Sobre esta conclusión corresponde señalar que la instrumentalidad como elemento de aplicación de la medida cautelar- significa que tiene ese carácter al ser aplicada para justificar la prosecución del proceso principal, como señala el propio Auto Supremo impugnado en el fundamento de su resolución, por instrumentalidad se entiende que la medida cautelar no tiene un fin en sí mismo, por lo que el cumplimiento temporal de las medidas impuestas no podría significar que el baremo de la instrumentalidad fue desvirtuado, cuando la necesidad de imponer una medida cautelar de carácter personal radica en garantizar la presencia del imputado a todas las fases del proceso penal de privilegio constitucional, que todavía se encuentra en etapa preparatoria, con una investigación abierta, por lo que el justificativo de garantizar la presencia del imputado para el desarrollo del proceso penal, sea en sede jurisdiccional o en sede de investigación penal, es garantizar la presencia del incidentista en ambos efectos.

El segundo punto anotado en el Auto impugnado resulta ser la temporalidad,  provisionalidad y excepcionalidad, se sustenta en la edad del imputado de contar con 60 años, que califica al imputado Samuel Doria Medina como “adulto mayor” conforme con la Ley Nº 369, que merecería una consideración distinta a la aplicada con anterioridad, en consideración al derecho a una vejez digna, con calidad y calidez humana, prohibiendo toda forma de maltrato, abandono, violencia y discriminación, relacionado con el art. 13.IV de la CPE, citando al efecto el art. 13 de la Convención Interamericana para la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, vinculado con el derecho a la dignidad humana, citando como precedente y  describiendo la predictibilidad del proceso con base en el Auto Supremo Nº 15/2017.

El citado art. 13 de la Convención Interamericana para la Protección de las Personas Adultas señala:

“Derecho a la libertad personal

La persona mayor tiene derecho a la libertad y seguridad personal, independientemente del ámbito en el que se desenvuelva.

Los Estados Parte asegurarán que la persona mayor disfrute del derecho a la libertad y seguridad personal y que la edad en ningún caso justifique la privación o restricción arbitrarias de su libertad.

Los Estados Parte garantizarán que cualquier medida de privación o restricción de libertad será de conformidad con la ley y asegurarán que la persona mayor que se vea privada de su libertad en razón de un proceso tenga, en igualdad de condiciones con otros sectores de la población, derecho a garantías de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos y a ser tratada de conformidad con los objetivos y principios de la presente Convención.

Los Estados Parte garantizarán el acceso de la persona mayor privada de libertad a programas especiales y atención integral, incluidos los mecanismos de rehabilitación para su reinserción en la sociedad y, según corresponda, promoverán medidas alternativas respecto a la privación de libertad, de acuerdo con sus ordenamientos jurídicos internos”.

El Estado boliviano ha ratificado la antedicha Convención Interamericana mediante la Ley Nº 872 de 21 de diciembre de 2016, instrumento de protección internacional que establece que la privación de libertad de una persona mayor podrá ser efectuada de conformidad a la ley; y en nuestro caso se tiene el Código de Procedimiento Penal, establecido mediante Ley Nº 1970 de 25 de marzo de 1999, que contiene la aplicación de medidas cautelares de carácter personal, entre estas, las restrictivas al ejercicio del derecho a la libertad personal, como resulta ser la detención preventiva o el arraigo, entre otras, por lo que el procedimiento y mecanismos de restricción del derecho a la libertad se encuentran establecidos mediante Ley del Estado Plurinacional de Bolivia.

En vigor de la citada Convención de los Derechos Humanos para la Protección de las Personas Adultas, el Tribunal Constitucional Plurinacional, con el pronunciamiento de la SCP 010/2018-S2 de 28 de febrero, llegó a generar doctrina constitucional de carácter vinculante conforme al art. 203 de la Constitución Política del Estado, en dicha resolución se orientó los criterios de aplicación para la imposición de medidas cautelares a personas adulta mayores, en su sentido extensivo, tales como: i) efectuar la valoración integral de la prueba con carácter reforzado; y, ii) realizar el análisis de la aplicación de la medida cautelar con base en el principio de proporcionalidad, tomando en cuenta las particulares condiciones de la persona adulta mayor. En el primer punto de la valoración de la prueba con carácter reforzado, de acuerdo a la orientación jurisprudencial, debe merecer una perspectiva diferenciada y tomar en cuenta las limitaciones y afecciones propiedad de su edad, y principalmente precautelando su salud e integridad física; valoración reforzada que no fue cumplida en el caso presente.

Se debe considerar dos escenarios fácticos en la petición de Samuel Doria Medina Auza, el primero que por el principio de variabilidad como baremo de aplicación de medidas cautelares- solo procede cuando las circunstancias que dieron lugar a la aplicación de cierta medida cautelar hubieran variado, lo que no acontece en el caso presente como se explicó al referirse sobre la instrumentalidad de la medida cautelar- pues no existió variación respecto a la vigencia del pasaporte y el flujo migratorio que íncide en la facilidad del imputado de ausentarse de territorio nacional y la vigencia del proceso penal en fase de investigación.

El segundo escenario con el que el imputado Samuel Jorge Doria Medina Auza planteó modificación de la medida con base al certificado de nacimiento que acredita la edad de 60 años y que pudiera ser beneficiario de los efectos de la Ley Nº 369 del Adulto Mayor, aspecto sobre el cual el  Auto Supremo asumió que la medida fue impuesta desde hace dos años, que la continuidad en el tiempo ha generado una inconsistencia de la medida impuesta (fs. 10666 vta.), añadiendo a ello que con dicho fundamento corresponde efectuar una modificación de la medida del arraigo que fue impuesta conforme a la calidad de adulto mayor protegido por la Ley Nº 369. Este criterio no responde a la exigencia de efectuar una valoración de la prueba conforme a la cita de la valoración reforzada de la prueba que debe tomar en cuenta limitaciones y afecciones propias de la edad del imputado, que por una parte no fueron justificadas en la audiencia con medios de prueba conforme el fundamento del Auto Supremo impugnado-, la duración del tiempo de dos años de la medida cautelar no puede suplir que el imputado tenga limitaciones o afecciones propias de su edad, sino, que estas deben ser consideradas y fundamentadas. No puede concebirse que por la duración de cierto tiempo de la medida sustitutiva a la detención preventiva, la misma resulte ser inconsistente, cuando la modificación de una medida cautelar obedece a su variabilidad, que no se encuentra acreditada en el caso presente, criterio que así corresponde ser asumido porque el Tribunal A quo lo relacionó con la protección que describe la Ley 369, y esta mereció interpretación conforme a la SCP Nº 010/2018-S2 de 28 de febrero, orientación que tiene carácter vinculante.

El segundo fundamento del Auto Supremo apelado, es que bajo el criterio de predectibilidad o predecibilidad, sustentado en la emisión de los Autos Supremos Nº  015/2017 de 11 de febrero y N° 017/2017 de 22 de febrero, en los que se hubo asumido criterio que por la mayoría de edad, no se impondría la medida cautelar personal del arraigo, asumiendo el criterio de proporcionalidad aplicado al resto de los imputados, enfatizando el carácter horizontal de la jurisprudencia. Al respecto conviene citar el contenido de la Sentencia Constitucional Nº 2109/2010-R Sucre, 19 de noviembre, que respecto a la igualdad formal y material describió que: “Desde la óptica de la Teoría General de los Derechos Humanos, a partir del principio de personalidad y capacidad jurídica, dogmáticamente se estructura el principio de igualdad jurídica, cuyo contenido esencial se encuentra conformado por dos esferas claras, a saber: la igualdad formal y la igualdad material o real, en ese entendido, se tiene que la primera manifestación de este principio de rango constitucional, implica el reconocimiento normativo de derechos y obligaciones a un sector o categoría jurídica concreta, sin discriminación ni privilegio alguno; por el contrario, la igualdad material, es aquella situación equivalente, en la cual, por las condiciones económicas, sociales, geográficas o de cualquier otra índole se encuentran un grupo o sector determinado. Así, el contenido esencial de este principio, en sus dos vertientes ya citadas y que también en la realidad constitucional boliviana se encuentra configurado como derecho y valor, se encuentra plenamente garantizado por el art. 14 de l a CPE”.

En torno a la aplicación de la igualdad material de otorgar un trato similar a  personas con similar condición y de variar las mismas cuando esas condiciones no sean similares; corresponde señalar que en el Auto Supremo Nº 015/2017 de 11 de febrero, los imputados beneficiarios de medidas sustitutivas a la detención preventiva, sin arraigo, fueron Domingo Enrique Ipiña Melgar (75 años), Jesus Herman Antelo Laughlin (72 años), Antonio Céspedes Toro (83), Fernando Illanes de la Riva (85), Germán Reynaldo Peters Arzabe y Raúl España Smith (82), respecto a los cuales en la citada resolución, la Sala Penal estimó que son mayores de 60 años y merecen la protección que otorga la Ley General de las Personas Adultas Mayores Nº 369, decisión que expone que el arraigo al afectar el derecho a la libertad, implicaría una restricción a las necesidades inherentes a su derecho a la salud y a la vida, que fue emitida en función a los argumentos y elementos de prueba planteados en consideración de dicha audiencia de aplicación de medidas sustitutivas a la detención preventiva de 11 de febrero de 2017; por consiguiente, el argumento vinculado a la salud y vida de las personas es un elemento que no tiene similitud con el caso del imputado Samuel Jorge Doria Medina Auza, pues en la decisión impugnada no se llegó a considerar afecciones de salud, al margen de ello, la edad del resto de los imputados supera los 70 años de edad, que sumada a las afecciones de salud, resultó preponderante para no aplicar el arraigo, consiguientemente el factor de la predictibilidad en el caso del imputado y su relación de similitud con el resto de los imputados en el presente proceso no resulta ser evidente, aspecto que fue reclamado tanto por el Ministerio Público como por la Procuraduría General del Estado en sus escritos de apelación.

En cuanto al Auto Supremo Nº 17/2017 de 22 de febrero (caso ENFE), la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el fundamento III.3.1 al considerar el arraigo de los imputados, con similar criterio al contenido en el Auto Supremo Nº 15/2017, refirió que la restricción del derecho a la libertad personal con la medida del arraigo implicaría una restricción a las actividades laborales o necesidades inherentes al derecho a la salud de los imputados en el proceso, consideraciones que al igual que en el Auto Supremo Nº 15/2017, resultan preponderantes para establecer el cotejo de igualdad de criterios, lo que no coincide con el caso presente, en el que se sostuvo que la edad del imputado Samuel Jorge Doria Medina Auza, le favorecería a modificar la medida cautelar del arraigo.

En el caso de la predictibilidad, no se acreditó la circunstancia de hecho respecto a la situación laboral o de salud, que por la edad avanzada podría dar lugar a la modificación o levantamiento del arraigo, no concurriendo criterios de igualdad para fundar que Samuel Jorge Doria Medina Auza se encuentre en la situación de discriminación prevista por el art. 14.II de la Constitución Política del Estado.

Con esos fundamentos, corresponde admitir y declarar procedentes las apelaciones incidentales interpuestas tanto por el Ministerio Público como por la Procuraduría General del Estado.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia constituida en Tribunal de Apelación, con la facultad conferida por el art. 15.II de la Ley N° 044 de 8 de octubre de 2010, ADMITE y declara procedentes los recursos de apelación del Ministerio Público de fs. 90 a 105, y de la Procuraduría General del Estado de fs. 107 a 109, manteniendo firme y subsistente el arraigo de Samuel Jorge Doria Medina Auza dispuesto por Auto Supremo Nº 15/2017 de 11 de febrero de 2017.

Regístrese, hágase saber y cúmplase.