TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                           S A L A    C I V I L



Auto Supremo: 143/2019                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          

Fecha: 18 de febrero de 2019

Expediente: Chuquisaca 1/2015

Parte Acusadora: Ministerio Público

Parte Imputada: Gonzalo Daniel Sánchez de Loza Sánchez Bustamante y otros  

Delitos: Contratos Lesivos al Estado y otros.

VISTOS: El memorial de apelación de fs. 4 a 6, formulado por Arturo Aliaga Flores en su calidad de defensor de Oficio del ex Presidente Lic. Gonzalo Sánchez  de Lozada y el ex Ministro Dr. Carlos Sánchez  Berzaín en contra del Auto Supremo Nº 034/2018 de 14 de noviembre de fs. 1 a 3 todos del cuaderno de apelaciones, emitido dentro del proceso de  privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra el recurrente, Gonzalo Sánchez  de Loza Sánchez Bustamante y otros, por la comisión de los delitos de contratos lesivos al estado y otros.

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia pronunció el Auto Supremo Nº 034/2018 de 14 de noviembre, por el que declaró infundado el incidente de actividad procesal defectuosa opuesta por Arturo Aliaga Flores en calidad de Defensor de Oficio de Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante, bajo los siguientes argumentos:

El art. 8 de la Ley Nº 586 de 30 de octubre de 2014 modificó el art. 308 del Código de Procedimiento Penal con relación al planteamiento de los incidentes y excepciones, refiriendo que las excepciones estipuladas por el art. 308 nums. 1, 2, 3, 4 y 6 del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo a la interpretación del art. 314.I del mismo cuerpo legal podrán ser opuestas en el plazo de diez días, no obstante, podrán alegarse la existencia de defectos absolutos de forma excepcional que agravie derechos y garantías constitucionales que causen indefensión.

Advierte que el abogado defensor de oficio fue notificado con el Auto Supremo Nº 006/2018 de 7 de febrero, sin que conste denuncia de lo contrario; verificando el cumplimiento de las cuestiones formales del incidente de actividad procesal defectuosa sobre la ilegalidad del Acta de incomparecencia y el Auto Supremo Nº 006/2018 emitido por Sala Penal de este Tribunal.

Fallo que indican al tenor del art. 126 del Código de Procedimiento Penal, se encontraría ejecutoriado, al no haber sido apelado, no obstante de que el abogado fue notificado con su designación el 13 de junio de 2018, por consiguiente no corresponde cuestionar la determinación asumida en el mencionado auto supremo, bajo el argumento de existencia de actividad procesal defectuosa opuesta de forma inoportuna aduciendo a la operatividad del principio de preclusión, al haber consentido lo acontecido sin que lo haya objetado mediante recurso idóneo en virtud del principio  de disposición de los derechos, no hallándose comprometido la vulneración de normas adjetivas que hayan provocado indefensión.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DE LA APELACIÓN INCIDENTAL

El recurrente en su escrito de fs. 4 a 6, señala los puntos siguientes:

1) El Tribunal apelado, omitió advertir e identificar los actos y omisiones contrarios a la norma, manteniendo la vulneración de los derechos y garantías fundamentales sin proceder a su saneamiento, afectando el derecho a la defensa e igualdad de armas o igualdad procesal, presunción de inocencia y debido proceso de sus defendidos, contenidos en los arts. 115.II, 116.I y 119 de la Constitución Política del Estado.

2) Alega también que la Sala Penal de este Tribunal, soslayó ingresar al fondo de la denuncia incurriendo en imprecisiones y contradicciones, al no precisar el medio de impugnación del Auto Supremo Nº 006/2018 de 7 de febrero, arguyendo que las excepciones en su trámite siguen el procedimiento de los incidentes, sin que signifique que sean incidentes, encontrándose previstos en el art. 308 del Código de Procedimiento Penal, contando con un plazo de diez días, computables indica- a partir de la notificación judicial con el inicio de investigación preliminar en virtud del art. 314.I del mismo cuerpo legal, a excepción del parágrafo III de dicha norma; consecuentemente considera que su presentación está expedita en observancia del debido proceso y en resguardo de los derechos y garantías de los imputados, al encontrarse a derecho con la primera notificación y tener la posibilidad y el tiempo razonablemente prudente para oponer excepción; sin embargo, los incidentes buscan un saneamiento procesal o correctivo en el que se asienta el sistema penal acusatorio y garantista,   postura en la que se encuentra la actividad procesal defectuosa absoluta que por su importancia, considera se puede presentar en cualquier momento y etapa del proceso, al no admitir convalidación, haciendo referencia al art. 314.IV del adjetivo penal; y, cita del art. 167 del mismo cuerpo legal, afirma que este presupuesto jurídico vota por tierra los argumentos contenidos en el Auto Supremo Nº 034/2018 de 14 de noviembre, demostrando así que no tiene asidero legal, ya que la actividad procesal defectuosa por defecto absoluto no es susceptible de preclusión,   sino que impone una corrección del defecto con la nulidad de obrados o el cumplimiento del legítimo acto, constituyendo un deber del Fiscal como del Tribunal de control jurisdiccional, el velar porque el proceso se desarrolle  sin vicios que afecten la validez del juicio, revisando que en cada etapa del proceso penal se haya cumplido con todos los presupuestos y que estén exentos de vicios para  ingresar a la siguiente etapa procesal, pues el Auto Supremo Nº 006/2018 de 7 de febrero que declaró la rebeldía de los imputados basándose en un fraude procesal con un acta de incomparecencia y la correspondencia en fotocopias simples, para sustituir  la notificación previa, no se encontraría ejecutoriada al vulnerar la normativa de orden público, agraviando los derechos y garantías  constitucionales, no pudiendo acogerse al principio de preclusión por constituir un fraude a la ley que representa la violación a los derechos  y garantías fundamentales y no causa estado.

3) Añade, que la actividad procesal defectuosa por defecto absoluto fue denunciada al amparo de los arts. 167 y 169 num. 3) del Código de Procedimiento Penal, al comprobar que el Fiscal General y el Tribunal permitieron la notificación personal conforme al art. 290 parte in fine del adjetivo penal al ex presidente Sánchez de Lozada y al ex Ministro  Sánchez Berzaín con la proposición acusatoria, la autorización de enjuiciamiento de la Asamblea Legislativa, el aviso del inicio de investigación, el emplazamiento a declarar, la sindicación, en desobediencia del art. 163 num. 1) del Código Procesal Penal que ordena su  práctica de forma personal al tratarse del primer acto de las partes, disposiciones que alega, fueron vulneradas por la omisión del acto de citación propiciando un fraude procesal para la declaratoria de rebeldía de sus defendidos en vulneración de sus derechos a la defensa, igualdad procesal, presunción de inocencia, debido proceso; afirmando que el Fiscal General en la solicitud de declaratoria de rebeldía, se limitó a referirse a la correspondencia OF CITE F.G.E./RIGP 721/2017 de 12 de septiembre, EB. US. Cs. 37/2016 y EB.US.Cs 38/2016 de 20 de mayo de 2016 que  enuncian el reporte de la empresa de courrier FedEx, para justificar el acta de incomparecencia que fueron presentados en simples e ilegibles fotostáticas.

No obstante, sostiene que el Tribunal apelado otorgó valor probatorio, sin verificar el diligenciamiento de la notificación personal con los exhortos suplicatorios por el conducto diplomático dispuesto por el art. 145 del Procedimiento Penal.

Por lo que solicita la revocatoria del Auto impugnado y se disponga el saneamiento procesal hasta el vicio más antiguo especificando el Auto Supremo Nº 006/2018 de 7 de febrero.

DE LAS RESPUESTAS AL RECURSO DE APELACION

La Procuraduría General del Estado, representada por Lucio Valda Martínez y Boris Pinto Pinto, por memorial de fs. 21 a 22 vta. del cuaderno de apelaciones, respondió al recurso planteado, en los siguientes términos:

Aduce que se debe tener en cuenta que la declaratoria de rebeldía cuya nulidad solicita el apelante, surge del análisis efectuado por el Tribunal de garantías  contenido en el Auto Supremo Nº 06/2018 de 7 de febrero, por consiguiente el Ministerio Público en su solicitud de 2 de febrero de 2014 cumplió con todos los requisitos para la procedencia de la declaratoria de rebeldía, aludiendo al CITE GM-DGAJ-UAJI-Cs 29227/2017 21.52 emitida por el Director General de Asuntos Jurídicos de la Cancillería de Bolivia, acompañada a la representación fiscal por memorial de 2 de febrero de 2018, refiriendo el conocimiento que tuvo el declarado rebelde sobre la existencia del proceso, finalidad última que pretende la diligencia de citación, siendo cumplida con la proposición acusatoria, el requerimiento acusatorio, la autorización de la Asamblea Legislativa, la Resolución de inicio de Investigación y otros actuados, entendimiento que apoya con la cita que efectúa de la Sentencia Constitucional Nº 1014/2011-R de 22 de junio, Auto Supremo Nº 42/2017 de 11 de septiembre, advirtiendo que la negativa del imputado a ejercitar su defensa legal en el proceso, es de carácter personal y no podría ser considerada como causal de nulidad de actuados, encontrándose debidamente  informado de la sindicación.

Continua señalando que el apelante no acreditó ninguno de los supuestos que permitan calificar la interpretación realizada como errónea en el cuestionado Auto, que amerite su nulidad, más aún cuando el mismo fue realizado con fundamentación sobre los aspectos debatidos, en consecuencia correspondía que el apelante efectúe un análisis de los principios de trascendencia, especificidad y convalidación, sin embargo extraña el elemento fáctico o jurídico que enerve la resolución impugnada, limitándose solo a reiterar los motivos del incidente, lo que  hace a su improcedencia al incumplir la carga estipulada por los arts. 314 y 315 del Procedimiento Penal y la determinación del art. 404 del mismo cuerpo legal que prevé que el recurso de apelación incidental se interpondrá por escrito en forma debidamente  fundamentada, tampoco habría establecido el nexo causal con alguna lesión al debido proceso que le haya causado indefensión, por ello cita la jurisprudencia establecida en la Sentencia Constitucional Plurinacional 233/2014-S12 de 5 de diciembre, arguyendo que el apelante no acreditó ningún supuesto que permita calificar la interpretación realizada por la Sala Penal como errónea y que surja algún tipo de nulidad, observando que el auto impugnado realizo una fundamentación amplia que determina los aspectos cuestionados por el recurrente, por lo que solicita que se declare improcedente el recurso de apelación  incidental planteado.

El Fiscal General del Estado Plurinacional de Bolivia, Juan Lanchipa Ponce, mediante memorial de fs. 24 a 35, respondió al recurso de apelación interpuesto, arguyendo que el apelante pretendiendo una confusión acude a los mismos  fundamentos efectuados en el incidente de actividad procesal defectuosa por  supuesto fraude procesal y violación al orden público de 28 de agosto de 2018,  sin que el abogado defensor de oficio precise con certidumbre el medio de impugnación del Auto Supremo Nº 006/2018 de 7 de febrero, cuando el Auto Supremo Nº 034/2018 de 14 de noviembre que motiva la apelación, ya fue  preciso al señalar que el abogado defensor de oficio fue debidamente notificado con el mencionado Auto Supremo Nº 006/2018 de 7 de febrero y no existe una denuncia de lo contrario, por consiguiente el referido fallo se encontraría ejecutoriado al no haber sido apelado ante la instancia pertinente por parte del abogado, pese a su legal notificación del 13 de junio de 2018, con su designación dispuesta por providencia de 24 de mayo de 2018.

Aspecto sobre el cual, el representante del Ministerio Público advierte que no incurrió en imprecisión o contradicción alguna, resultando comprensible en  hacer notar al abogado defensor de oficio, el medio de impugnación que debía  haber optado en el momento procesal oportuno, como es el recurso de apelación  incidental para pedir la anulación o invalidación del Auto Supremo Nº 006/2018 de 7 de febrero, que declaro la rebeldía de los imputados (Gonzalo Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y José  Carlos  Sánchez Berzaín), lo que considera no ha sucedido, debido a que el abogado defensor de oficio no asumió la medida procesal pertinente y oportuna en relación al fallo señalado, inacción que no podría pretender dejar sin efecto actos procesales que han tenido el momento procesal para ser impugnado, aludiendo al principio de legalidad y garantía de seguridad jurídica, por lo que el apelante se halla sujeto a ciertas exigencias y requisitos de la noma en cuanto a plazos y formas que no pueden ser soslayados en virtud del Auto Supremo Nº 321/2017-RRC de 3 de mayo, sumado al hecho de que en materia de nulidades procesales, existen otros principios desarrollados en la Sentencia Constitucional 0731/2010-R de 26 de julio, aludiendo a los principios de especificidad o legalidad, finalidad del acto, transcendencia y convalidación, además de preclusión, considerando también que la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0376/2015-S1 de 21 de abril, estableció presupuestos específicos para la procedencia de la nulidad de los actos procesales, que deben concurrir requisitos intrínsecos para su procedencia  además de una serie de presupuestos que viabilicen la misma, de lo contrario se vulneraria garantías jurídico procesales, manteniendo su criterio de que el apelante pretende hacer incurrir en error al señalar que el instituto de actividad procesal defectuosa absoluta por su importancia y naturaleza puede denunciarse  en cualquier momento al no admitirse la convalidación del acto defectuoso, sin fundamento legal que respalde ese argumento, ya que el Auto Supremo Nº 006/2018 de 7 de febrero, que cuestiona por defectuoso ya habría adquirido la calidad de cosa juzgada material, situación que el defensor de oficio olvida la firmeza de las disposiciones emitidas por autoridad competente.

Sobre la apelación incidental infiere que el abogado defensor del oficio no comprendió que la actividad procesal defectuosa se rige a disposiciones específicas, señalando al art. 8 de la Ley 586 de 30 de noviembre de 2014 que modifico el art. 308 relativo al art. 314 todos del Código de Procedimiento Penal, relativo a las excepciones que se hallan sujetas al plazo de 10 días que el Auto Supremo 044/2018 de 13 de diciembre, que estableció un razonamiento, haciendo énfasis también a la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0007/2018-S2 de 27 de febrero que moduló la SCP 0513/2017S2 respecto al plazo para la interposición de incidentes dentro de la tramitación de un proceso penal, al igual que la doctrina y la jurisprudencia desarrollada sobre las condiciones para reclamar la actividad procesal defectuosa establecida en el Auto Supremo Nº 642/2014-RRC de 13 de noviembre de Sala Penal, procedimiento, plazos y condiciones inobservadas en la apelación incidental resultando inviable su interposición.

Adicionalmente, sobre los presuntos derechos vulnerados que acuso el apelante, el representante del Ministerio Público indicó que no demostró el perjuicio y/o indefensión provocado que agravaría la situación procesal de sus defendidos, por lo que su petición carecería de asidero legal, citando al efecto el Auto Supremo Nº 218/2017-RRC de 21 de marzo, referido al régimen de las nulidades procesales, afirmando que no se tiene ni se asume vulneración a derechos, garantías o principios constitucionales, adjetivos o sustantivos penales, por el contrario en su razonamiento permite a la defensa accionar conforme a derecho, lo cual no habría sido  empleado, pretendiendo ahora ocultar su omisión.

Asimismo en cuanto a la actividad procesal defectuosa, anunciada por el abogado defensor que aparentemente seria el Acta de incomparecencia y el Auto Supremo Nº 006/2018 no fundó en normativa alguna, ni pidió nulidad o saneamiento de la diligencia de notificación, tampoco en el incidente que planteo regulado por el art. 166 del Código de Procedimiento Penal, ni el recurso de apelación indicando únicamente que se mantiene la vulneración a los derechos y garantías fundamentales de sus defendidos, no cita normas, consecuentemente si la nulidad por actividad procesal defectuosa no tendría sentido jurídico contemplar la nulidad de las actuaciones como del Auto Supremo Nº 006/2018 que declaró la rebeldía  de los imputados.

Añadiendo que el art. 87 inc. 1 del Código de Procedimiento Penal establece los supuestos  que  hacen procedente  la declaratoria  de rebeldía en concordancia con el art. 89 del mismo cuerpo legal, que prevé que el juez previa constatación de la misma, declarará la rebeldía mediante resolución fundamentada expidiendo el correspondiente mandamiento de aprehensión o ratificando el expedido, lo cual habría demostrado por parte del Ministerio Público en la solicitud efectuada mediante escrito de 2 de febrero de 2018, al haberse practicado las notificaciones en los domicilios reales de los imputados declarados rebeldes ubicados en Estados Unidos  de América según la información del Encargado de Negocios de la Embajada del Estado Plurinacional de Bolivia en los Estados Unidos que mediante nota EB.US. Cs 37/2016 y  EB.US.Cs 38/2016  de 20 de mayo de 2016 dando lugar a la aplicación del art. 87 del Código de Procedimiento Penal como es la declaratoria en rebeldía  mediante el Auto  Supremo  Nº 006/2018 de 7 de febrero, citando a su vez a la Sentencia Constitucional Nº 0966/2011 de 22 de junio, respecto a la notificación con el primer acto procesal, por lo que al haber sido notificados en cumplimiento  con todos los procedimientos, formalidades, condiciones y requisitos establecidos en el procedimiento penal y la normativa internacional no podría alegarse indefensión por el defensor de oficio, y los administradores de justicia no pueden estar sujetos a la voluntad  de los sujetos procesales,  según la jurisprudencia establecida en el Auto Supremo Nº 512 de 16 de noviembre de 2006, concluyendo su respuesta solicitando se declare improcedente el recurso  de apelación incidental planteado por el abogado  defensor de oficio de acuerdo al art,. 406 del Código de Procedimiento Penal.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

III.1. De la competencia del Tribunal de apelación

El art. 15 de la Ley Nº 044 señala lo siguiente: “(Control Jurisdiccional). I. El control jurisdiccional desde el inicio de la investigación, con la proposición acusatoria, será ejercido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. II. Las resoluciones dictadas durante esta etapa, serán recurribles únicamente, mediante recurso de apelación incidental ante otra Sala, sin recurso ulterior”, la norma descrita señala que cuando el control jurisdiccional sea objetado mediante la formulación de un recurso, la norma expresa que la impugnación sea conocida por la otra Sala, y ante la inexistencia de otra Sala Penal se aplica por analogía procesal el art. 68 de la Ley Nº 025, para la resolución de la apelación interpuesta por Arturo Aliaga Flores en calidad de Defensor de Oficio de Gonzalo Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y José Carlos Sánchez Berzaín.

III.2. De los agravios y la jurisprudencia.

1) Sobre la denuncia del abogado defensor de oficio, referida a que la Sala Penal omitió efectuar el saneamiento de la causa manteniendo los actos contrarios a la norma en vulneración a los derechos a la defensa e igualdad de armas o igualdad procesal, presunción de inocencia y debido proceso de sus defendidos, contenidos en los arts. 115.II, 116.I y 119  de la Constitución Política del Estado; de la revisión de los actuados remitidos en apelación se constata que mediante CITE EB.US.-NSC-139/2017  de 17 de octubre de 2017 (fs. 105 a 106), el Encargado de Negocios se dirige al Director General de Asuntos Jurídicos, ambos de la Embajada del Estado  Plurinacional de Bolivia en Estados Unidos, respecto al seguimiento de solicitudes de Cooperación Jurídica Internacional en el presente caso, indicando: “(…) respecto a la notificación  de Gonzalo  Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y José Carlos Sánchez Berzaín, con la citación, proposición acusatoria, requerimiento acusatorio, autorización de la Asamblea Legislativa, Resolución de Inicio de Investigación y la Resolución de Imputación Firmal con el objeto de que  asuman defensa (…) de acuerdo a los registros que  corren  en esta  legación diplomática, todos los actuados fueron transmitidos  al Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América, que es la autoridad central en materia penal (…)”. Posteriormente la Directora General de Asuntos Jurídicos a.i. del Ministerio de Relaciones Exteriores de Bolivia, mediante CITE GM-DGAJ-UAJI-Cs-2927/2017 2152 de 17 de noviembre de 2017 de fs. 101, señala: “(…)  con relación a su Oficio OF CITE F.G.E./RJPG Nº 721/2017 de 12 de septiembre de 2017, por el cual, solicito conocer el estado de diligenciamiento de tres Exhortos Suplicatorios librados por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, dentro del proceso Investigativo (…) enviados a las autoridades de los Estados Unidos de América para su diligenciamiento. Sobre el particular, con Nota CITE: EB.US.-NSC-139/2017 de 17 de octubre de 2017, la Embajada del Estado  Plurinacional de Bolivia, acreditada en los Estados Unidos de América, reporta las gestiones efectuadas hasta la fecha, dentro del requerimiento internacional de referencia. Por lo que, remito la mencionada documentación a efectos de su conocimiento y valoración, en sujeción al Numeral 9, Parágrafo II, Articulo 4 de la Ley Nº 465 de 19 de diciembre de 2013, del servicio de Relaciones Exteriores, que manda como atribuciones de esa Cartera de Estado ejercer el rol de autoridad central en materia de cooperación jurídica, judicial, fiscal y administrativa internacional (…)”.

Sin embargo, a raíz de haber transcurrido superabundantemente el plazo de la citación como en los exhortos para que Gonzalo Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y José Carlos Sánchez Berzaín se presenten ante el representante del Ministerio Público, se emitió el Acta de incomparecencia de 25 de enero de 2018 suscrita por el Representante del Ministerio Público, el Investigador de la FELCC y el investigador asignado al caso (fs. 88 a 89), situación por la que por memorial de 2 de febrero de 2018 (fs. 96 a 100) el Fiscal General del Estado, solicitó la declaratoria en rebeldía, por lo que la Sala Penal de este Tribunal pronunció el Auto Supremo 006/2018 de 7 de febrero (fs. 90 a 92), que  declara la rebeldía de Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y José Carlos Sánchez Berzaín, disponiendo su arraigo, la publicación de sus datos y señales personales en los medios de comunicación para su búsqueda y aprehensión, además de la emisión de mandamiento de aprehensión con la finalidad de que sean conducidos ante el Fiscal General del Estado para  que presten sus declaraciones, la conservación de las actuaciones y de los instrumentos o piezas de convicción, y la designación de la abogada Patricia Barja Deuer como Defensor de Oficio de los declarados rebeldes. 

Es así que por la declaratoria de rebeldía de los imputados ex Presidente Lic. Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y el ex Min. Dr. Carlos Sánchez Berzaín, por providencia de 24 de mayo de 2017 Arturo Aliaga Flores fue designado como abogado defensor de oficio de los mismos, habiéndose apersonado al proceso el 24 de agosto de 2018 mediante el memorial de fs. 69 a 72, oportunidad en la que también denuncio actividad procesal defectuosa por fraude procesal pidiendo su saneamiento procesal, contra el Acta de incomparecencia y el Auto Supremo Nº 006/2018 de 7 de febrero de declaratoria de rebeldía en contra de sus defendidos quienes aducen son ajenos al juicio de responsabilidades desde su inicio con el requerimiento acusatorio ignorando la sindicación y persecución penal en su contra, al no haber sido notificados personalmente  de acuerdo al art. 290 in fine del adjetivo penal, arguyendo que el Ministerio Público con el afán de sustituir la notificación legal, habría solicitado que se la practique mediante exhorto suplicatorio por conducto diplomático al amparo del art. 145 del señalado cuerpo normativo, empero, habría acudido  directamente a la autoridad política del departamento de justicia de ese país, para  remitir correspondencia, la cual a su vez contrato los servicios postales del Courrier FedEx para enviar a sus representados un sobre con los actuados procesales que fue dejado en el domicilio de los mismos, sin que existan  constancia de su recepción. Añadiendo que la Fiscalía adjuntó la correspondencia y el reporte que asevera no tendrían valor legal alguno, siendo simples fotostáticas, constituyendo a su decir prueba del fraude procesal que demostraría que no se cumplió con la citación previa a sus defendidos por cuanto el exhorto suplicatorio no habría sido presentado al Departamento de Estado de los Estados Unidos de América, por lo que no se presentaría la incomparecencia resultando ilegal el Auto Supremo Nº 006/2018 de 7 de febrero que declara la rebeldía de sus defendidos al existir infracción de los arts. 89 y 87 num. 1) del Código de Procedimiento Penal, por incumplimiento del art. 163 num. 1) en relación al art. 145 del señalado cuerpo normativo.

Incidente que fue declarado infundado por Auto Supremo Nº 034/2018 de 14 de noviembre, bajo el argumento de que el Auto Supremo Nº 006/2018 de 7 de febrero se encontraría ejecutoriado al tenor del art. 126 del Procedimiento Penal, al no haber interpuesto recurso alguno en su contra, por consiguiente el incidente suscitado en su contra fue formulado extemporáneamente.

En ese contexto, cabe resaltar que de acuerdo a la jurisprudencia sentada en este Tribunal, el régimen de las nulidades procesales, únicamente se presenta cuando se haya acreditado la vulneración irreparable de derechos fundamentales, que posterior a este examen de hallarse plenamente justificado se procederá a un posible saneamiento procesal cuya aplicación ahora extraña el recurrente, por consiguiente resulta importante referir que a través del Auto Supremo Nº 415/2016-RRC de 13 de junio, se ha señalado: “(…) Sobre la nulidad de los actos procesales. La nulidad procesal consiste en la privación de efectos a los actos procesales que adolecen de algún vicio en sus elementos esenciales y que por ello, carecen de aptitud para cumplir el fin para el que se hallan destinados. En cuanto a la nulidad de los actos procesales, en la SC 1644/2004-R de 11 de octubre, se señaló lo siguiente ´…la nulidad consiste en la ineficacia de los actos procesales que se han realizado con violación de los requisitos, formas o procedimientos que la ley procesal ha previsto para la validez de los mismos; a través de la nulidad se controla la regularidad de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso. Por regla general la nulidad procesal retrotrae el proceso al momento anterior al que se genera el vicio de procedimiento, es decir, la inobservancia de los requisitos, formas o procedimientos previstos por la Ley procesal, a esa regla se impone la excepción para los casos en los que al sustanciarse un incidente o trámite ajeno al asunto principal se produzca el vicio, o cuando una actuación procesal posterior no dependa del acto viciado, casos en los que el Juez puede disponer la anulación de algún acto procesal específico; empero, para ello el auto que declare la nulidad de obrados debe señalar con precisión la o las actuaciones que deben renovarse, de no especificarse se aplica la regla general de retrotraer el proceso al momento anterior al que se originó el vicio. Es decir, la autoridad jurisdiccional debe observar y está obligada a cumplir las reglas que el legislador ha establecido para la tramitación de los procesos, asegurando el derecho al debido proceso y el principio de la seguridad jurídica (SC 0687/2005-R de 20 de junio). A lo señalado, la SC 0731/2010-R de 26 de julio, agregó que: “…los presupuestos o antecedentes necesarios para que opere la nulidad procesal son: a) Principio de especificidad o legalidad, referida a que el acto procesal se haya realizado en violación de prescripciones legales, sancionadas con nulidad, es decir, que no basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento, por cuanto ella debe ser expresa, específica, porque ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada por la ley, en otros términos No hay nulidad, sin ley específica que la establezca (Eduardo Couture, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, p. 386); b) Principio de finalidad del actola finalidad del acto no debe interpretarse desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntando a la función del acto (Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, T. IV p. 145), dando a entender que no basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de un acto, ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinada; c) Principio de trascendencia, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales, como señala Couture (op. cit. p. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable; y, d) Principio de convalidaciónen principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento (Couture op. cit., p. 391), dando a conocer que aún en el supuesto de concurrir en un determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, ésta no podrá ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso, la primera cuando la parte que se cree perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado, y la segunda cuando en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidentes, recursos, etc.), dentro del plazo legal (Antezana Palacios Alfredo, “Nulidades Procesales”). En concordancia con éste último principio se tiene a la impugnación tardía de las nulidades, que siguiendo al mismo autor Couture, op. cit. p. 396, se da en cuatro supuestos: 1) Cuando la parte que tiene en su mano el medio de impugnación de una sentencia y no lo hace valer en el tiempo y en la forma adecuada, presta su conformidad a los vicios del procedimiento, y en ese caso su conformidad trae aparejada la aceptación; 2) Si tiene conocimiento de la nulidad durante el juicio y no la impugna mediante recurso, la nulidad queda convalidada; 3) Si vencido el plazo del recurso y pudiéndola atacar mediante un incidente, deja concluirse el juicio sin promoverlo, también consiente, y; 4) Pudiendo promover un juicio ordinario, hace expresa declaración de que renuncia a él, también debe reputarse que con su conformidad convalida los vicios y errores que pudieran existir en el proceso. Supuestos relacionados con el principio de preclusión, entendido como la clausura definitiva de cada una de la etapas procesales, impidiéndose el regreso a fases y momentos procesales ya extinguidos o consumados; por lo mismo, se encuentra también en relación con el art. 15 de la Ley de Organización Judicial abrogada (LOJabrg), que establece: Los Tribunales y jueces de alzada en relación con los de primera instancia y los de casación respecto de aquellos, están obligados a revisar los procesos de oficio, a tiempo de conocer una causa, si los jueces y funcionarios observaron los plazos y las leyes que norma la tramitación y conclusión de los procesos para aplicar en su caso las sanciones pertinentes, facultando así a los Tribunales de manera general a declarar nulos los actos procesales en los que se adviertan vicios procesales. En ese contexto, el art. 251 del CPC dispone que: Ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviera expresamente determinada por ley cuya previsión -como manifestación legal del principio de especificad- señala el marco al que debe someterse el Tribunal de casación o nulidad, sin perjuicio de la aplicación del art. 252 del mismo Código, que dispone que el juez o Tribunal de casación anulará de oficio todo proceso en el que se encontraren infracciones que interesan al orden público, norma concordante con el art. 90 del CPC; en ese mismo sentido, el art. 247 de la LOJabrg, determina que la nulidad o reposición de obrados sólo será procedente por falta de citación con la demanda, notificación con la apertura del término de prueba y notificación con la sentencia previsiones normativas aplicables cuando el perjudicado plantea impugnación, ya que si bien estos actos pueden ser invalidados también pueden ser convalidados. De lo que se colige, que toda nulidad debe ser reclamada oportunamente a través de los recursos e incidentes que la ley procesal establece como medios idóneos y válidos para dejar sin efecto el acto procesal afectado de nulidad, más cuando se tuvo conocimiento del proceso y asumió defensa utilizando esos medios de defensa al interior del proceso, dicho en otros términos, un acto procesal es susceptible de nulidad solo cuando es reclamado oportunamente o cuando el litigante no tuvo conocimiento de la existencia del proceso, hecho que le causo indefensión, afectando su derecho a la defensa, razonando en contrario, no se puede solicitar la nulidad cuando teniendo conocimiento del proceso y asumiendo defensa dentro del mismo, no interpuso incidente alguno contra el acto procesal objetado de nulidad, dejando ver a la autoridad judicial, que ese acto se encuentra plenamente consentido o convalidado, mereciendo en consecuencia su improcedencia”. Siempre con relación al mismo tema, relativo a la nulidad de los actos procesales, la SC 0242/2011-R de 16 de marzo, añadió lo que sigue: “...quien pretenda la nulidad debe tener un interés legítimo y ser el directo perjudicado con el supuesto acto viciado de nulidad, es decir, que para poder argüir la nulidad por vicios procesales el impetrante debe ser el agraviado por dicho acto. En síntesis, el que demande por vicios procesales, para que su incidente sea considerado por la autoridad judicial, debe tomar en cuenta las siguientes condiciones: 1) El acto procesal denunciado de viciado le debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión; 3) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable; 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente; y, 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad. La no concurrencia de estas condiciones, dan lugar al rechazo del pedido o incidente de nulidad. Dichas condiciones deberán ser explicadas, además, por el incidentista en su solicitud, señalando, en forma concreta, clara y precisa, la existencia del perjuicio que le haya causado el acto impugnado; deberá mencionar y demostrar expresamente, los medios de defensa de los que se ha visto privado de oponer o las que no ha podido ejercitar con la amplitud debida, ya que la sanción de nulidad debe tener un fin práctico y no meramente teórico o académico, pues, no basta la invocación genérica a la lesión al derecho a la defensa, por ejemplo, sino que  el perjuicio debe ser cierto, concreto, real y además grave, ya que las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos o entorpecer de resolución”. (las negrillas nos corresponden)

En conformidad con la línea jurisprudencial citada se concluye que, para que proceda una nulidad, como efecto de un saneamiento procesal, deben concurrir ciertos presupuestos procesales como son los principios de especificidad o legalidad, finalidad del actotrascendencia y de convalidación. Asimismo con relación  a este último principio se debe tener en cuenta  que todo interesado que mantiene una posición pasiva contra un acto procesal consiente expresa o tácitamente el mismo, al no formular dentro de los plazos previstos por ley, todos los recursos que le franquea, por ende si es que de forma posterior al vencimiento de estos plazos se pretende activar algún mecanismo en contra del acto ya ejecutoriado implica una afectación al principio de la impugnación tardía de las nulidades, como aconteció en el caso de autos donde el ahora recurrente deja transcurrir el término para promover un recurso idóneo, supuestos que de alguna manera se hallan interrelacionados con el principio de preclusión, que impide el regreso a fases procesales ya extinguidos o consumados y si bien los Tribunales se encuentran obligados a la revisión de oficio de los procesos, estos se hallan constreñidos a la observación del cumplimiento de los presupuestos procesales ya citados, razón por la que toda pretensión de nulidad debe ser reclamada oportunamente y no tardía pretendiendo subsanar una negligencia en el ejercicio del derecho de defensa técnica, como ocurrió en el presente proceso donde el abogado defensor de oficio a momento de asumir conocimiento de la causa tuvo el deber de observar del cumplimiento de plazos y términos, respecto a la presentación de algún recurso contra el acto procesal que hubiere considerado anómalo y no pretender retrotraer etapas ya superadas, por lo que el Tribunal apelado previo al rechazo del incidente planteado, verifico que no se hallaban comprometidas ni vulneradas normas adjetivas que  hubieren  causado  indefensión a la parte recurrente, consecuentemente no es evidente que haya omitido realizar el saneamiento de la causa manteniendo los actos contrarios a la norma en vulneración a los derechos a la defensa e igualdad de armas o igualdad procesal, presunción de inocencia y debido proceso de los defendidos del abogado defensor de oficio, por el contrario advirtió que no procedía efectuar el saneamiento procesal requerido por el recurrente.

2) Con relación a que la Sala Penal de este Tribunal, evitó ingresar al fondo de la denuncia incurriendo en imprecisiones y contradicciones, con el argumento del trámite y plazo para la interposición de las excepciones e incidentes, arguyendo que pretendía un saneamiento del proceso a través de la actividad procesal defectuosa absoluta que por su importancia, considera se puede presentar en cualquier momento y etapa del proceso, al amparo de los arts. 314.IV y 167 del Código de Procedimiento Penal, que enervarían el contenido del Auto Supremo Nº 034/2018 de 14 de noviembre.

Sobre el particular, según se desprende del Auto Supremo impugnado Nº 034/2018 de 14 de noviembre, la Sala Penal antes de ingresar al análisis del incidente opuesto, efectúa una disquisición de las normas a ser aplicadas, dentro del régimen de los incidentes y excepciones en procesos penales, aludiendo a que el art. 8 de la Ley Nº 586  de 30 de octubre de 2014 que modificó el art. 308 del Código de Procedimiento Penal, aclarando que ya se efectuó un entendimiento del art. 314.I del mismo  cuerpo legal, respecto a que las excepciones contenidas en los  incs. 1), 2), 3), 5) y 6) del art. 308 del adjetivo penal se encuentran sujetas al plazo de diez días para su planteamiento, empero con relación al num. 4) del art. 308, no se halla sujeta a dicha regla, ya que en virtud del art. 314.III del Procedimiento Penal será opuesta excepcionalmente en la etapa preparatoria; salvando la posibilidad de formular incidentes ante la presencia de defectos absolutos que vulneren derechos y garantías constitucionales que causen indefensión.

Al respecto resulta también pertinente hacer referencia a la Sentencia Constitucional Plurinacional 0007/2018-S1 de 27 de febrero, que con relación al plazo para la interposición de incidentes dentro de la tramitación de un proceso penal, recogió la modulación efectuada por la SCP 0513/2017-S2, al señalar: “(…)A efecto de resolver la problemática planteada, es preciso referirse al plazo de interposición de incidentes dentro de un proceso penal, así, la ya citada SCP 0513/2017-S2 de 22 de mayo, a tiempo de interpretar los arts. 308 y 314 del CPP, referentes a las excepciones y a los incidentes además de las modificaciones establecidas por la Ley de Descongestionamiento y Efectivización del Sistema Procesal Penal, establece que: “…la Ley de Descongestionamiento y Efectivización del Sistema Procesal Penal introduce importantes reformas al instituto de la excepciones e incidentes, pues de acuerdo a su objeto -implementación de procedimientos para agilizar la tramitación de las causas penales-, a efecto de descongestionar el sistema penal y reducir la retardación de justicia para garantizar una justicia pronta, oportuna y eficaz en el marco de la Constitución Política del Estado, va limitando el uso excesivo y dilatorio de mecanismos de oposición a la acción penal; en este sentido, en el art. 308 del CPP restringe las oportunidades de interposición de excepciones limitadas a una sola vez y de manera conjunta, cabe señalar que este precepto normativo no establece un plazo específico para la interposición de las excepciones, plazo que anteriormente se lo consideraba indeterminado antes de las modificaciones introducidas por la citada Ley, empero a partir de la vigencia de ésta se establece un término fatal de diez días computables a partir de la notificación judicial con el inicio de investigación preliminar conforme lo dispone de forma expresa el art. 314 del CPP modificado; sin embargo, cabe resaltar que el termino de diez días está referido exclusivamente al catálogo de excepciones descritas en el art. 308 y no así a los incidentes, pues si bien éstos también se constituyen en mecanismos de defensa, su finalidad y alcance resulta totalmente diferente dado que las excepciones se oponen al procesamiento penal; entre tanto los incidentes procuran la corrección de un vicio procesal en el que haya podido incurrir el órgano judicial o Ministerio Público, por tal razón su trascendencia sea diferente, máxime si consideramos que el incidente no puede poner fin al proceso entre tanto una excepción sí, de ahí que por la importancia y relevancia de las excepciones y a fin de evitar un despliegue innecesario del aparato judicial en el procesamiento de una persona, el imputado con carácter previo debe oponerse al procesamiento penal mediante la interposición de excepciones en el término señalado desde el inicio de investigación y una vez resueltas no podrá alegarlas nuevamente salvo excepción de extinción, que por sus propias características tiene una mayor amplitud en su presentación conforme dispone el parágrafo III del art. 314 del CPP. Bajo esta lógica, queda claro que los incidentes no están sometidos al plazo previsto por el art. 314 del CPP, pues bajo un razonamiento diferente, las partes procesales quedarían en un estado absoluto de indefensión durante la tramitación de la causa, pues vencido el plazo de los diez días computables desde el inicio de investigación, se verían impedidos de denunciar cualquier tipo de actividad procesal defectuosa que pudiera suscitarse de forma posterior al plazo antes señalado lo cual es constitucionalmente inadmisible, toda vez que el derecho a la defensa en la vía incidental debe ser ejercido desde el inicio hasta la finalización de una causa penal; y si bien para la presentación de la excepción se ha establecido un límite de diez días es porque los motivos que fundan éstas son de carácter previo a la causa, es decir denuncian aspectos procedimental que impiden el inicio propiamente del proceso, de ahí que resulta lógico y racional el fijar un plazo fatal dentro de la etapa preliminar para su oposición; en cambio, en el caso de los incidentes sus fundamentos son por causas sobrevinientes a la tramitación del proceso pudiendo generarse en cualquier estadio procesal, dado que puede incurrirse en actividad procesal defectuosa tanto en la etapa investigativa como en fase de juicio, de ahí que resulta inviable procedimentalmente el establecer un tiempo límite para su presentación como ocurre con las excepciones (…)” (las negrillas nos corresponden).

Asimismo este fallo constitucional, vio por conveniente modular este entendimiento, indicando que: “(…)Ahora bien, señalados los fundamentos de la citada Sentencia Constitucional Plurinacional, es necesario modular dicho entendimiento, en sentido de que, si bien los incidentes pueden interponerse en cualquier estado procesal, sea ésta en la etapa investigativa o en juicio, por causas sobrevinientes a la tramitación del proceso; sin embargo, tampoco es posible aceptar que exista un término indeterminado para la presentación de los mismos, por lo que se debe determinar la oportunidad procesal en la que pueden ser promovidos, puesto que: 1) El plazo para la interposición de un incidente no puede estar sujeto a la voluntad desidiosa del supuesto agraviado, más al contrario, la parte que considere que durante el andamiaje procesal se han transgredido sus derechos o garantías constitucionales debe ser diligente en buscar la pronta reparación o restablecimiento de éstos; y, 2) La implementación de plazos procesales establecidos por la Ley de Descongestionamiento y Efectivización del Sistema Procesal Penal responde a procedimientos para agilizar la tramitación de las causas penales, a efecto de descongestionar el sistema penal y reducir la retardación de justicia, aspectos que responden al principio de celeridad y preclusión. En ese sentido, a pesar de que el plazo para la interposición de los incidentes no resulta explícito; sin embargo, bajo una interpretación sistemática del art. 314 del CPP, el término de diez días referido al catálogo de excepciones descritas en el art. 308 del mismo cuerpo normativo debe ser extendido también a los incidentes, toda vez que dicho precepto legal se encuentra inserto dentro del Capítulo IV referido a Excepciones e Incidentes, delimitando de esta manera su ámbito de aplicación y tomando en cuenta las diferencias existentes entre las mismas, ello implica que debe existir un plazo cierto y determinado para la presentación de incidentes que responda a su finalidad como instituto procesal. Por ello, en atención a que el entendimiento adoptado en la presente acción de amparo constitucional, amplía el discernimiento asumido en la Sentencia glosada precedentemente, se modula el mismo en el siguiente sentido: La oportunidad procesal para promover un incidente dentro de un proceso penal debe ser a partir de la notificación con el acto impugnado, sea en etapa preparatoria o en fase de juicio, es decir que, el cómputo de los diez días establecidos para la interposición del o de los incidentes será computable desde la notificación con la actuación procesal que genera el incidente(…)”, de cuyo entendimiento tal cual efectuó este Tribunal, el ahora recurrente al no haber formulado recurso de apelación ni incidente alguno en contra del Auto Supremo Nº 006/2018 de 7 de febrero no consideró que el ejercicio de los medios idóneos de impugnación está sujeto a términos y plazos establecidos por la norma, modulaciones y entendimientos jurisprudenciales pues no es posible aceptar que exista un término indeterminado para la presentación de los mismos, ni que el Tribunal pueda estar sujeto a la voluntad de los litigantes, ya que la parte que considere que se han transgredido sus derechos o garantías constitucionales debe ser diligente en buscar la pronta reparación o restablecimiento de éstos, lo que no ha sucedido en el presente proceso.

Asimismo se debe tener presente que el Tribunal procedió a efectuar el análisis de la denuncia presentada sobre actividad procesal defectuosa, rescatando entre sus principales argumentos que el abogado defensor de oficio  fue debidamente  notificado  con el Auto  Supremo Nº 006/2018 de 7 de febrero (acto procesal que señala de defectuoso), percatándose la Sala Penal de este Tribunal, que el mismo a la fecha se encuentra ejecutoriado, al no haber sido recurrido de apelación, pese a que el abogado defensor de oficio fue notificado con su designación (providencia de 24 de mayo de 2018) en fecha 13 de junio de 2018, sin que hasta la presentación del incidente de actividad procesal defectuosa (24 de agosto de 2018) haya  manifestado su disconformidad con la emisión del mencionado fallo, habiendo adquirido en consecuencia la calidad de cosa juzgada en aplicación del art. 126 del Código de Procedimiento Penal que prevé que las resoluciones judiciales quedarán ejecutoriadas, sin necesidad de declaración alguna, cuando no se interponga recurso en los plazos legales o que no admitan recurso ulterior, lo que aconteció en el caso de autos al no haber realizado su denuncia en el momento procesal oportuno, operando el principio de la preclusión, pues una vez concluidos los términos para el uso del derecho a su alcance, no es posible acudir de forma posterior, cuando este ya ha cesado su eficacia, actitud que asumió el abogado defensor de oficio al haber permitido el transcurso del plazo para  ejercer el medio idóneo para objetar la resolución indicada; situación que el Tribunal apelado consideró que es imposible retroceder a fases ya consumadas más  aun cuando  no advirtió la vulneración de normas procesales que hayan causado  una posible indefensión como acusa el ahora recurrente; fundamento lógico jurídico que deshecha el agravio que ahora trae el apelante al señalar que evitó ingresar al fondo de su denuncia en base a imprecisiones y contradicciones, por el contrario, este Tribunal de apelación observa que el incidente planteado ha sido sometido  a un examen tanto legal así como de las circunstancias fácticas de la denuncia de actividad procesal defectuosa, para poder concluir en su procedencia  o no, lo cual conllevaría quizás a un posible saneamiento procesal, sin embargo el ahora apelante además de haber planteado  de forma  inoportuna el incidente no demostró la presencia de la actividad procesal defectuosa, tampoco la existencia de defectos absolutos con la emisión del Auto  Supremo Nº 006/2018 de 7 de febrero para pretender un saneamiento procesal.

Al respecto el Auto Supremo Nº 714/2016 de 19 de septiembre, con relación a los alcances de los defectos absolutos, ha señalado lo siguiente: “(…)El Código de Procedimiento Penal, tiene por finalidad regular la actividad procesal, en cuyo trámite pueden presentarse dos tipos de defectos, los absolutos y los relativos, cuya diferencia, parte en que los primeros no son susceptibles de convalidación y los otros quedan convalidados en los casos previstos por la norma, destacando que la diferencia sustancial de los defectos absolutos y relativos, radica que el defecto absoluto, implica el quebrantamiento de la forma vinculado a la vulneración de un derecho o garantía constitucional; en cambio, el defecto relativo al no afectar al fondo de las formas del proceso, pueden convalidarse si no fueron reclamados oportunamente, si consiguieron el fin perseguido respecto a todas las partes y cuando quien teniendo el derecho a pedir que sean subsanados, hubiera aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto defectuoso; a esto debe añadirse, que las formas procesales precautelan el ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales; en consecuencia, no se puede decretar la nulidad, sino sólo cuando existe un defecto que por haber causado una afectación a un derecho o garantía constitucional se constituye en absoluto; es decir, la nulidad no deriva sólo del quebrantamiento de la forma, pues es necesario que ese quebrantamiento habría afectado los derechos de alguna de las partes y que ésta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulación del acto denunciado defectuoso (…)”; en el caso de autos, el recurrente no acreditó la vulneración de ningún derecho y/o garantía constitucional de sus defendidos, por consiguiente no demostró la existencia de defectos absolutos, tampoco que no sean susceptibles de convalidación, por el contrario debido a su inercia en el ejercicio del medio idóneo ha permitido la ejecutoria del acto cuestionado y la preclusión de sus derechos, al haber superado la etapa para su reclamo, no pudiendo retrotraer procedimiento intentando una reactivación de sus derechos con el planteamiento de un incidente de actividad procesal defectuosa en base a argumentos no probados.

3) Respecto a la denuncia del abogado recurrente, referida a que el Tribunal apelado otorgó valor probatorio a las fotocopias simples presentadas por el Ministerio Público, sin verificar el diligenciamiento de la notificación personal (art. 163 del Código de Procedimiento Penal), con los exhortos suplicatorios por el conducto diplomático dispuesto por el art. 145 del adjetivo penal, en vulneración a las citadas normas, lo cual motivó haber promovido la existencia de actividad procesal defectuosa por defecto absoluto ante el quebrantamiento de los derechos a la defensa, igualdad procesal, presunción de inocencia, debido proceso de sus defendidos; pues el Fiscal General en la solicitud de declaratoria de rebeldía, se limitó a reseñar a la correspondencia OF CITE F.G.E./RIGP 721/2017 de 12 de septiembre, EB. US. Cs. 37/2016 y EB.US.Cs 38/2016 de 20 de mayo de 2016 que enuncian el reporte de la empresa de courrier FedEx, para justificar el acta de incomparecencia que fueron presentados en fotocopias simples e ilegibles.

Conforme se tiene de la revisión del cuaderno de apelaciones, se constata que evidentemente el Fiscal General del Estado Plurinacional en su memorial de solicitud de declaratoria en rebeldía de 2 de febrero de 2018 de fs. 96 a 100, señala que adjunta documentación, encontrándose entre la misma la correspondencia OF CITE F.G.E./RIGP 721/2017 de 12 de septiembre (consistente en la solicitud al Ministerio de Relaciones Exteriores información sobre los exhortos  suplicatorios para  la notificación de los imputados Gonzalo  Sánchez  de Lozada Sánchez  Bustamante y José Carlos  Sánchez  Berzaín) y los documentos “EB. US. Cs. 37/2016 y EB.US.Cs 38/2016 de 20 de mayo de 2016” (sic) que se encuentran redactados en idioma inglés, documentación que no fue objeto de observación alguna, sino hasta después de ejecutoriado el Auto Supremo 006/2018 de 7 de febrero (fs. 90 a 92), que en base a esa documentación señalada y otras pruebas que corroboraban que la notificación fue cumplida, determinó declarar la rebeldía de Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y José Carlos Sánchez Berzaín; por consiguiente lo que se observa es que el recurrente a través del planteamiento del incidente de actividad procesal defectuosa pretendió una nueva revisión de la documentación ya objeto de pronunciamiento; desconociendo que no podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y el Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado, aspecto que se presentó en el caso presente, pues el recurrente al permitir la ejecutoria del fallo cuya nulidad persigue, ha convalidado las actuaciones procedimentales, además de haber operado el principio de preclusión, no habiéndose demostrado la existencia de defectos absolutos (art. 169 de la norma adjetiva  penal) resultando en consecuencia falsa la aseveración de vulneración de los derechos a la defensa, igualdad procesal, presunción de inocencia, debido proceso, previstos en los arts. 115, 116, 117 y 119 de la Constitución Política del Estado, considerando que respecto al derecho de defensa, no puede alegar indefensión quien por su negligencia o descuido, omitió observar lo dispuesto por ley, es decir que el abogado recurrente permitió la convalidación y preclusión de actos procesales al no haber ejercido el derecho de defensa por el medio idóneo, en contra del acto procesal que acusa de defectuoso y cuya nulidad pretende cuando este ya se encuentra ejecutoriado.

Por consiguiente al no acreditarse la existencia de defectos absolutos, pese a la facultad que tiene el juzgador de subsanarlos, ya sea modificando, rectificando o reparando todos los defectos o errores procesales que pudiese advertir durante la tramitación del proceso y sólo cuando se trate de defectos absolutos podrá retrotraer el proceso hasta el punto original en que se produjo el vicio por la afectación esencial a derechos fundamentales y garantías constitucionales que conlleva, lo que significa que corre a cargo de la autoridad judicial realizar el análisis de los actos procesales a efectos de determinar si se trata de defectos procesales subsanables o en su caso de defectos absolutos, pronunciando una resolución debidamente motivada que sustente su decisión; sin embargo en el caso de autos no se ha demostrado la vulneración de derecho alguno, tampoco el recurrente ha enervado oportunamente la resolución cuya nulidad pretendió a través del planteamiento del incidente de actividad procesal defectuosa por defectos absolutos, asimismo a través del recurso de apelación tampoco trae a colación argumento legal alguno que desvirtúe la decisión asumida por Sala Penal de este Tribunal, ya que el régimen de nulidades en materia penal se encuentra orientado por principios doctrinales que sin duda se constituyen en criterios para resolver una situación jurídica, en este caso, el régimen que ahora se aborda, así el propio ordenamiento jurídico procesal, específicamente el art. 167 del Código de Procedimiento Penal, pues implícitamente reconoce el principio de convalidación y el principio de trascendencia, por cuanto corresponderá al afectado demostrar objetivamente que en la tramitación del proceso el acto o defecto alegado como nulo, pueda ser subsanado o convalidado y en su caso, haya ocasionado un perjuicio o agravio,  en concordancia se encuentra el principio de conservación, de modo que la nulidad siempre será la excepción y la regla la eficacia del acto procesal; o sea, ante una duda razonable, debe optarse por la interpretación propensa a conservar el acto procesal y así evitar la nulidad, lo cual también se halla relacionado con el principio de seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva, ya que ante todo se debe evitar dilaciones y entorpecimientos indebidos  en el trámite de la causa, así lo ha sostenido la jurisprudencia interamericana sobre el proceso penal al señalar: “(…) La Corte  ha señalado  que el derecho a la tutela judicial efectiva exige a los jueces que dirijan  el proceso de modo a evitar que las dilaciones y entorpecimientos indebidos  conduzcan  a la impunidad, frustrando así la debida protección  judicial (…), y que los jueces como rectores del proceso tienen el deber de dirigir  y encausar el procedimiento judicial con el fin de no sacrificar la justicia  y el debido proceso legal en pro del formalismo  y la impunidad, pues  de lo contrario  se conduce a la violación de la obligación  internacional del Estado  de prevenir  y proteger los derechos  humanos y menoscaba  el derecho  de la víctima  y de sus familiares a saber la verdad de lo sucedido, a que se identifique  y se sancione  a todos los responsables y a obtener las consecuentes reparaciones” ALDEA, Paolo. “Jurisprudencia Interamericana sobre el proceso penal”, pág.192 a 193.

Fundamentos por los que se deduce que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al emitir el Auto Supremo Nº 034/2018 de 14 de noviembre, ha obrado correctamente.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación del art. 406 de Código de Procedimiento Penal aplicable al caso presente por permisión del art. 11 de la Ley Nº 044, declara IMPROCEDENTE el recurso de apelación formulado por Arturo Aliaga Flores en su calidad de defensor de Oficio del ex Presidente Lic. Gonzalo Sánchez de Lozada y el ex Ministro Dr. Carlos Sánchez Berzaín en contra del Auto Supremo Nº 034/2018 de 14 de noviembre de fs. 1 a 3 del cuaderno de apelaciones, pronunciado en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra Gonzalo Sánchez de Loza Sánchez Bustamante y otros, por la comisión de los delitos de contratos lesivos al estado y otros, con costas.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.