TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

       SALA CIVIL


Auto Supremo: 138/2019        

Fecha: 12 de febrero de 2019

Expediente: LP-87-18-S.

Partes: Adela Calderón de Rocha y otro c/ Banco Unión S.A. 

Proceso: Resarcimiento por hechos ilícitos, daños y perjuicios, daño emergente y               lucro cesante.                                   

Distrito: La Paz.                


VISTOS: El recurso de casación de fs. 971 a 981, interpuesto por Lourdes Antonieta Moreno Salamanca, Edwin Roly Ochoa Aruquipa y Jeanneth Lourdes Silva Pérez en representación legal del Banco Unión S.A. contra el Auto de Vista Nº 362/2017 de 20 de septiembre cursante de fs. 923 a 926 y su aclaración de fs. 970, pronunciados por la Sala Civil Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en el proceso de resarcimiento por hechos ilícitos, daños y perjuicios, daño emergente y lucro cesante, seguido por Adela Calderón de Rocha y Octavio Rocha Cáceres contra la entidad recurrente, la concesión de fs. 1013, el Auto Supremo de admisión de 23 de julio de 2018, SCP 0363/2017-S1 y todo lo inherente;

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Adela Calderón de Rocha y Octavio Rocha Cáceres interpusieron demanda de resarcimiento por hechos ilícitos, daños y perjuicios, daño emergente y lucro cesante por memorial de fs. 30 a 36, una vez citada la entidad bancaria, contestó negativamente por escrito de fs. 219 a 224 vta., tramitándose el proceso ordinario que concluyó con la Sentencia Nº 390/2014 de 10 de noviembre (fs. 678 a 683 vta.), pronunciada por el Juez de Partido Primero en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Paz, que declaró PROBADA en parte la demanda de resarcimiento por hechos ilícitos, daños y perjuicios, e IMPROBADA con respecto al pago de daño emergente y lucro cesante, disponiéndose que el Banco Unión S.A., mediante sus representantes legales paguen a la parte demandante la suma de $us. 120.000 más intereses convencionales desde el día del endose del cheque Nº 28452, por concepto de resarcimiento por el hecho ilícito cometido. En ejecución de sentencia, por la vía sumaria se cuantifique los daños y perjuicios ocasionados a la parte demandante.

2. El demandado Banco Unión S.A. notificado con la sentencia, impugna dicha resolución mediante recurso de apelación cursante de fs. 685 a 689, que fue resuelto por Auto de Vista Nº 199/2015 de 8 de junio, cursante de fs. 700 a 702 que en su parte dispositiva confirma la resolución de primera instancia. Notificado con el Auto de Vista, el Banco Unión S.A., interpone recurso de casación de fs. 705 a 709 vta., que fue declarado infundado por Auto Supremo Nº 922/2016 de 3 de agosto, de fs. 721 a 727.

El Banco Unión interpuso acción de amparo constitucional contra el Auto Supremo, conforme literales de fs. 854 a 897, que resuelta por la Resolución Nº 168/2017 emitida por la Juez Público Civil y Comercial 5º del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz concede la tutela, ordenando la nulidad del Auto de Vista Nº 99/2015 de 8 de junio y el Auto Supremo Nº 922/2016 de 3 de agosto; asimismo, dispuso que se emitan nuevas resoluciones tomando en cuenta la línea jurisprudencial glosada en el señalado fallo.

3. El 25 de abril de 2017, se pronunció la Sentencia Constitucional Nº 363/2017 S-1 (fs. 945 a 963), que en su parte resolutiva confirma la resolución  Nº168/2017 de 2 de marzo.

4. En ese antecedente, se emitió Auto de Vista Nº 362/2017 de 20 de septiembre y su aclaración de fs. 970, que confirma la Sentencia Nº 390/2014 de 11 de octubre, fundamentando en lo principal que encuentra con claridad que el accionar que los personeros del ente demandado fueron con culpa y no con dolo, ya que estos utilizaron, sin consentimiento expreso de los actores, la suma de $us. 120.000 para pagar la acreencia sostenida por los esposos Arredondo, actuando sin el debido cuidado y en tal consecuencia produjeron daño, mismo que es traducido en la pérdida del patrimonio de los actores. Por la prueba de fs. 376 a 377 se estableció que los recursos otorgados en préstamos a los esposos Rocha fueron utilizados para pago de inmuebles adquiridos de los esposos Arredondo lo que indirectamente cubría obligaciones contraídas por estos, sin cumplir con el destino del crédito dentro el programa de financiamiento al que se acogió el señor Rocha; que el monto de $us. 120.000 nunca llegó a poder de los demandantes, acreditando que los funcionarios del banco actuaron con culpa; el hecho ilícito se generó en el traspaso de fondos de crédito de los demandantes al pago de las acreencias de los esposos Arredondo por parte de los funcionarios del banco sin el consentimiento expreso de los demandantes; el daño se establece en el perjuicio económico sufrido por los demandantes que se traduce en la pérdida de los $us. 120. 000 más intereses convencionales desde la fecha de endose del cheque; culpa y daño cuyo vínculo de causalidad se determina en la conducta culposa de los funcionarios del Banco Unión S.A., conforme se expuso en los puntos anteriores; la revisión de la literal de fs. 177 reclamada, consiste  en un nota  de 12 de septiembre de 1995 la cual refiere  a la acreencia contraída  “por compra del departamento dúplex, ubicado en la calle Ignacio Prudencio 1203 de esta ciudad”, transacción está distinta a la generadora del hecho ilícito, razón por la que esa prueba no tiene eficacia; en relación a la prueba de fs. 278 a 279, así como de fs. 340, donde señala que el cheque fue endosado  de forma voluntaria por el demandante, por lo que ha contraído la obligación, y que del análisis integral de la prueba, no está en duda que dicho cheque (Nº 28284)  haya sido endosado por el actor, sino que en el caso de autos no se tenía certeza de si el monto de $us. 120.000 fue entregado a los demandantes o si estos tenían conocimiento de la transferencia de dicho monto para cubrir acreencias de los esposos Arredondo, aspecto que fue acreditado por el informe de fs.  376 a 377, no existiendo prueba que desvirtúe ese informe; respecto a los procesos ejecutivos iniciados en contra de los actores se debe tener en cuenta que tales actos no fueron parte del debate jurídico; y finaliza indicando que el recurrente adecuó su conducta a la prescripción del art. 984 del Código Civil por lo que resulta innecesario la acreditación de tipos penales para demostrar hechos que ya fueron afirmados.

5. Notificada la parte recurrente con el Auto de Vista Nº 362/2017 de 20 de septiembre, el 6 de noviembre de 2017, impugnó en casación mediante escrito de fs. 971 a 981 dicha determinación, recurso que es objeto de análisis.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

La parte recurrente establece agravios de forma y fondo conforme lo siguiente:

En la forma.

1. Denunció falta de diligencia esencial porque habiendo fallecido Adela Calderón de Rocha la apoderada tenía la obligación de dar a conocer al juzgador el deceso de su mandante y hacer que se notifique a todos los herederos para continuar el proceso, y habiéndose inhabilitado a la apoderada por la muerte, siguió apersonándose firmando memoriales a nombre de la fallecida situación que da lugar a la nulidad de conformidad al art. 108 del Código Procesal Civil.

2. Precisó ausencia de fundamentación y lesión al debido proceso en la resolución de aclaración, complementación y enmienda ya que se rechaza sin fundamento ese pedido.

En el fondo.

1. Acusó incumplimiento de la Sentencia Constitucional que aprueba la Resolución Nº 168/2017, transcribiendo parte de esa determinación y manifestando hechos que la actora no habría probado. 

2. Reclamó errónea interpretación y aplicación de la ley, argumentando que la Sentencia Nº 390/2014 dispuso que se pague $us. 120.000 más intereses convencionales por concepto de resarcimiento por el hecho ilícito cometido, que en ejecución se cuantifique los daños y perjuicios y se declaró improbada la demanda con respecto al pago de daño emergente y lucro cesante, a lo que señala que la parte resolutiva tiene error porque si además del pago de $us. 120.000 dispone interés convencional se está aplicando el art. 347 del Código Civil que indica el modo de pago de daños cuando la  obligación es sobre suma de dinero, no correspondiendo el pago de daños y perjuicios; incurriendo también en error cuando se ubica al daño emergente y lucro cesante como categorías separadas del daño y perjuicio, con lo cual se contraviene abiertamente el art. 340 del Código Civil;  si se indica que no se probó el daño emergente  ni lucro cesante  se está contradiciendo con la cuantificación  de daños, existiendo incongruencia entre lo demandado y resuelto.

3. Denunció transgresión del derecho al debido proceso en su vertiente de congruencia entre lo demandado y lo resuelto en sentencia, entre lo recurrido en apelación y el Auto de Vista, argumentando que el Auto de Vista como la sentencia dan por sentado que la demanda  se funda en un resarcimiento de daños que tiene como fuente un hecho ilícito, que existe diferencia de la responsabilidad contractual y extracontractual, ignorando que  fue uno de los puntos dilucidados en la acción de amparo; agregó que el actor confundió lo que es el perfeccionamiento de un contrato  con su nacimiento, siendo la entrega del dinero condición de perfeccionamiento no de nacimiento del contrato, lo que demuestra que no existe ninguna obligación con fuente en hecho ilícito, como erróneamente ha sostenido el actor, por el contrario cualquier reclamo debía fundarse únicamente en el contrato de préstamo; lo que evidencia que la pretensión del actor no se funda en la norma correcta lo que contraviene el art. 327 num. 7) y 9) del Código de Procedimiento Civil; acotó que el hecho ilícito, como fuente de obligaciones, presupone la inexistencia absoluta de un acuerdo de voluntades y la generación de un daño sin que haya concurrido ningún contrato, en el caso, el contrato se negoció, firmó y ejecutó con lo que se desecha la pretensión del actor.

4. Indicó vulneración de la norma legal, doctrina y jurisprudencia  aplicable, argumentando que la sentencia y el Auto de Visa incurren en error cuando se señaló respecto a la responsabilidad extracontractual objetiva, lo que contraviene la regla del art. 984 del Código Civil que exige la actuación dolosa o culposa del agente como requisitos del daño, adicionalmente no se probó dolo o culpa del personero del Banco Unión S.A., que habría supuestamente causado daño, además que no puede existir dolo o culpa de una persona jurídica sino del empleado, ejecutivo o personero. Agregó que se ingresó en una valoración defectuosa de la prueba referida a la de fs. 177 que hace al inmueble comprado por Rocha Calderón de los esposos Arredondo y precisamente ahí  hacen referencia al pago del departamento dúplex demostrando el pleno conocimiento de Rocha Calderón que parte del crédito otorgado vaya al pago de acreencias con Arredondo, igualmente se omite considerar a fs. 188, consistente en una certificación otorgada por Banco de la Unión S.A.,  donde se señala que los fondos de los créditos fueron entregados en su totalidad a Arredondo, certificación utilizada en proceso penal; documentales que tiene relación con la literal de fs. 376 a 377. Añadió que se incurre en error de hecho y de derecho  de la prueba documental cursante a fs. 177, 188, 376 a 377, 278 a 279, 3, 8, 9 y 14. Con lo que se lesiona el art. 253 num. 3) del Código de Procedimiento Civil, art. 180 de la Constitución Política del Estado y los arts. 397 y 1286 del Código Civil; concluye indicando que el actor parece quedar exonerado de probar la culpa y el juez (luego Tribunal) presumieron o infirieron una culpa conforme las previsiones arts. 1283 y 1284 del Código Civil.

Concluyó solicitando nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo y disponer la casación del Auto de Vista Nº 362/2017 de 20 de septiembre y de 24 de octubre de 2017.

De la contestación al recurso de casación.

Octavio Rocha Cáceres contestó al recurso de casación lo siguiente:

1. Que el recurso de casación omite concretar las normas que aparente fueron violadas por el Auto de Vista, menos demuestra con documentos auténticos la equivocación en que se hubiese incurrido.

2. Manifestó que el proceso data de 18 años, tiempo en que cursan 4 sentencias, 2 Auto de Vista y un Auto Supremo que declaran probada en parte su demanda, existiendo retardación y que la institución financiera se dedicó a chicanear ya que no tuvieron la capacidad profesional de desvirtuar con prueba plena los extremos de la demanda.

3. Señaló que si él hubiese conocido los destinos que ellos le dieron a los dineros provenientes del préstamo, debería haberse subrogado una deuda que no le correspondía y hacerlo de forma expresa, hecho que no ocurrió puesto que accedió a un préstamo con la única finalidad de fortalecer económicamente su empresa.

4. Manifestó que la acción de amparo fue una confabulación gracias al poder económico del Banco, agregó que la resolución dictada es incensurable en casación debido a cualquier error de hecho o de derecho en su apreciación que no ha sido demostrado mediante actos y documentos auténticos que exige la ley.

5. Indicó respecto al pago de intereses convencionales y el resarcimiento del daño que es correcto que le entreguen los $us. 120.000 debiendo recuperar ese monto más los intereses generados, siendo también correcto que reparen los daños y perjuicios que le ocasionaron con perder su patrimonio.

Concluyó manifestando se declare improcedente/infundado el recurso.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE

III.1. De la Responsabilidad Civil.

El Auto Supremo Nº 229/2017 respecto a la responsabilidad civil manifestó: “El art. 984 del Código Civil establece como norma general lo siguiente: “Quien con un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento”. Esta norma legal no hace otra cosa que establecer una sanción al agente que de alguna manera ocasiona un daño a otra persona, imponiéndole la obligación de pagar a favor de ésta, el daño ocasionado que puede consistir en daño emergente (pérdida sufrida) y el lucro cesante (ganancia de que ha sido privado), aspecto que en los hechos desde el punto de vista pretencional, el primero se denomina comúnmente como pago de daños y el segundo como pago de perjuicios.

Conforme al criterio expresado por Carlos Morales Guillén en su Obra “Código Civil Concordado y Anotado”, debemos indicar que ha de entenderse por daño, toda disminución del patrimonio de la persona resultante de la inobservancia en el actuar de otra; esa disminución puede consistir en la pérdida sufrida (daño emergente) y en la ganancia de que ha sido privado (lucro cesante)”.

De los conceptos generales enunciados se puede indicar lo  siguiente: cuando no interviene dolo en el actuar de la persona, de inicio la reparación comprende solo por el daño directo; en cambio, cuando concurre dolo del deudor, la reparación se hace extensible también a lo que sea consecuencia inmediata y directa del daño ocasionado; sin embargo, en ambos casos, aparte del daño emergente, puede reclamarse el lucro cesante cuando éste sea consecuencia directa e inmediata del hecho, entendiéndose para que esa situación proceda, se requiere la conexión o vinculación inmediata y directa del negocio jurídico que el acreedor se ha propuesto realizar con terceras personas con miras a obtener algún beneficio o ganancia, cuya ejecución haya podido ser frustrada por el hecho dañoso acontecido, debiendo en todo caso existir esa estrecha vinculación entre esas dos situaciones (negocio proyecto con terceros y el hecho dañoso que lo impidió), recayendo indudablemente la probanza de tales extremos a cargo del acreedor que se considera como titular para exigir el pago por los perjuicios ocasionados.    

Por otra parte, dentro del campo de las obligaciones, para atribuir responsabilidad civil, ya sea esta por hecho ilícito (responsabilidad extracontractual) o proveniente de una relación contractual, se requiere de la ineludible concurrencia de determinados presupuestos, siendo estos los siguientes: 1º hecho generador de la obligación; 2º imputabilidad del agente; 3º daño sufrido por el acreedor; 4º relación de causalidad entre el hecho del agente y el daño experimentado por el acreedor”.

Con relación al tema en cuestión, se asume la doctrina desarrollada por el tratadista Jorge Joaquín Llambias en su Obra “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo I, Séptima Edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot 2012, actualizada por Patricio Rafo Venegas, de cuyo aporte doctrinario se puede establecer lo que a continuación se dirá, sin que esto implique transcribir de manera textual lo desarrollado por el nombrado autor, sino más bien lo más esencial de su pensamiento.

Conforme a la posición asumida por el citado autor, en el segundo presupuesto descrito precedentemente, nos referimos a la imputabilidad del agente, se hallan comprendidos dos tipos de imputabilidad diferentes; siendo estos el dolo y la culpa, conductas distintas del agente que reciben un tratamiento igualmente diferenciado; el primero (dolo), implica la intensión deliberada con que el agente ha obrado en la ejecución del hecho; es decir cuando la persona tiene el deber de observar una determinada conducta de no dañar a otra y a pesar de ello comerte el hecho; sin embargo no basta para configurar el dolo la mera conciencia en el actuar del agente; se requiere que éste tenga la posibilidad de evitarlo y no quiera hacerlo, cualquiera sea el motivo que lo lleve a obrar de esa manera.

En cambio, el elemento culpa, en el lenguaje jurídico alude a un comportamiento del agente, reprochable pero exento de malicia; se tipifica esta conducta por la ausencia de mala fe o mala voluntad donde el agente no se propone realizar el hecho dañoso y si ha llegado a ello no ha mediado malicia de su parte.

Los dos elementos descritos se constituyen en fundamentales para atribuir la responsabilidad, habida cuenta que en tema de obligaciones, se responde únicamente a título de dolo o culpa, no existiendo otras categorías distintas a éstas; sin embargo a la hora de imponerse una determinada sanción, debe también tomarse en cuenta los supuestos de inimputabilidad que pueden presentarse según las circunstancias,  conocidos como fuerza mayor o caso fortuito; el primero entendido como el obstáculo externo atribuible al hombre, imprevisto, inevitable, proveniente de las condiciones mismas en que el hecho debía ser evitado o la obligación cumplida (ejemplo: conmociones civiles, huelgas, bloqueos, revoluciones, etc.); en tanto que el caso fortuito alude al obstáculo externo, imprevisto e inevitable que origina una fuerza extraña al hombre proveniente de la naturaleza que impide evitar el hecho o el cumplimiento de la obligación (ejemplo: desastres naturales).

En cuanto al daño sufrido que viene a ser el tercer presupuesto de la responsabilidad civil, este plantea el problema de la prueba; para el derecho es fundamental que se demuestre la existencia del daño y esta situación incumbe al damnificado.

El último presupuesto de la responsabilidad viene a constituir la relación de  causalidad entre el hecho generado por la persona a quien se intenta responsabilizar y el daño sufrido por quien pretende ser acreedor a una indemnización; es decir es menester establecer el nexo de causalidad entre ese efecto dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad en cuestión en cuanto este hecho sea el factor por cuyo influjo ocurrió aquel daño; esa relación de causalidad no debe ser entendida simplemente desde el punto de vista material (comisión del hecho) sino que la misma va asociada a la relación de causalidad jurídica, habida cuenta que el derecho no se satisface con una pura relación de causalidad material, aspecto que denota complejidad.

En la comisión del hecho, de ordinario integran un conjunto de acontecimientos que actúan como factores determinantes, condicionantes o coadyuvantes de sucesivos fenómenos que pueden servir de agravantes o atenuantes, hasta incluso de eximentes de responsabilidad, que dificultan describir el nexo de causalidad que se propone indagar; adviértase que muy comúnmente, el hecho reputado como originario se conecta con otro hecho distinto que modifica las consecuencias del primero a tal extremo que pasa a ser la causa eficiente de nuevas derivaciones que el hecho originario por sí mismo no habría producido; este proceso de sucesivas causaciones transcurre en el tiempo, circunstancias que alejan y hasta pueden llegar a borrar de la conciencia los antecedentes de los hechos que capta nuestro entendimiento.

Aun de establecerse que un determinado hecho deba aceptarse como causa de tal efecto dañoso, este solo no basta para concluir que el autor de aquel hecho tenga que afrontar la reparación del daño producido, pues ante todo y bajo el prisma de la justicia debe indagarse, si es justo que así sea; de ahí que, según la índole del hecho originario del daño, y especialmente de acuerdo con el reproche o censura que merezca la conducta en cuestión, será menester dilatar o restringir aquella relación de causalidad material, para que resulten o no comprometidas en ella tales o cuales consecuencias del hecho originario; de ese ajuste o corrección del nexo de causalidad material, surge la causalidad jurídica, es decir la que el derecho computa a los fines de la pertinente responsabilidad; es esa causalidad jurídica, la que en última instancia definirá la extensión del resarcimiento a cargo del responsable, que podrá ser diferente según el comportamiento del agente, haya éste obrado con dolo o mera culpa”.

III.2. De los actos propios.

En el Auto Supremo No 591/2014, de fecha de 17 de octubre de 2014 se orientó al respecto estableciendo que: “Conviene destacar la teoría de los actos propios, según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando efecto jurídico a la conducta contraria, siendo inadmisible que un litigante fundamente su postura invocando hechos que contraríen sus propias afirmaciones o asuma una actitud que lo coloque en oposición con su conducta anterior”.

Asimismo en el Auto Supremo No 158/2014 de fecha 14 de abril de 2014, se desarrolló; “Por otra parte también se deberá considerar que las partes en su conducta procesal, están obligadas a hacerlo bajo el principio de buena fe, principio procesal del que emerge la teoría del acto propio conocido con el apotegma de “venire contra factum propium non valet”, que significa nadie "puede ir válidamente contra sus propios actos", que de acuerdo al aporte doctrinario de varios autores coinciden en que sus elementos son: 1) que la primera conducta sea jurídicamente relevante, válida y voluntaria. 2) que ella produzca objetivamente un estado de hecho que permita generar confianza o expectativas legítimas. 3) que la segunda conducta sea contradictoria o incoherente con la primera y con ella se pretenda ejercer un derecho, facultad o pretensión. 4) que exista identidad entre el sujeto que desarrolló la primera conducta y el que ahora pretende desconocerla con un hecho contrario.

Conforme a la cita de la enciclopedia OMEBA, Tomo I, sobre los actos propios, se ha señalado que la misma puede ser reducida al principio general que a … nadie es lícito ir contra sus propios actos cuando éstos son expresión del consentimiento de quien los ejecuta y obedece al designio de crear, modificar o extinguir relaciones de derecho. Es decir, cuando se trata de actos jurídicos que causan estado definiendo de una forma inalterable la posición jurídica de su autor…, consiguientemente  resulta relevante para el entendimiento de la mencionada teoría, el aporte de Luis Diez Picazo, quien considera que: “está vedado a un sujeto a asumir una conducta o intentar hacer valer una pretensión jurídica contradictoria con una postura anterior en tanto ha originado confianza en otro sujeto que se ve perjudicado por el ejercicio de ésta nueva pretensión al ver defraudada su fe puesta en el comportamiento primitivo”.

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

En la forma.

1. En relación a la denuncia de falta de diligencia esencial porque habiendo fallecido Adela Calderón de Rocha la apoderada tenía la obligación de dar a conocer al juzgador el deceso de su mandante y hacer que se notifique a todos los herederos para continuar el proceso, y habiéndose inhabilitado la apoderada por la muerte, siguió apersonándose firmando memoriales a nombre de la fallecida.

Se debe manifestar que el art. 44 num. 5 inc. b) del Código Procesal Civil prevé que: “Cuando el fallecimiento o la incapacidad de la o el mandante hubiere sido de conocimiento de la o el mandatario, éste deberá dar parte del hecho a la autoridad judicial en el plazo de tres días; asimismo, deberá indicar el nombre y domicilio de las o los herederos o de la tutora o el tutor, si los conociere. En caso de incumplimiento perderá el derecho a percibir honorarios que se devengaren con posterioridad al acontecimiento, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal”, norma que establece el supuesto que ante el fallecimiento del mandante el apoderado tiene un plazo para comunicar el deceso al juez a efecto de que se convoque a sus herederos para asumir defensa en proceso, sin embargo la norma referida no establece sanción procesal de nulidad de obrados por la falta de esa comunicación, instituyendo solo una sanción personal de perder los honorarios que le corresponden, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que emerge de su omisión frente a los herederos de la mandante por su conducta  negligente; por lo cual no se puede establecer sanción de nulidad, como solicita el ente recurrente en su memorial de casación por la falta de comunicación de la muerte del mandante, además considerando que su mandato, conforme testimonio de fs. 333 y vta., también fue otorgado por Octavio Rocha Cáceres lo hace que los actos del mandatario posterior al deceso de uno de los mandantes sean válidos. También, conviene manifestar que por memorial de fs. 1010 y vta., se apersonaron los herederos de Adela Calderón de Rocha manifestando que sus personas tenían conocimiento del proceso desde su inicio y piden se continúe con su tramitación, por lo cual no existe afectación al derecho de defensa de los herederos de la acusante por la falta de comunicación, siendo el agravio inconsistente.

2. En relación a la ausencia de fundamentación y lesión al debido proceso en la resolución de aclaración, complementación y enmienda que se rechazó sin fundamento ese pedido. Si bien el Auto de 24 de octubre de 2017, cursante a fs. 970, no fue preciso en explicar las razones por las cuales no se aclaró o complementó el Auto de Vista, empero, resultaría un contrasentido que esa causa pueda originar una invalidez de obrados, en virtud de la prosecución de la tramitación que, incluso, permite el análisis del recurso de casación interpuesto por la parte demandada, por lo cual el agravio expresado no tiene mérito suficiente para establecer una nulidad procesal, además considerando que la determinación cuestionada no impidió que la parte recurrente fundara los agravios de su recurso de casación, por lo menos no fue descrito esa imposibilidad que perjudicará objetivamente al impugnante y, por ende, vulnere su derecho al debido proceso.

En el fondo.

1. Respecto a la denuncia de incumplimiento de la Sentencia Constitucional que aprueba la Resolución Nº 168/2017, transcribiendo el recurrente parte de esa determinación y manifestando hechos que la actora no habría probado.  A esta acusación se debe responder que la parte recurrente no concreta qué aspecto o situación procesal habría incumplido el Auto de Vista en relación a la determinación de la Sentencia Constitucional Plurinacional 0363/2017-S1 de 25 de abril, para que sobre esa base se pueda realizar análisis. Asimismo, enumera hechos, a su criterio, que la actora no habría probado, sin establecer de forma clara y precisa cuál el agravio sobre esa descripción. 

2. A efectos de examinar los demás agravios fundados en el recurso de casación se debe realizar las siguientes consideraciones de relevancia:

El art. 984 del Código Civil regula la responsabilidad extracontractual, manifestando que quien con un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento; previsión normativa que, de principio, contiene un criterio de responsabilidad subjetiva que está orientado a establecer responsabilidad por hecho doloso o culposo, determinando la intensión de engañar o simplemente el obrar con negligencia, analizando las circunstancias que originaron la responsabilidad civil y no puramente el hecho ocurrido, así se tiene explicado en el punto III.2 de la doctrina legal aplicable.

Sin embargo, es necesario referirse a la responsabilidad de una persona jurídica o colectiva que difiere en los componentes de atribución a la responsabilidad de la persona natural. El art. 54.I del Código Civil establece que las personas colectivas tienen capacidad jurídica y capacidad de obrar dentro de los límites fijados por los fines que determinaron su constitución, por lo cual, si la persona jurídica puede adquirir derechos y asumir obligaciones, lógicamente, también es pasible de responsabilidad. Por la capacidad de obrar de la persona colectiva, atribuida por ley, que permite que realice actos jurídicos mediante sus representantes, no existe duda de la responsabilidad contractual que podría generarse propio de la inobservancia de sus obligaciones contractuales.

En cambio, a efectos de considerar la responsabilidad extracontractual de la persona jurídica se debe realizar diferente análisis en atención a su naturaleza. En instancia, recurriendo a la descripción del art. 984 del Código Civil se trató de subsumir el elemento culpa, de forma directa, sin comprender que las premisas de la responsabilidad de una persona natural no pueden ser enfocadas del mismo modo a la responsabilidad de una persona jurídica, por la naturaleza orgánica de esta última. 

En esa consideración, se debe citar a Gilberto Martínez Rave que en su obra “Responsabilidad Civil extracontractual”, 1998, pág. 67, manifiesta: “…en la actualidad, las personas jurídicas responden patrimonialmente de los daños o perjuicios que ocasionen todas y cada una de las personas naturales que la componen o que se encuentran vinculadas a ellas, siempre y cuando los daños se ocasionen en cumplimiento de sus funciones o con ocasión de ellas", razonamiento que corresponde a la teoría del órgano u organicista, que tiene como premisa: si la persona jurídica se beneficia de la conducta de sus funcionarios, también aquellas deben responder por los daños que estas ocasionen en ejercicio de sus funciones, posicionando una responsabilidad directa de la persona jurídica por los actos dañosos de sus funcionarios. En ese mismo orden, la Corte Constitucional de Colombia, mediante Sentencia T-909/11, manifestó: “La persona jurídica debe responder por los perjuicios resultantes de los actos cometidos por los subalternos, cualquiera que sea el vínculo jurídico que cree esta subordinación, siempre y cuando ellos actúen en ejercicio de las funciones encomendadas por la persona jurídica, o con motivo de las mismas. Porque allí no se le llama a responder por los actos de sus dependientes, sino de las consecuencias de sus propios actos… Es decir, que la responsabilidad de las personas jurídicas con ocasión de los actos que puedan constituir vulneración de los derechos fundamentales, se imputa no de manera indirecta sino directa, por entender que los actos o hechos de quienes como subalterno, auxiliar o dependiente o para favorecer sus intereses, son ejecutados por la persona jurídica misma”. Criterio orientativo que destaca que, la persona jurídica, al responder por los actos de sus dependientes se responsabiliza de sus propios actos, entendiendo que los actos de sus dependientes, en ejercicio de sus funciones, son considerados como ejecutados por la misma persona jurídica.

Lo explicado genera un razonamiento extensivo del art. 984 del Código Civil que considera que quien (persona natural o jurídica) ocasione a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento; debiendo considerarse que, en tratándose de persona jurídica, el elemento culpa (factor de atribución del hecho) no se puede identificar desde el punto de vista subjetivo por la naturaleza orgánica de la persona jurídica, siendo más bien objetivo,  por lo cual debe observarse el factor de atribución y, en su consecuencia, los perjuicios resultantes de los actos cometidos por sus subalternos,  siempre y cuando ellos actúen en ejercicio de las funciones encomendadas por la persona colectiva, o con motivo de las mismas.

3. La parte recurrente sostiene como agravio la infracción del art. 984 del Código Civil que, según su argumento, exige la actuación dolosa o culposa del agente como requisito del daño, y que no se probó dolo o culpa del personero del Banco Unión S.A., que habría supuestamente causado daño, además que no puede existir dolo o culpa de una persona jurídica sino del empleado, ejecutivo o personero (primera parte del punto 4 de sus agravios). Argumento recursivo que no es evidente, pues no se puede someter la regla de establecer la conducta dolosa o culposa de una persona natural a una persona jurídica, sino, para este último, se debe observar el factor de atribución del hecho en forma objetiva y verificar si el subalterno, auxiliar o dependiente actuó en ejercicio de las funciones encomendadas por la persona jurídica, o con motivo de las mismas. En tal sentido, cuando se trata de personas jurídicas, no se puede establecer el dolo o culpa por la naturaleza misma de esa persona y, por tanto, no se puede establecer responsabilidad, en forma aislada, respecto del subalterno, auxiliar o dependiente por un hecho dañoso cuando éste actuaba en funciones y beneficio del ente jurídico, sino que se debe establecer la responsabilidad respecto a la persona colectiva en función a los actos de sus dependientes. 

Si bien en instancia se trató de establecer la culpa del Banco Unión S.A., cuán tratase de una persona natural, sin embargo se estableció el factor de atribución del hecho dañoso a los funcionarios de la entidad demandada que utilizaron la suma de $us. 120.000 para pagar la acreencia sostenida por los esposos Arredondo y que actuaron sin el debido cuidado y en tal consecuencia produjeron un daño, lo cual es acorde a establecer la responsabilidad de la persona colectiva. Se añade, que a lo largo del recurso la parte recurrente no enerva el hecho atribuido de dañoso y la participación de sus funcionarios, limitándose a alegar un agravio de orden técnico respecto a  la atribución de culpa, que líneas arriba ya fue aclarado. Por lo manifestado, el agravio establecido no es consistente debiendo desestimarse aquel.

4. Ahora bien, el recurso de casación (en el punto 4 de sus agravios), denuncia valoración defectuosa de las pruebas literales de fs. 177, 188, 376 a 377, 278 a 279, 3, 8, 9 y 14, sosteniendo error de hecho y derecho en la apreciación probatoria, argumentando que los esposos Rocha-Calderón conocían que parte del crédito otorgado estaba destinado al pago de acreencias de Arredondo; agravio establecido como causa de exoneración de la responsabilidad, por ello argumenta el conocimiento del destino del dinero de parte de los esposos Rocha Calderón y, en su efecto, el endose del cheque, que merece examen al respecto.

En esa consideración, debemos examinar si existe error de hecho en las literales de fs. 177, 376 a 377, 278 a 279, inhibiendo examen de las literales de fs. 3 a 8 y 9 a 14 por ser estas copias de los contratos de préstamos en los que no existe controversia y además que no fueron solicitados en su apreciación ante el Ad quem, y el de fs. 188 que no fue examinado en Auto de Vista; además que no se realiza análisis de error de derecho por no existir en el argumento recursivo cuestionamiento de la otorgación de un valor probatorio diferente al predeterminado en ley.

En ese margen, la literal de fs. 177 corresponde a una carta notariada de Octavio Rocha Cáceres dirigida a Carlos Pereira representante del Banco de la Unión S.A. de 12 de septiembre de 1995, que en su contenido, al referirse a Alfredo Arredondo, señaló: “…demandó a mi esposa por el delito de giro de cheque en descubierto por la suma de $us. 110.000 (ciento diez mil dólares americanos) afirmando en el memorial de querella, que esta suma se le adeuda por concepto de la compra de un departamento dúplex ubicado en la calle Ignacio Prudencio 1203 de esta ciudad; cuando es de conocimiento de Uds. que fue el Banco de la Unión quien intervino para pagar  esa suma por el valor de la transferencia de los inmuebles del Sr. Arredondo hacia nosotros…”(subrayado nuestro); de lo impreso se puede identificar que Octavio Rocha relata la existencia de un proceso penal iniciado por Alfredo Arredondo contra su esposa, por giro de cheque en descubierto por la suma de $us. 110.000 dinero que, aludiendo a la querella de Arredondo, sería por la compra del departamento dúplex de la calle Ignacio Prudencio Nº 1203, sin embargo el actor sostiene que fue el Banco de la Unión quien intervino para pagar  esa suma por el valor de la transferencia de los inmuebles de Arredondo a favor suyo, es decir el actor reconoce que el Banco de la Unión intervino para pagar los inmuebles (que son dos conforme refieren los antecedentes) comprados a Arredondo; por lo cual se acredita la existencia de error de hecho, pues la carta notariada no versaba sobre el departamento dúplex sino que, en la carta, el actor hizo referencia a lo que Arredondo había señalado en su querella, además que el Tribunal de apelación no percibió el reconocimiento que hizo el actor de la intervención del Banco de la Unión  para pagar esa suma de dinero por la compra de los inmuebles de Arredondo. Esta prueba es de relevancia, por ser expresado por el propio actor que afirma y acepta que el Banco de la Unión intervino para pagar los montos de los préstamos por el valor de la transferencia de los inmuebles de Arredondo, no resultando convincente alegar desconocimiento de ese antecedente.

Además, se manifiesta por parte del Tribunal de alzada que esa prueba de fs. 177 no desvirtúa la prueba cursante de fs. 376 a 377, en tal caso, corresponde examinar la misma, que es una misiva de 18 de septiembre de 2001 enviada por Javier Fernández, Intendente de Supervisión de Entidades Financieras, a la juez Blanca Alarcón de Villarroel, que en lo principal manifiesta: “Del análisis de los documentos presentados  por el banco se estableció que los recursos otorgados en préstamo a los esposos Rocha, fueron utilizados para el pago de inmuebles adquiridos de los esposos Arredondo lo que indirectamente cubría obligaciones contraídas por éstos, sin cumplir con el destino del crédito el destino el Programa de Financiamiento al que se acogió el señor Rocha, extremo reconocido por la entidad en el certificado emitido el 5 de noviembre de 1993, y comprobado a través de las papeletas contables del desembolso cuya glosa en el comprobante de pago Nº 24822, señala pago a cuenta abono comercio exterior canje cheque o rocha”; prueba documental que en su apreciación confirma la participación del Banco demandado en el hecho dañoso, empero, añade más adelante que: “Finalmente, comunico a usted que la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras también ha tomado conocimiento dentro del análisis de la declaración indagatoria prestada por la señora Adela Calderón de Rocha en fecha 10 de noviembre de 1995, dentro el sumario penal seguido por Alfredo Arredondo, así como los memoriales de 2 de agosto de 1994 y 9 de noviembre de 1995, presentados por Adela Calderón de Rocha, de los que se ha podido inferir el conocimiento que tenían los esposos Rocha-Calderón del destino que el Banco Unión S.A., daría al préstamo otorgado, así como de los acuerdos a los que estaba llegando entre la entidad y los esposos Arredondo”, afirmación que acredita el conocimiento de los esposos demandantes del destino que el Banco de la Unión  realizó de los dineros desembolsados por el préstamo que era para pagar los dos inmuebles adquiridos de Alfredo Arredondo, siendo errada la apreciación del Tribunal de alzada en comprender que esta prueba resta la eficacia de la literal de fs. 177,  sino que ambas se complementan en su contenido, confirmando que los esposos Rocha-Calderón conocían del destino que el Banco Unión S.A., daría al préstamo otorgado, así como de los acuerdos a los que llegaron entre la entidad bancaria y Arredondo.

Siguiendo el análisis, el Tribunal de apelación razonó en sentido que las documentales de fs. 317, 278 a 279, así como la de fs. 340, relacionados al endoso del cheque, no enervan los fundamentos concluidos y no estaba en duda el endose del cheque sino la certeza del monto de $us. 120.000 si fue entregado a los demandantes o si estos tenían conocimiento de la transferencia para cubrir acreencias de los esposos Arredondo, aspecto que hubiera sido acreditado por el informe de fs. 376 a 377. Esta apreciación del Tribunal ad quem es incorrecta por cuanto el informe de fs. 376 a 377, antes examinado, estableció que “…el conocimiento que tenían los esposos Rocha-Calderón del destino que el Banco Unión S.A., daría al préstamo otorgado, así como de los acuerdos a los que estaba llegando entre la entidad y los esposos Arredondo”; por lo cual, si existía duda sólo respecto a la entrega de los $us. 120.000 y si los esposos Rocha Calderón tenían o no conocimiento del destino del dinero, es precisamente ese informe de fs. 376 a 377 que era concluyente de la entrega del dinero y del conocimiento del destino del mismo, que debió ser advertido y considerado en su determinación por el Tribunal de alzada.

Por el examen realizado de las pruebas de fs. 177 y fs. 376 a 377, se acredita que los demandantes Adela Calderón de Rocha y Octavio Rocha Cáceres tenían conocimiento que el dinero del préstamo de $us. 120.000 fue destinado a pagar las acreencias que tenía Alfredo Arredondo con el Banco de la Unión, en consideración a la compra de dos inmuebles referidos en antecedentes que realizaron los actores a Arredondo, habiendo surgido un pago indirecto por la compra de esos inmuebles; por lo cual existió participación en este hecho, pues de otro modo no se entiende cómo es que personas con conocimiento de empresa, pudieron haber endosado los cheques sin conocer el destino del dinero, sino en contrario, los actores concurrieron en este acto, pues de antemano conocían que los $us. 120.000 serían destinados al pago de los inmuebles adquiridos por ellos a Arredondo, por lo cual, por un principio de verdad material, corroborando lo concluido citamos la literal de fs. 188 a 189 vta. que consiste en copia legalizada de un memorial presentado por Adela Calderón Rocha ante el Juez 2do de Instrucción en lo Penal que en su contenido en lo más sobresaliente indica:

1.- Por el Certificado y la prueba documental presentada se evidencia sin lugar a dudas, que los créditos por $us. 45.000.- y $us. 120.000.- obtenidos por mi persona y mi esposo Octavio Rocha Cáceres, fueron obtenidos del Banco de la Unión, montos que fueron girados mediante cheques a nombre de mi esposo en Bolivianos.

2.- Que tales fondos de los créditos, fueron entregados en su totalidad al Sr. ALFREDO ARREDONDO, endosándose los cheques en su favor.”

3.- Los créditos fueron obtenidos por mi persona y mi esposo del Banco de la Unión, Banco en el que ALFREDO ARREDONDO mantenía deudas.

4.- Que con el endoso de los cheques a Alfredo Arredondo, éste mediante el mismo Banco de la Unión los aplicó a las obligaciones que mantenía con el Banco de la Unión.

5.- Que los créditos tramitados por mi persona y mi esposo se destinaron a concretar la compra - venta de un Departamento Duplex y dos espacios de parqueo vehicular y el inmueble ubicado en la Calle Justo Ávila No. 2043 de ésta ciudad, que se encontraban registrados a nombre de ALFREDO ARREDONDO e HIPOTECADOS en favor del Banco de la Unión por las deudas que éste mantenía con dicho Banco. Habiéndose concretado el cambio de nombre en favor mío y de mi esposo previa autorización del Banco de la Unión, y transferidas dichas garantías hipotecarias a nuestro nombre.

6.- ASI QUEDA PLENAMENTE DEMOSTRADO QUE COMO EMERGENCIA DE LA OPERACIÓN CIVIL Y COMERCIAL DE COMPRA-VENTA Y CREDITOS BANCARIOS QUE VIABILIZARON SU CONCRECIÓN, LA TOTALIDAD DE LOS FONDOS FUERON ENDOSADOS AL QUERRELANTE, NO HABIENDO POR CONSECUENCIA DEUDA PENDIENTE POR TALES CONCEPTOS DE MI PARTE A ALFREDO ARREDONDO, y únicamente al Banco de la Unión”.

Bajo el desarrollo fáctico realizado, debe explicarse que por causal exonerativa de responsabilidad se entiende aquella que impide atribuir determinado daño a una persona, y en su consecuencia declarar su responsabilidad. En ese margen, conforme se precisó en la doctrina legal aplicable, el Auto Supremo Nº 229/2017 sostuvo: “En la comisión del hecho, de ordinario integran un conjunto de acontecimientos que actúan como factores determinantes, condicionantes o coadyuvantes de sucesivos fenómenos que pueden servir de agravantes o atenuantes, hasta incluso de eximentes de responsabilidad, que dificultan describir el nexo de causalidad que se propone indagar…”, estableciendo la posibilidad de existir eximentes de responsabilidad en un determinado hecho. La doctrina reconoce como causa de exoneración, entre otras, el hecho de la víctima que predica que quien ha concurrido con su conducta por acción o por omisión a la creación o agravamiento del daño sufrido, debe asumir las consecuencias de sus actos.

En el caso, identificamos que los actores Adela Calderón de Rocha y Octavio Rocha Cáceres, concurrieron en el establecimiento del hecho dañoso, siendo relevante su participación, porque si bien los funcionarios del Banco de la Unión destinaron el dinero del préstamo de $us. 120.000 a pagar acreencias que tenía Alfredo Arredondo con el Banco, sin embargo esa operación se debió al pago en forma indirecta- de los dos inmuebles que los esposos Rocha - Calderón habían adquirido de Arredondo, comprendiendo que existió un acuerdo previo entre estos para realizar este tipo de transacción; que en forma posterior fue frustrado por un cheque que se dejó en garantía por la actora que desembocó en proceso de índole penal, así se estableció por los datos de la prueba apreciada supra.  En ese orden, no es posible establecer responsabilidad del Banco Unión S.A. en el pago de $us. 120.000 (de ahí la expedición del cheque Nº 028452), en razón de que ese monto de dinero por concepto de préstamo fue desembolsado por el Banco Unión S.A., si bien favoreciendo a un tercero -Arredondo-  pero fue por la conducta de los esposos Rocha Calderón (en atención a la prueba de fs. 177 y fs. 376 a 377) pues ese era el pago en forma indirecta por la compra de dos inmuebles adquiridos, en tal caso, en instancia, no se podía establecer el daño de uno sin la concurrencia del otro, conforme se ha explicado. 

Habiendo establecido lo anterior, se hace necesario agregar que si bien existe concurrencia en el hecho dañoso por parte de los actores, sin embargo, mal puede una de las partes obtener beneficio o utilidad de la situación, en consideración a que el Banco Unión mediante proceso ejecutivo, conforme se tiene la legalizada de fs. 212 a 213, obtuvo no solo tutela respecto del capital sino también amparo de los intereses de ese préstamo, debiendo considerarse que ese interés es un rédito de un capital que, conforme los hechos de la problemática, tuvo destino diferente al de su finalidad, lo cual no es correcto, y que el Banco no puede obtener utilidad de un hecho dañoso en la que tuvo concurrencia, en esa circunstancia, el Banco Unión debe devolver los montos obtenidos por interés y costas respecto a la ejecución de los $us. 120.000 en el proceso ejecutivo que siguió contra los actores en el Juzgado 7mo de Partido en lo Civil, que deben ser deducidos y devueltos en ejecución de sentencia, monto que debe considerarse como resarcimiento por esa utilidad obtenida indebidamente. Se precisa que si bien ese proceso ejecutivo es ajeno al hecho dañoso estudiado, empero es mediante ese proceso, en la recuperación de intereses y costas, que se ha obtenido un redito indebido por parte el Banco Unión S.A., debiendo tenerse por resarcimiento aquel monto a favor de la parte actora.

Por la determinación asumida, se debe casar la decisión del Tribunal de alzada y en el fondo declarar probada en parte la demanda, en función al razonamiento vertido, considerando solo como resarcimiento aquel monto obtenido indebidamente por el Banco Unión por concepto de intereses y costas en el proceso ejecutivo respecto a los $us. 120.000, señalado supra, que deberá definirse en ejecución de sentencia; y en consecuencia se debe declarar improbada la pretensión de daño y perjuicio, pago de daño emergente y lucro cesante porque, además de ser conceptos idénticos (daño igual a daño emergente y perjuicio a lucro cesante) que tuvo consideración desestimatoria en sentencia, estos han sido allanados en la decisión del resarcimiento, no pudiendo considerarse otros conceptos por lo explicado supra.    

5. Asimismo, cabe precisar que en la contestación al recurso de casación de Octavio Rocha Cáceres señaló que si él hubiese conocido los destinos que el Banco le dieron a los dineros provenientes del préstamo, debería haberse subrogado una deuda que no le correspondía y hacerlo de forma expresa, hecho que no ocurrió puesto que accedió a un préstamo con la única finalidad de fortalecer económicamente su empresa. Afirmación del actor que difiere con los elementos apreciados en las pruebas de fs. 177 y fs. 376 a 377, incluso en la referida de fs. 188 a 189, que en mérito a lo razonado supra, los actores participaron en el hecho descrito de dañoso, es por ello que no se estableció acuerdo de subrogación ya que optaron, en forma inadecuada, por el pago del crédito de $us. 120.000- a Arredondo por el precio de los dos inmuebles adquiridos utilizando un monto de dinero que debía tener destino distinto, hechos concurridos conjuntamente los funcionarios del Banco de la Unión; por lo cual no podría manifestarse en este proceso un desconocimiento y no participación en destinar el dinero del préstamo a las acreencias de Arredondo, que es disímil a lo manifestado en las literales mencionadas, y en el proceso penal que siguió Arredondo contra la actora Adela Calderón de Rocha, del que se tiene antecedentes en esta causa (ver fs. 188 a 211), en tal caso, no se puede fundamentar su postura invocando hechos que contraríen sus propias afirmaciones anteriores o asuma una actitud que lo coloque en oposición con su conducta anterior, conforme la teoría de los actos propios explicado en la doctrina legal aplicable.  

6. Respecto el reclamo de errónea interpretación y aplicación de la ley, argumentando que la Sentencia Nº 390/2014 dispuso que se pague $us. 120.000 más intereses convencionales por concepto de resarcimiento por el hecho ilícito cometido y se cuantifique los daños y perjuicios, expuesto en el punto 3 de sus agravios. Se debe manifestar que el haber asumido decisión casatoria del fallo de alzada, la determinación asumida en sentencia y confirmada por Auto de Vista ha sido modificada, por lo cual resulta insustancial examinar este agravio por la sustracción del agravio propuesto.

7. En relación a la denuncia de transgresión del derecho al debido proceso en su vertiente de congruencia argumentando que el Auto de Vista como la sentencia dan por sentado que la demanda se funda en un resarcimiento de daños que tiene como fuente un hecho ilícito y que existe diferencia de la responsabilidad contractual y extracontractual. Se debe manifestar que en el proceso no fue objeto de debate la existencia del perfeccionamiento del contrato de préstamo de dinero o el nacimiento del contrato, en tal caso, el Auto de Vista identificó como hecho ilícito el accionar de los personeros del Banco demandado que “utilizaron, sin el consentimiento expreso de los actores, la suma equivalente de $us. 120.000, para pagar la acreencia sostenida por los esposos Arredondo”. La entidad recurrente en forma inadecuada observa que no existe un hecho ilícito como fuente de obligación sino que debió fundarse cualquier reclamo en el contrato de préstamo, omitiendo que los hechos de la demanda no estaban dirigidos a observar una responsabilidad contractual sino extracontractual, además que resulta contradictorio que se trate de poner en duda el tipo de responsabilidad, cuando el mismo Banco en su defensa (ver contestación de fs. 219 a 224 vta.) alegó que cumplió con el desembolso del préstamo, entendiendo con ello que no existía responsabilidad contractual; además, si comprende el ente recurrente que el actor fundó su demanda en norma errónea y no cumplió con los requisitos del art. 327 del Código de Procedimiento Civil debió observar esa situación en forma oportuna mediante los mecanismos asignados por ley (excepciones) no en un etapa de casación, siendo insostenible el agravio expresado en este punto.

Por lo manifestado corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 220.IV del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, ejerciendo la facultad conferida por los arts. 41 y 42.I num. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación del art. 220.IV del Código Procesal Civil,  CASA el  Auto de Vista Nº 362/2017 de 20 de septiembre cursante de fs. 923 a 926 y su aclaración de fs. 970,  y en su consecuencia, en fondo declara PROBADA EN PARTE la demanda de resarcimiento por hechos ilícitos de fs. 30 a 36 interpuesto por Adela Calderón de Rocha y Octavio Rocha Cáceres, disponiendo que en ejecución de sentencia se proceda a cuantificar y devolver la suma ejecutada por el Banco Unión S.A. por intereses y costas del crédito de $us. 120.000 en el proceso ejecutivo seguido contra los actores, considerándose ese monto como resarcimiento; se declara IMPROBADA respecto a los daños y perjuicios, y pago de daño emergente y lucro cesante. Con costos y costas a la parte demandada. 

Sin responsabilidad a los miembros del Tribunal de alzada por ser excusable.  

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Marco Ernesto Jaimes Molina.