TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                 S A L A   C I V I L



Auto Supremo: 136/2019

Fecha: 12 de febrero de 2019

Expediente: T-20-18-S                                                                   

Partes: Emilio Milton Ramos Díaz c/ Janeth Consuelo Pimentel Flores y otros. Proceso: Acción reivindicatoria más la reparación de daños y perjuicios.

Distrito: Tarija

VISTOS: El recurso de casación de fs. 489 a 496 interpuesto por Janeth Consuelo Pimentel Flores de Noguera, Lariza Noguera Pimentel y por Alberto Condori Altamirano de fs. 499 a 506 vta., contra el Auto de Vista Nº 48/2018 de fecha 14 de marzo, cursante de fs. 482 a 484, pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familiar, Niñez, Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso ordinario de acción reivindicatoria más la reparación de daños y perjuicios seguido por Emilio Milton Ramos Díaz en contra de Janeth Consuelo Pimentel Flores, Paolo Noguera Pimentel, Lariza Noguera Pimentel y Alberto Condori Altamirano, contestación al recurso de casación de fs. 509 a 513 vta., el Auto de concesión de fecha 25 de mayo de 2018 cursante a fs. 514 vta., el Auto Supremo de admisión Nº 503/2018-RA de fs. 519 a 521 vta., los antecedentes procesales; y;

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO.

Planteada la acción reivindicatoria más la reparación de daños y perjuicios de fs. 204 a 207, subsanada a fs. 211, por Emilio Milton Ramos Díaz representado por Manuel Alejandro Altamirano Ramos en contra de Janeth Consuelo Pimentel Flores, Paolo Noguera Pimentel, Lariza Noguera Pimentel y Alberto Condori Altamirano, una vez admitida la demanda mediante Auto de 10 de septiembre 2014 a fs. 211 vta., se citó y emplazó a los demandados, donde Janeth Consuelo Pimentel Flores y Lariza Noguera Pimentel contestaron negativamente la demanda (fs. 221 a 223 vta.), y de manera similar Alberto Condori Altamirano, contestó negativamente la demanda (fs. 229 a 235).

Tramitado el proceso el Juez de Partido Quinto en lo Civil y Comercial  de la ciudad de Tarija, pronunció la Sentencia Nº 69/2015 del 19 de octubre cursante de fs. 421 a 426, declarando PROBADA PARCIALMENTE la demanda de reivindicación, en la que dispone la restitución del inmueble ubicado en la zona de villa Abaroa, sobre la calle Ballivian, con una superficie de 629,76 m2, sea en el plazo de 30 días de determinada la superficie ocupada por cada uno de los demandados sobre la superficie fijada, sin costas, debiendo determinarse en ejecución de sentencia la fracción ocupada en parte por Janeth Consuelo Pimentel Flores de Noguera, Paolo Noguera Pimentel, Lariza Noguera Pimentel, y por la otra fracción Alberto Condori Altamirano, sin lugar a los daños y perjuicios

Resolución de primera instancia que fue apelada por Janeth Consuelo Pimentel Flores de Noguera y Lariza Noguera Pimentel a través del memorial de fs. 440 a 447 vta., de modo semejante apeló Alberto Condori Altamirano con memorial de 452 a 460., lo cual fue resuelto por Auto de Vista No. 48/2018 de fecha 14 de marzo cursante de fs. 482 a 484, que CONFIRMÓ la sentencia en todas sus partes razonando que:

Los artículos 105 y 1453 de Código Civil, conllevan en que la acción de reivindicación reside en el poder de persecución y en la inherencia del derecho a la cosa, que es propio del derecho real en general y del derecho de propiedad en particular.

Señaló que conforme a la Escritura Pública Nº 407/1985, Matrícula Nº 6.01.1.01.0012729, Milton Ramos Díaz acreditó ser legítimo propietario del bien inmueble en litigio.

Concluyó indicando que el juez A quo no incurrió en error en la apreciación de la prueba, que valoró la prueba tanto de cargo como de descargo con base a la sana crítica.

Resolución que fue impugnada vía recurso de casación interpuesto por Janeth Consuelo Pimentel Flores de Noguera y Lariza Noguera Pimentel y recurso de casación por Alberto Condori Altamirano, recursos que se analizan.

CONSIDERANDO II:

CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN.

Por Janeth Consuelo Pimentel Flores y Lariza Noguera Pimentel.

Forma.

1. Expusieron que existe incongruencia en la demanda, ya que los juzgadores hubieran otorgado más de lo peticionado, dado que el demandante pidió la reivindicación por 800 m2, 702 m2 y de 720 m2, los cuales serían inexistentes.

2. Acusaron la existencia de vicios procesales, por cuanto solicitó el saneamiento del proceso de acuerdo a la disposición segunda de Ley Nº1760 en razón de no existir una superficie determinada.

Fondo.

1. Denunciaron la errónea valoración de la prueba, en vista que los recurrentes han estado en posesión del bien demandado por el tiempo de 17 años aproximadamente, que no han estado como detentadores, sino como poseedores demostrando el corpus y el animus, ya sea con la construcción existente e instalación de servicios básicos.

2. Manifestaron que el Auto de Vista Nº 48/2018 incurrió en error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, por cuanto el demandante estuvo en inactividad, que el demandante no poseyó el bien inmueble en litigio, ni perturbó la posesión de los demandados.

3. De igual manera anunciaron el error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba en cuanto a la superficie del bien inmueble demandado, ya que en testimonio Nº 407/85 a fs. 155 y 156 vta., y el plano de Lote a fs. 200 serían simples fotocopias, además de estar en contradicción con la matricula adjuntada de fs. 173, ya que la misma refleja una superficie de cero (0) m2.

4. Que, al declarar como hecho probado la superficie de 629,76 m2 en base a un informe pericial y complementario en base a un plano de lote de fs. 200, el mismo sería contradictorio en cuanto a los límites y colindancias.

5. Que, el juzgador no tomó en cuenta que la posesión vale por título, siendo que los recurrentes indicaron que viven alrededor de 17 años, añadió que el folio real de fs. 173, el certificado de tradición treintañal de fs. 175 y vta., consignan una superficie cero (0), que los formularios de cancelación de impuestos de fs. 182 a 195 consignan una superficie de 720 m2, que el plano de lote de 1984 de fs. 200 a nombre del demandante asigna una superficie de 702 m2 y que las escrituras públicas de fs. 198 a 199 vta., y la escritura pública de fs. 155 a 156 vta., no cuentan con superficie. Tal que el demandante no cuenta con documentos que acrediten su derecho propietario.

6. Con respecto a la inspección señaló que se demostró su posesión legítima; respecto a la prueba pericial de fs. 344 a 346 y fs. 357 a fs. 361 las mismas carecerían de veracidad; agregaron que las pruebas testificales serían contradictorias y con ellas se confirmaría su posesión. Aspectos por los cuales no hay viabilidad para otorgar la reivindicación.

En base a sus fundamentos las recurrentes solicitan la anulación de obrados hasta el vicio más antiguo, o en su caso casar el Auto de Vista deliberando en el fondo, declarando improbada la demanda.

Por Alberto Condori Altamirano.

Con respecto al recurso de casación interpuesto por Alberto Condori Altamirano, denunció idénticos argumentos que las recurrentes Janeth Consuelo Pimentel Flores de Noguera y Lariza Noguera Pimentel con la distinción que el recurrente indicó que vive desde hace 35 años, acreditando su posesión a través de una compra y venta efectuada por su madre de nombre Mónica Altamirano Casasola en la superficie de 238.70 metros cuadrados.

Solicitó al final, la anulación de obrados hasta el vicio más antiguo, o en su caso casar el Auto de Vista, declarando improbada la demanda.

De la respuesta al recurso de casación.

Señaló que ambos recursos planteados adolecen de la técnica recursiva necesaria, por lo que se debe declarar su improcedencia.

Manifestó el incumplimiento de los requisitos del art. 274 del Código Procesal Civil, viendo que en ninguno de los recursos planteados se distinguen errores in procedendo y errores in judicando, aspecto por el que no se podría dar curso al recurso planteado.

Contestó en cuanto a la inviabilidad del planteamiento de apreciación errónea de la prueba, indicando que las mismas son atribuciones privativas de los jueces de grado, y que éstos deben ser reclamados por documentos o actos auténticos.

Agregó que en los recursos de casación planteados no existe fundamento alguno para admitir el mismo.

Finalizó en su réplica, enfatizando que en los recursos planteados no se precisan errores de hecho mediante documentos o actos auténticos por los que lleven a demostrar inequívocamente dicho error en los juzgadores.

Por último, solicita que este Tribunal declare improcedente los dos recursos planteados y alternativamente en caso de ingresar al análisis de los recursos planteados, se los declare infundados, sea con costas y costos.


CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO.

III.1.- Del Principio de congruencia y el art. 265.I del Código Procesal Civil.

Al respecto el Auto Supremo Nº 254/2014 orientó que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso…

Es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes…

En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que sustenta el art. 115 de la Constitución Política del Estado.

De donde se tiene que el juez no puede simple y llanamente aplicar la nulidad, que es restrictiva, sino que debe ponderar la omisión frente a los otros principios y derecho constitucionales fundamentales para llegar a una decisión judicial que esté acorde con la nueva dogmática de la nulidad que se afianzó con la Constitución Política del Estado Plurinacional en su art. 115 y los art. 16 y 17 de la Ley Nº 025, pues sólo será posible la nulidad si existe afectación del derecho a la defensa”.

III.2.- De la verdad material.

El Auto Supremo Nº 156/2017 de 20 de febrero reiteró que: “…la constitución de 2009, inicia un constitucionalismo sin precedentes en su historia, que es preciso comprender para construir, hilar una nueva teoría jurídica del derecho boliviano, en una secuencia lógica que va desde la comprensión de este nuevo derecho hasta los criterios para su aplicación judicial. Esto debido al nuevo modelo de Estado ínsito en el texto constitucional… con un rol preponderante de los jueces a través de su labor decisoria cotidiana.”. Lo que significa que en este nuevo Estado Social Constitucional de derecho, la primacía de la Constitución desplaza a la primacía de la ley, exigiendo de los jueces un razonamiento que desborda la subsunción a la ley, en aplicación primaria de los principios y valores constitucionales.

En esta misma lógica la SCP 0140/2012 de 9 de mayo, razonó lo siguiente: “Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos y sustantivos)”. En este entendido Bolivia asume un nuevo modelo de Estado a partir de la aprobación de la nueva Constitución Política del Estado el año 2009, basado en el respeto e igualdad de toda la sociedad boliviana, resaltando los principios y valores constitucionales en procura de lograr armonía social, destinada a la consolidación del fin primordial del Estado Plurinacional que es el Vivir Bien...

… Ahora bien, en este Estado Social, Constitucional de Derecho el rol que antes se le atribuía al  Juez o Tribunal ha cambiado, pues, el proceso es un instrumento para que el Estado a través del Juez cumpla con su más alto fin, que es lograr la armonía social y la justicia material, ya que ahora los jueces y Tribunales deben estar comprometidos con la averiguación de la verdad material y la consolidación de la justicia material, interviniendo activa y equitativamente en el proceso, para lograr que la decisión de fondo esté fundada en la verdad real de los hechos (verdad material), pues hoy la producción de pruebas no es de iniciativa exclusiva de las partes, ya que el Juez tiene la posibilidad incluso más amplia de generar prueba de oficio que le revele la verdad material de los hechos, puesto que su actividad no está guiada por un interés privado de parte, como el de los contendientes quienes tiene su propia verdad, al contrario su interés al ser representante del Estado Social es público y busca el bienestar social, evitando así que el resultado del proceso sea producto de la sola técnica procesal o la verdad formal que las partes introducen al proceso, por lo que en conclusión, el Juez tiene la amplia facultad de decretar la producción de pruebas de oficio que considere necesarias y que resulta fiel expresión del principio de verdad material en procura de la justicia material, sobre los cuales se cimienta su nuevo rol de garante de derechos fundamentales”.

Asimismo en el Auto Supremo Nº 22/2016 de 15 de enero se razonó lo siguiente: “Conforme el principio de verdad material u objetiva, la función jurisdiccional desarrollada y aplicada con plenitud, va mucho más allá de la verdad formal que subyace en la mera formalidad de la norma jurídica en la cual el Juez se constituye en un simple espectador de los acontecimientos que se suscitan en el proceso que lejos de contribuir, obstruye el efectivo surgimiento de la verdad del hecho controvertido en detrimento del objetivo primario de las autoridades jurisdiccionales, que debe ser la materialización de la justicia a través de un fallo en el que impere no solo la correcta aplicación de la norma, sino por sobre todo el logro de la justicia, en ese entendido, el proceso no puede ser conducido en términos puramente formales, sino que debe encaminarse al establecimiento de la denominada verdad jurídica objetiva (real) como esencia de la justicia”. 

III.3.- Valoración de la prueba pericial.

El Auto Supremo Nº 1020/2015 de 16 de noviembre, orientó que: “conforme a la normativa legal, dispuesta en el art. 378 del Código de Procedimiento Civil que dispone: “(FACULTAD DEL JUEZ) El Juez, dentro del periodo probatorio o hasta antes de la sentencia, podrá ordenar de oficio declaraciones de testigos, dictámenes de peritos, inspecciones oculares y toda la prueba que juzgare necesaria y pertinente.”, de lo que se entiende que el Juez A quo tiene la facultad para exigir la prueba que considere necesaria y pertinente, situación que aconteció en el caso de autos, donde por la discrepancia en los informes periciales de cargo y de descargo, se designó perito de Oficio a la Lic. Jeammi Mirshi Miranda Prado, a fines de realizar un informe económico de la documentación contable y los movimientos económicos de los actores efectuados en la institución demandada, (…)

Al respecto, el art. 441 del Código de Procedimiento Civil establece: “(FUERZA PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL) La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en consideración la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se fundaren, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofreciere.”, situación que fue descrita por el Juez A quo al momento de fundamentar la Sentencia emitida en obrados, donde de manera clara y concreta estableció que existía discrepancia en los informes periciales presentados en la litis (cargo y descargo), los mismos que conforme a la facultad del juez de solicitar la prueba pertinente y necesaria, hizo producir la pericia de oficio, la misma que sirvió para dirimir el conflicto de las partes. (…)

En el caso de autos, la parte apelante ahora recurrente objeta la pericia realizada de oficio, hecho que se encuentra argumentado en el recurso de apelación motivo por el cual, el Tribunal Ad quem mediante la consideración del agravio acusado estableció que el Juez A quo al verse ante la discrepancia de los informes periciales de los peritos de cargo y descargo, nombró un perito de oficio, en base a sus conclusiones el Juez A quo fundo su resolución declarando improbada la demanda y probada en parte las excepciones opuestas por la parte demandada, instaurando que el Juez estimó y valoró adecuadamente las conclusiones del informe pericial, asignándole la fuerza probatoria prevista por la disposición contenida en el art. 441 del Código de Procedimiento Civil estableciendo que: “Con referencia a los elementos de convicción, la referencia es a las circunstancias de las causas que produzcan en el juez la sensación de verdad en la dirección que fuere; circunstancia que, de coincidir con las de la pericia robustecerían en sumo grado, las conclusiones de ésta. La pericia es punto importante de una sentencia cuando es razonada y concuerda con la prueba instrumental y otros medios probatorios.  Las conclusiones periciales no son obligatorias para el juez. La libertad judicial como explica Rocca Griffi, no significa arbitrariedad; para apartarse de sus conclusiones debe dar a conocer las razones que justifique su actitud.  El juicio crítico que pueda hacerse a las conclusiones que se sustentan por el perito forma parte de lo que es particular y propio del juzgador, cuya experiencia y profundidad de estudio, madurez intelectual y ponderación son cimientos donde debe asentarse la sentencia. Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtué, la sana critica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél.”.

Al respecto, parafraseando al consagrado autor Carlos Morales Guillen en su obra Código de Procedimiento Civil Concordado y Comentado, se tiene que en lo referente a la aplicación del art. 441 del citado Código, establece: “Según Alsina, las condiciones establecidas por este precepto, acerca de la apreciación del dictamen pericial, quitan al juez la facultad de determinarse según su libre convicción, toda vez que el pronunciamiento debe ser resuelto de un análisis crítico de sus fundamentos y los demás elementos de prueba suministrados por las partes.

Para apartarse el Juez del dictamen de los peritos, tiene que fundamentar sus razones propias, si las tiene, o, por el contrario, si el informe pericial está suficientemente fundado, sus conclusiones son uniformes y el juez no expresa razones para discrepar, el valor probatorio del dictamen es legalmente obligatorio para el juez.”. La admisibilidad de este medio de prueba por lo regular, está librada a la facultad potestativa del Juez que puede disponerla de oficio, art. 4 inc.  4) del Código de Procedimiento Civil o de las partes cuando concurren las circunstancias de conocimientos especializados necesarios para la debida apreciación de los hechos, como indica el art. 430 del Código de Procedimiento Civil.

También es necesario dejar establecido que: “Respecto a la naturaleza jurídica de la prueba de peritos, la doctrina se divide en dos teorías principales: la de quienes la reputan un medio de auxilio al Juez, y la de quienes defienden su carácter de simple medio de prueba.  Para los primeros, el perito introduce en el proceso conocimientos para que el Juez aproveche de los mismos al formular en Sentencia el “juicio fáctico”.  Para los segundos, la pericia constituye un simple medio de prueba cuya iniciativa corresponde exclusivamente a las partes y tiene como única finalidad contribuir a formar la convicción del Juez respecto a la certeza de las afirmaciones de los litigantes referidas a los hechos en los que funden sus pretensiones”. (David Jurado Beltrán La prueba Pericial, Cap.1 Editorial Bosch 2010).

En nuestra legislación la pericia, conforme prevé el art. 441 del Código de Procedimiento Civil, tiene fuerza probatoria, teniendo el juzgador la obligación de valorarla como toda prueba aportada conforme la sana crítica, en ese mismo sentido Gonzalo Castellanos Trigo en su libro Manual de Derecho Procesal Civil tomo II comenta que: “Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtué, la sana critica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél.”, por lo dicho el perito permite que el Juez aprecie realidades ocultas o alejadas de su conocimiento, también colabora con la verificación de hechos aplicando su conocimiento especializado, aspectos que en su momento, en la litis, el Juez A quo tomó muy en cuenta a tiempo de emitir la Sentencia. (la negrilla nos pertenece).

En ese entendido, al tener fuerza probatoria el dictamen pericial de oficio y estar obligado el Juez a valorarla conforme a su sana crítica, este operador judicial cumpliendo con el mandato legal establecido en el art 441 del tan citado Código de Procedimiento Civil, declaró improbada la demanda presentada por los recurrentes, quedando claro que el Juez A quo en la litis de manera textual estableció en lo referente a la prueba pericial de cargo que: “…a más de hacer suposiciones, no señala la fuente que le dio el resultado de haberse cancelado en exceso, acreditando documentalmente tal aseveración, por  lo que se concluye que tratándose de perito de parte, obviamente debe favorecer a su presentante, que aclarando y ampliando su informe, hace detalle de montos que supuestamente deben cubrirse a favor de su presentante en la suma de $us.- 18.709.622,81.-, esto es, casi el costo de los edificios citados líneas arriba, lamentablemente no detalla, desglosa ni acredita de forma alguna las elevadas cifras que transcribe en su informe, restándole seriedad al trabajo profesional que debió evacuarse.” Apreciación del Juez A quo que no puede ser desconocido por la parte recurrente bajo el argumento simple de no haberse tomado en cuenta su informe pericial de cargo, como se tiene expuesto, el Juez otorgó los motivos y razones por los cuales discrepó con el informe pericial de la parte recurrente, situación que acontecía de similar manera con el informe pericial de descargo, motivo por el cual, existiendo discrepancia pericial se nombró una perito de oficio para dilucidar la presente causa y conforme a la fuerza probatoria del dictamen pericial concluyó que el trabajo pericial de oficio presentado en la litis era contundente para emitir su decisión.

III.4.- Sobre la acción reivindicatoria.

En el Auto Supremo Nº 60/2014 de 11 de marzo de 2014, se razonó: “El autor Arturo Alessandri R. (Tratado de los Derechos Reales, Tomo II, pág. 257) señala que: “Por la acción reivindicatoria el actor no pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que afirma tenerlo sino que demanda la restitución de la cosa a su poder por el que la posee”.

Conforme lo señalado podemos advertir que el art. 1453 del Código Civil al imprimir que ésta acción le hace al “propietario que ha perdido la posesión” pone de manifiesto que el legitimado activo es el propietario del bien para accionar la reivindicación, siendo necesario que para reivindicar acredite el derecho de propiedad, y es éste derecho que le permite usar, gozar y disponer de la cosa, por imperio del art. 105 del sustantivo de la materia, derecho que le confiere a su titular la posesión civil o jus possidendi y la natural o corporal o jus possesionem, esta última puede o no ser ejercida por el propietario. Este razonamiento fue vertido en repetidos fallos por la extinta Corte Suprema de Justicia que puso en relieve que no necesariamente el titular, que pretende reivindicar, deba haber estado en posesión física del inmueble, sino que su derecho propietario le otorga posesión civil que le basta para reivindicar su propiedad; situación que se refleja en el Auto Supremo Nº 80 de 04 de noviembre de 2004, Sala Civil Segunda, entre otros, que señala: “En efecto, el solo hecho de tener título de propiedad, otorga al propietario el corpus y ánimus sobre la cosa, ejerciendo el uso, goce y disposición sobre aquélla, facultándole además, el derecho de reivindicar la cosa de manos de un tercero, así el demandante no hubiere estado en posesión material de la cosa en litigio. Así el derecho de propiedad se diferencia de las acciones posesorias, pues, en estas últimas, sí es preciso la posesión física o corporal por parte de quien la invoca, lo que no sucede con el primero…"; criterio jurisprudencial compartido por éste Tribunal Supremo de Justicia que en repetido fallos advirtió que “…la acción reivindicatoria, es la existencia de un derecho de propiedad sobre la cosa cuya reivindicación se demanda. Sólo aquél que demuestra ostentar derecho propietario puede reivindicar la cosa de quien la posea o detente. Derecho propietario, el cual por su naturaleza, conlleva la posesión emergente del derecho mismo, consiguientemente, no necesariamente debe estar en posesión corporal o natural del bien, habida cuenta de que tiene la "posesión civil" que está integrada por sus elementos corpus y ánimus"

CONSIDERANDO IV:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN.

Expuestos como están los fundamentos doctrinales que sustentan la presente resolución, a continuación corresponde considerar los reclamos acusados en los recursos de casación.

IV.1.- Del recurso de casación de fs. 489 a 496 interpuesto por Janeth Consuelo Pimentel Flores de Noguera y Lariza Noguera Pimentel.

En la forma.

a) Al punto 1 donde denunció incongruencia en la demanda, ya que los juzgadores hubieran otorgado más de lo peticionado, dado que el demandante habría pretendido la reivindicación por 800 m2, 702 m2 y de 720 m2, los cuales serían inexistentes.

En tal cuestión cabe remitirnos al contenido de la demanda a fs. 204, donde el demandante señala ser propietario de una superficie de 702 m2 y en su petitorio pide la restitución total del inmueble, de modo que no es cierto lo acusado por los recurrentes, en tal sentido conforme a la doctrina aplicable III.1, lo cual permite inferir que el juez de instancia al decidir en sentencia la restitución de una superficie de 629,76 mts2, basó su determinación de acuerdo al informe pericial de oficio a fs. 360, misma que ha sido oficiada para determinar la identidad del bien inmueble, tal informe apoyado en el plano aprobado a fs. 200, matrícula Nº 6.01.1.01.0012790 a fs. 173 y la inspección judicial a fs. 342 vta, de tal forma que se llegó a definir la identidad del bien inmueble reclamado. Por lo tanto la variación de la superficie conforme se fue dilucidando dentro del proceso no recae en una nulidad absoluta, puesto que tal superficie se generó con base en distintas pruebas producidas en el proceso, por consiguiente no es evidente lo reclamando.

b) Al punto 2, primero cabe aclarar que la disposición segunda de la Ley Nº 1760 indica que: “En los procesos ordinarios, a tiempo del ingreso a la fase probatoria, en el mismo auto que declare trabada la relación procesal y fije la vía de sustanciación de la causa”, en tanto que de la revisión de actos procesales se tiene establecida la relación procesal a fs. 242 vta., mediante Auto de 12 de diciembre de 2014, y no existió reclamo alguno, por lo tanto el reclamo de los recurrentes precluyó.

En el fondo.

a) Siendo los puntos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 convergen en un reclamo respecto en la errónea apreciación de las pruebas, al respecto cabe aludir a los principios de unidad de la prueba y principio de la comunidad de la prueba, la cual es una facultad privativa de los jueces de grado, donde en ambas instancias si se determinó la calidad de poseedores de los demandados, sin acreditar mediante prueba idónea respecto al mejor derecho de propiedad, por lo tanto los recurrentes no demostraron efectivamente el derecho de propiedad sobre la cosa cuya reivindicación se demanda, aun sin discutir la titularidad del dominio, se demostró que los demandados están simplemente en posesión de la cosa reclamada sin título alguno, en tal cuestión la finalidad de la acción reivindicatoria es la misma, o sea el de recuperar la posesión en virtud del poder de persecución y en la inherencia del derecho a la cosa, tal como se estableció en la doctrina aplicable III.4, ya que la acción reivindicatoria puede ser reclamada en cualquier tiempo conforme al art. 1454 del Código Civil, salvo usucapión que no fue sustanciado en la presente causa.

En el sentido mencionado, los reclamos de haber demostrado la posesión mediante pruebas de inspección judicial y pruebas testificales no desvirtúan la finalidad que persigue la acción reivindicatoria, acaeciendo en infundado el reclamo.

b) Ahora bien, en cuanto a la variabilidad de la superficie pretendida, ya sea mediante el testimonio Nº 407/85 a fs. 155 y 156, folio real de fs. 173, el certificado de tradición treintañal de fs. 175, los formularios de cancelación de impuestos de fs. 182 a 195 consignan una superficie de 720 m2, que el plano de lote de la gestión 1984, cursante a fs. 200.

Al respecto nos remitimos a la doctrina aplicable III.2 y III.3, bajo ese contexto, al tener fuerza probatoria el dictamen pericial de oficio y estar obligado el juez a valorarla conforme a su sana crítica, el operador judicial cumplió con el mandato legal establecido en el art 441 Código de Procedimiento Civil, en la que declaró probada la demanda con base a la prueba pericial producida, mediante el Auto de 24 de marzo de 2015 a fs. 322 y vta., donde se dispuso prueba pericial de oficio, misma que es corroborada por el plano aprobado a fs. 200, también concuerda con los linderos descritos en la matrícula Nº 6.01.1.01.0012729 a fs. 173 y la inspección judicial realizada a fs. 342 vta., lo cual es acogido por el principio de verdad material de acuerdo a la doctrina aplicable III.2 y III.3,  puesto que en virtud a ello el juez de grado determinó la identificación o singularización de la cosa reivindicada estableciendo una superficie de 629,76 m2 a ser restituida por los demandados, tal aspecto no fue objetada por los recurrentes, motivo suficiente para establecer que su agravio traído a casación resulta infundado.

IV.2.- Del recurso de casación interpuesto por Alberto Condori Altamirano de fs.499 a 506 vta.

Siendo los reclamos idénticos a lo de las recurrentes -Janeth Consuelo Pimentel Flores de Noguera y Lariza Noguera Pimentel- con la distinción que el recurrente indicó que vive desde hace 35 años, acreditando su posesión a través de una compra y venta efectuada por su madre de nombre Mónica Altamirano Casasola en la superficie de 238.70 metros cuadrados.

Bajo esa tesitura, a efectos de evitar un dispendio de argumentación jurídica que resultaría repetitiva e innecesaria, nos ratificamos en lo fundamentado supra. Agregando además que la acción reivindicatoria es viable conforme al art. 1454 del Código Civil, salvo los efectos que produzca la adquisición de la propiedad por otra persona en virtud de la usucapión, aspecto que no aconteció en la presente causa, en vista que el recurrente no planteó la usucapión.

IV.3.- De la respuesta al recurso de casación.

Con relación a la respuesta al recurso de casación y el argumento que debiera declararse por su improcedencia, debe tenerse presente que aun de las deficiencias con las que se interpuso sin cumplir de manera estricta lo previsto por el art. 274.I del Código de Procesal Civil, que debiera merecer respuesta favorable a la parte demandante y declarar conforme a su solicitud, no debe dejarse de lado que se halla vigente lo previsto por el art. 180.II de la Constitución Política del Estado que garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, en la orientación de la S.C.P. 2210/2012 de 8 de noviembre, consecuentemente la parte actora debe estar a los fundamentos con los que se dio respuesta al recurso de casación.

Por todos los fundamentos expuestos corresponde dictar resolución conforme manda el art.  220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, ejerciendo la facultad conferida por el art. 42.I núm. 1 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de fecha 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil declara INFUNDADOS los recursos de casación de fs. 489 a 496 interpuestos por Janeth Consuelo Pimentel Flores de Noguera y Lariza Noguera Pimentel y de fs. 499 a 506 vta., por Alberto Condori Altamirano contra el Auto de Vista No. 48/2018 de fecha 14 de marzo, cursante de fs. 482 a 484 pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez, Adolescencia, Violencia Intrafamiliar y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, con costas y costos.

Se regula honorario del profesional abogado que contestó el recurso en la suma de Bs. 1.000 (Mil 00/100 Bolivianos).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Marco Ernesto Jaimes Molina.