TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A   C I V I L


Auto Supremo: 119/2019

Fecha: 12 de febrero de 2019

Expediente: SC 72 18 S

Partes: María del Carmen Sandoval Rosado c/ Pastor Cardozo Quiroga.

Proceso: Reconocimiento y pago de mejoras.  

Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 202 a 206 vta., planteado por María del Carmen Sandoval Rosado, impugnando el Auto de Vista N° 35/18 de 08 de febrero, cursante de fs. 197 a 200, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso de reconocimiento y pago de mejoras, seguido por María del Carmen Sandoval Rosado contra Pastor Cardozo Quiroga; auto de concesión de fs. 212, Auto Supremo de admisión N° 530/2018-RA de 26 de junio, cursante de fs. 218 a 219 vta., todo lo inherente; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

  1. El Juez Público Civil y Comercial Séptimo de la ciudad de Santa Cruz, dictó Sentencia Nº 25 de 04 de julio de 2017, cursante de fs. 163 a 167 vta., por la que declaró PROBADA en parte la demanda de fs. 42 a 43 (fs.40 a 42 vta.); IMPROBADA la demanda reconvencional de fs. 57 a 60 sin costas por ser juicio doble; disponiendo que en ejecución de sentencia se proceda a la cuantificación especializada para la determinación del monto que asciende las mejoras por la demandante, el cual deberá ser pagado por el demandado.
  2. Resolución recurrida en apelación por Pastor Cardozo Quiroga de fs. 171 a 174 vta. a través de su representante, contestada por María del Carmen Sandoval Rosado (fs. 179 a 181), mereciendo el Auto de Vista Nº 35/18 de 08 de febrero, cursante de fs. 197 a 200, por el cual la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz en aplicación del art. 218.II num. 3) del Código Procesal Civil REVOCÓ la Sentencia de fecha 04 de julio de 2017 cursante de fs. 163 a 167 y deliberando en el fondo declaró PROBADA en parte la demanda de fs. 42 a 43 (fs.40 a 42 vta.); y PROBADA en parte la demanda reconvencional de fs. 57 a 60, en consecuencia dispuso la tasación de las construcciones realizadas por María del Carmen Sandoval Rosado en el inmueble cedido en anticrético para su respectiva indemnización, asimismo se realice el cálculo y cuantificación de los daños y perjuicios a ser indemnizados por la demandante a favor de Pastor Cardozo Quiroga, determinación asumida en función a los siguientes argumentos:
  1. Contra la citada determinación, María del Carmen Sandoval Rosado interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo cursante de fs. 202 a 206 vta., recurso admitido por el Auto Supremo N° 530/2018-RA de 26 de junio, es objeto de análisis.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

En la forma:

Aduce que el Tribunal Ad quem actuó de forma ultra petita, toda vez que el demandado apelante solo pide se revoque la sentencia, sin precisar si es total, parcial o mixta y no se refiere a su propia demanda reconvencional.

Señala que el Auto de Vista dispone que se realice el cálculo y cuantificación de los daños y perjuicios a ser indemnizados por la nombrada demandante a favor del Sr. Pastor Cardozo Quiroga, situación o argumento que no fue solicitado por el apelante, quien únicamente impetró  la revocatoria de la sentencia, sin precisar  en nada a su demanda reconvencional de daños y perjuicios.

Denuncia que el demandado en apelación solicitó el retiro de la construcción clandestina y materiales punto que no está comprendido en la demanda principal.

Que el demandado solo plantea demanda reconvencional de pago de daños y perjuicios y el Auto de Vista resuelve declarando probada en parte la demanda reconvencional sin detallar si se ha probado los daños o los perjuicios.

Expresa que el Auto de Vista ha ido más allá de lo solicitado toda vez que el demandado no solicitó el cálculo y cuantificación de los daños y perjuicios a ser indemnizados por la demandante a favor de Pastor Cardozo Quiroga

Acusa incongruencia del Tribunal Ad quem toda vez que en la sentencia de primer grado declara probada en parte la demanda principal y en la parte resolutiva del Auto de Vista se tiene que se revoca la sentencia de fecha 04 de julio de 2017 y deliberando en el fondo declara probada en parte la demanda, en otras palabras SE CONFIRMA la sentencia al repetir su tenor  resolutivo.

Aduce que el Auto de Vista concluye en qué existió daño, pero nunca precisó cual el daño o en qué consistía. Simplemente se limita a indicar que así resulta de las documentales de fs. 04-05, fs. 08, 78, 126-127pero no existe motivación del por qué dichas documentales les provocan convicción.

De fondo

Acusa vulneración del art. 93.II del CC, toda vez que la demandante seria poseedora de buena fe, no detentadora y que le asiste el derecho de retención mientras se le paguen las mejoras realizadas.

Que el demandado jamás solicitó la prohibición de innovar dentro del plazo de 6 meses y que jamás se opuso a las construcciones

Señala que no existe mala fe probatoria demostrada y sobre la vulneración al art. 98.I del citado cuerpo sustantivo de la materia, la Sala Civil llego a la convicción de que tiene derecho a que se cancelen las mejoras y por lógica consecuencia se debió reconocer su derecho de retención.

Por lo que solicita se dicte Auto Supremo anulatorio casando parcialmente el Auto de Vista y deliberando en el fondo declare PROBADA su demanda e improbada la reconvención

Respuesta al recurso de casación

No existe respuesta al recurso de casación.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. Sobre el principio de congruencia.

El  Auto Supremo Nº 639/2016 de 27 de junio pronunciado por la Sala Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, respecto al Principio de Congruencia estableció: “Respecto a la congruencia que deben guardar las resoluciones de segunda instancia respecto a la apelación, y la aplicación del art. 17 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025, se debe considerar lo razonado en el Auto supremo Nº 48/2013 de 17 de mayo, entre otros, en el que se señaló que: “Con relación al anterior, recurrimos a la S.C. 0486/2010-R de 5 de julio, emitido por el Tribunal Constitucional Plurinacional que refiere: El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia”.

Más adelante la misma resolución judicial señaló: “Deberá además tenerse presente lo normado por el Art. 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial que refiere en su parágrafo II que: “En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse, solo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos”. Entendiéndose que dicho régimen normativo regula la función contralora de la autoridad ordinaria de apelación, respecto de los de primera instancia y los de casación respecto de los de apelación, marcando el límite y el alcance sobre el cual deben desarrollar su actividad jurisdiccional; existiendo salvedad en la verificación de actuados de oficio- por lesión a derechos y garantías constitucionales, a efectos sin embargo de una nulidad para su reparación, que no es el caso, el presente”.

III.2 De la motivación en las resoluciones judiciales

La Sentencia Constitucional Nº 0577/2012 de 20 de julio de 2012, determinó que la motivación de una Sentencia o cualquier otra Resolución judicial se encuentra relacionada directamente con el derecho al debido proceso y tutela judicial efectiva y que la motivación no tiene que ser ampulosa sino puede ser breve, así lo dispone la señalada Sentencia Constitucional, que expresamente indicó: “En efecto, el deber de motivación de los fallos supone un elemento fundamental del debido proceso, conforme ha expresado la SC 0012/2006-R de 4 de enero, al indicar: “La motivación de los fallos judiciales está vinculada al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional eficaz, (…) y se manifiesta como el derecho que tienen las partes de conocer las razones en que se funda la decisión del órgano jurisdiccional, de tal manera que sea posible a través de su análisis, constatar si la misma está fundada en derecho o por el contrario es fruto de una decisión arbitraria; sin embargo, ello no supone que las decisiones jurisdiccionales tengan que ser exhaustivas y ampulosas o regidas por una particular estructura; pues se tendrá por satisfecho este requisito aun cuando de manera breve, pero concisa y razonable, permita conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez a tomar la decisión; de tal modo que las partes sepan las razones en que se fundamentó la Resolución; y así, dada esa comprensión, puedan también ser revisados esos fundamentos a través de los medios impugnativos establecidos en el ordenamiento…”.

Asimismo la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0235/2015-S1de 26 de febrero, al respecto señaló: “En cuanto al derecho a una debida fundamentación y motivación de las resoluciones, este se constituye en la garantía del sujeto procesal, de que el juzgador al momento de emitir una decisión, explicará de manera clara, sustentada en derecho, los motivos que lo llevaron a tomar una decisión; argumentación que deberá seguir un orden coherente respecto a los hechos demandados y exponer con puntualidad los elementos jurídico legales que determinaron su posición; en consecuencia, toda autoridad que dicte una resolución, debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que respaldan la parte dispositiva de la misma, por cuanto la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados, sino de la forma en que se decidió (SSCC 0863/2007-R, 0752/2002-R, SC 1369/2001-R, entre otras).”.

III.3  De la valoración de la Prueba

José Deker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil Comentado y Concordado, Pág. 240, nos menciona respecto de la prueba al profesor Hugo Alsina, quien nos dice: “En su acepción lógica, probar es demostrar la verdad de una proposición, pero en su significado corriente, expresa una operación mental de comparación. Desde ese punto de Vista la prueba judicial es la confrontación de la versión de cada parte con los medios producidos para abonarla”.
Los hechos y los actos jurídicos dice Couture son objetos de afirmación o negación en el proceso. Pero como el juez es normalmente ajeno a esos hechos sobres los cuales debe pronunciase, no pueden Sentencia r teniendo en cuentas las simples manifestaciones de las partes; entonces debe disponer de medios para verificar la exactitud de esas proposiciones”, al respecto es menester comprobar la verdad o falsedad de ellas, con el objeto de formarse convicción a su respecto. Siendo estas definiciones generales de la prueba.


Sin embargo a nosotros nos interesa ubicar a la prueba en el sentido procesal; en tal sentido diremos que la prueba es: “un medio de verificación de las proposiciones que formulan los litigantes durante la substanciación del proceso”.
Asimismo debemos tener en cuenta ciertos principios referidas a las pruebas, entre las cuales tenemos el “principio de la unidad de la prueba”.- significa; que el conjunto probatorio del proceso forma una unidad, y como tal debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas, documentales, testificales y otras, señalando sus concordancias y discordancias, y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme.

El Auto Supremo Nº 410/2015 de 09 de junio, ha señalado que: “…es facultad privativa de los Jueces de grado, apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento. En esta tarea jurisdiccional, la examinación de la prueba es de todo el universo probatorio producido en proceso, siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia  las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del Código adjetivo de la materia”.

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

IV.1 En la forma:

IV.1.1- Acusa que el Tribunal Ad quem actuó de forma ultra petita, toda vez que el demandado apelante solo pide se revoque la sentencia, no aduciendo si es total, parcial o mixta, no refiriéndose a su propia demanda reconvencional.

De todo el contexto del recurso de casación se desprende que la observación tiene como punto neurálgico observar la incongruencia ultra petita del Auto de Vista;  o sea incongruencia externa, al respecto de acuerdo al entendimiento asumido a través de la basta jurisprudencia tanto nacional como internacional, la congruencia como elemento del debido proceso, implica una correspondencia entre lo solicitado y lo dispuesto por la autoridad judicial, es decir que al estar planteado varios puntos en un determinado recurso el juzgador se encuentra obligado a obrar de acuerdo a esos reclamos que fueron observados, caso contrario de inobservarlos nos encontramos a lo que en doctrina es denominado como incongruencia externa, ya sea, ultra extra o citra petita, por vulneración al principio de congruencia, principio que tiene por fin generar seguridad jurídica en las partes, en sentido de observar y tener certeza de lo que ha de ser debatido en otra instancia, tal cual se ha definido en el acápite III.1.

En consecuencia, y para dar una adecuada respuesta a esta primera cuestión, se torna necesario contrastar los fundamentos expuestos por el demandado en apelación y lo resuelto en alzada para determinar si realmente es una observación con fundamento o una simple critica sin respaldo legal.

De la compulsa del recurso de apelación interpuesto por Pastor Cardozo Quiroga de fs. 171 a 174 vta., se observa que cuestiona como agravio que: “  Su autoridad al declarar improbada la demanda reconvencional ha causado también agravios a mi representado ya que no se han considerado los perjuicios ocasionados, pese a la prueba presentada y la liquidación que cursa a fs. 78 bis y 79 que hasta el 3 de febrero de 2015 ascendía a $us.20.600.- (…) Por lo expuesto, …(…)… planteo recurso de apelación contra la sentencia de fecha 4 de julio del 2017 que cursa a fojas 163 a 167 vta., del expediente y solicito a su autoridad se sirva concederme la apelación para que el Tribunal Ad quem analice las pruebas aportadas y repare los agravios sufridos por PASTOR CARDOZO QUIROGA  y conforme establece el art. 218 del C. Procesal Civil, Punto II numeral 3, revoque la sentencia…(…). (Sic.)

La cita extractada nos permite advertir un panorama donde el recurrente de forma precisa observó y propuso como agravio la falta de estipulación del pago de daños y perjuicios, argumento recursivo que posibilitó y dio pie a la autoridad jurisdiccional de segunda instancia para Revocar parcialmente la decisión de primera instancia, entonces bajo el  citado escenario jurídico no se advierte que el Tribunal de apelación hubiese actuado de forma ultra petita, al contrario actuó en función de lo plasmado en ambos recursos de apelación.

Cabe aclarar que si bien en ningún momento se solicitó de forma expresa la revocatoria parcial o mixta, sin embargo es necesario tener en claro que el Ad quem no está obligado a otorgar todo lo solicitado, o sea revocar totalmente la sentencia, ya que en la medida en que ese Tribunal evidencie la conculcación de derechos en la resolución del A quo, se encuentra facultado a otorgar lo solicitado, ya sea en parte o de forma total de acuerdo a la apreciación realizada, situación totalmente permitida en el art. 218 del Código Procesal Civil, que es categórico al establecer las siguientes formas de resolución Inadmisible, confirmatorio, Revocatorio parcial o total y anulatorio, es a ese fin que la autoridad judicial de forma correcta y acorde a procedimiento dispuso la revocatoria parcial, no encontrando ninguna incongruencia en esa forma de resolución.

IV.1.2.- Acusa que el Auto de Vista dispone que se realice el cálculo y cuantificación de los daños y perjuicios a ser indemnizados por la nombrada demandante a favor del Sr. Pastor Cardozo Quiroga, al respecto el apelante no ha solicitado este hecho simplemente ha solicitado se revoque la sentencia no se refiere en nada a su demanda reconvencional de daños y perjuicios.

Lo controvertido peca de ser reiterativo, en el entendido que ese aspecto de manera clara fue analizado en el acápite anterior, sin embargo a los efectos de despejar toda clase de duda,  y dejar en claro que el auto de vista de referencia no obró de forma ultra petita, en otros términos no se alejó del marco de pertinencia y congruencia que delimita el recurso de apelación. En lo concerniente al pago de daños y perjuicios, citaremos nuevamente el recurso de apelación del demandado para determinar la existencia a ese reclamo, es decir al pago de daños y perjuicios : “En el considerando IV punto 4 de la sentencia, su autoridad se refiere a la demanda reconvencional mencionando que no hay responsabilidad sin daño comprobado y haciendo una relación doctrinal sobre el daño menciona que no se ha demostrado con pruebas idóneas el daño, lo cual es completamente falso ya que a fs. 78 bis del proceso, cursa el deposito por la suma de $us.1.000.- que se ha realizado ante el juzgado 12 de instrucción en lo Civil en fecha 1-11-2010 y además a fs. 79 del proceso cursa liquidación del daño y lucro cesante que mi representado ha sido privado de percibir por su incumplimiento en la entrega del inmueble…(sic)…”.

Por lo expuesto se tiene que el demandado si ha solicitado daños y perjuicios y el Tribunal de Alzada lejos de fundamentar su decisorio en verdades formales o procesales, explica y fundamenta en su considerando II.3 el razonamiento de la cuantificación, razón por la cual se rechaza esta petición expuesta por la forma.

IV.1.3.-Acusa que el demandado en apelación solicita el retiro de la construcción clandestina y materiales punto que no está comprendido en la demanda principal.

Sobre el particular es necesario tener en cuenta dos aspectos el primero relativo a que esta determinación, es decir todo lo inherente al retiro de las mejores es un tema que no ha sido asimilado por el Tribunal de apelación, quienes en ningún momento otorgaron viabilidad a este acápite al contrario fue rechazado, es decir que no genera ninguna clase de perjuicio al recurrente, ahora en segundo plano se debe tener en cuenta que el único habilitado o legitimación procesalmente, para observar dicho tópico es aquel sujeto procesal que se ve perjudicado o afectado en sus intereses, debido a que un elemento motor que activa toda posibilidad de plantear los mecanismos recursivos, es el perjuicio sufrido, caso contrario de no generar ninguna suerte de perjuicio, el recurrente no se encuentra habilitado ni justificado para realizar alguna observación, convirtiéndose por ende su recurso en un mero instrumento dilatorio, lo cual no condice con el actual modelo de justicia que pregona una justicia pronta y oportuna, entonces bajo ese enfoque en el caso particular, al no verse afectada la recurrente con aquella determinación carece de total legitimación procesal para realizar esta observación, en todo caso quien se ve afectado es la parte contraria, entonces al carecer del elemento esencial como es la legitimación procesal este Tribunal se ve impedido de ingresar al análisis de su reclamo.

IV.1.4.- Denuncia que el demandado solo plantea demanda reconvencional de pago de daños y perjuicios y el Auto de Vista resuelve declarando probada en parte la demanda reconvencional, sin detallar si se ha probado los daños o los perjuicios.

Del contexto de todo su reclamo con bastante esfuerzo se puede inferir que la recurrente alude la falta de motivación del auto de  vista en sentido de no existir fundamento en  cuanto si se han probado o no los daños o perjuicios.

Teniendo como norte lo expresado, es primordial antes de ingresar al análisis del caso como tal, determinar que la motivación de las resoluciones como elemento esencial en todo Estado de derecho es la justificación razonada del por qué una autoridad jurisdiccional asume una determinación, es decir es el cuerpo estructural o base donde descansan los motivos del fallo, lo cual ha de acreditar  que la decisión no es arbitraria en derecho, y que la argumentación jurídica en su base fáctica y jurídica se encuentra justificada, cabe aclarar que no debe entenderse a la motivación como una copia extensa de fundamentos reiterativos, sino que basta con que sea clara y entendible para tenerse por cumplido este elemento.

En el sub judice se establece que la resolución en estudio sobre el tema precisó: “de la lectura al instrumento Público Nº166/2006 de 02 de febrero del año 2006 cursante de fs. 04 a 05 se puede advertir que el Sr. PASTOR CARDOZO QUIROGA, cedió en calidad de Anticrético por la suma de  $us. 1.000,00.- (Un mil 00/100 dólares americanos) y por el periodo de tiempo de 1 (un) año el bien inmueble ubicado en la U.V. ET-30, Mzo. B, lote Nº 14 con una superficie de 300,00 Mts.2, inscrito  bajo la matricula computarizada Nº 7011990008029 a favor de la Sra. MARIA DEL CARMEN SANDOVAL ROSADO, sin embargo, ésta no obstante haber recibido el pago de la suma de  $us.-1.000,00.- (Un mil 00/100 dólares americanos), como consta por el certificado de Depósito Judicial Nº 0110368 de fecha 01 de noviembre del año 2010 cursante a fs. 78 de obrados, ha continuado habitando el supra citado bien inmueble como consta en la descripción del domicilio de la demandante realizada en el memoria de fs. 179, y además ha mantenido subsistente la inscripción de un gravamen de Anticresis inserta en el Asiento B-5 de fecha 01 de diciembre del año 2009 (Fs. 08), situación que se constituye una pérdida real y efectivamente sufrida de las utilidades y frutos civiles que puede llegar a percibir  el demandado PASTOR CARDOZO QUIROGA si se encontrase ejerciendo su derecho propietario con las características absolutas que describe el artículo 105 del Código Civil sobre el ya nombra bien inmueble,  consiguientemente  este Tribunal de apelación concluye que el Juez A quo no ha realizado una correcta apreciación de los medios probatorios descritos con respecto a la procedencia de la demanda reconvencional de pago de daños y perjuicios… ”(Sic.), lo citado nos permite apreciar que el auto de vista es claro y preciso, pues justifica su decisión en la existencia de un daño patrimonial por no permitirle el uso del bien y las consecuencias del registro del documento en estudio, no evidenciándose la ausencia de motivación acusada, sobre todo como se hizo mención supra, esta no debe ser ampulosa o extensiva, sino basta con que sea clara y precisa, lo cual acontece.

A manera de aclaración, si bien el Ad quem no precisa la existencia de un daño o un perjuicio de forma individual, sin embargo como se desglosó en el punto anterior se evidencio la viabilidad de la demanda reconvencional por la existencia de un daño patrimonial que generó un perjuicio económico, argumentos que entendidos en todo su contexto permiten apreciar que los de alzada fundaron su decisión en la presencia de daño y consecuente perjuicio en base a todos datos del proceso y con una adecuada motivación del caso, haciendo inviable su reclamo.

IV.1.5.-Aduce que el Auto de Vista ha ido más allá de lo solicitado toda vez que el demandado no solicita el cálculo y cuantificación de los daños y perjuicios a ser indemnizados por la demandante a favor de Pastor Cardozo Quiroga.

Sobre el particular es primordial tener en cuenta que la resoluciones judiciales sobre todo la sentencia, Auto de Vista y Auto Supremo, son decisiones definitivas que tienen por fin resolver el conflicto jurídico reconociendo o negando los derechos y como emergencia de un reconocimiento de un derecho corresponderá a la autoridad judicial asumir determinaciones que emerjan de aquella, muchas de ellas son consecuencias o efectos que emergen del fallo, ahora en la Litis se debe precisar que la autoridad judicial pudo evidenciar la existencia de un daño o perjuicio, pero no así al monto exacto, entonces hizo uso de sus facultades como titular de la función jurisdiccional de ordenar que en fase de ejecución de fallos procedan a la averiguación exacta del monto, lo cual no implica una determinación ultra o extra petita, caso contrario de no hacer uso de dichas facultades nos encontramos frente a una decisión ineficaz e infértil que a más de resolver el caso genera un suerte de incertidumbre a los sujetos procesales rompiendo todo esquema de paz social, entonces no resulta evidente la vulneración acusada.

IV.1.6.- Acusa incongruencia del Tribunal Ad quem toda vez que en la sentencia de primer grado declara probada en parte la demanda principal y en la parte resolutiva del Auto de Vista se tiene que se revoca la sentencia de fecha 04 de julio de 2017 y deliberando en el fondo declara probada en parte la demanda, en otras palabras SE CONFIRMA la sentencia al repetir su tenor  resolutivo.

El reclamo vertido es totalmente ambiguo debido a que no precisa en que consiste el posible perjuicio causado, limitando su argumentación recursiva a señalar antecedentes del proceso, pero no decanta en un reclamo especifico, situación que impide a este Tribunal tener certeza del cual el fin perseguido por el recurrente imposibilitando su análisis, empero simplemente a manera de aclaración, en los puntos precedentes ya se hizo mención a que la resolución de alzada no peca de ser incongruente ya sea interna o externa, si bien revoca en parte la sentencia lo hace en función a la viabilidad de la demanda reconvencional reclamada en apelación y la no procedencia del derecho de retención, o sea asimila algunos puntos y en lo demás mantiene incólume la sentencia de primer grado, por cuanto corresponde declarar infundado su recurso de casación en la forma.

IV.2 De fondo

IV.2.1.- Acusa vulneración del art. 93 par. II del CC toda vez que la demandante seria poseedora de buena fe no detentadora y que le asiste el derecho de retención mientras se le paguen las mejoras realizadas y respecto del punto por el cual aduce que no existe mala fe probatoria demostrada toda vez que la Sala Civil llego a la convicción de que tiene derecho a que se cancelen las mejoras y por lógica consecuencia se debió reconocer su derecho de retención.

En cuanto al tema de la detentación y posesión este Tribunal a través de su vasta jurisprudencia ha delineado en sentido que el poseedor se ve revestido de los elementos corpus y animus, es decir la posesión física o corporal y la segunda el animus, que implica la apariencia de ser dueño desconociendo cualquier clase de titularidad ajena, y en la detentación el sujeto carece de este último elemento, o sea del animus porque reconoce una titularidad ajena establecida a través de un mecanismo contractual, asimismo en el Auto Supremo N° 924/2017 de 29 de agosto se estableció que un -anticresista resulta ser detentadora y no poseedora- y eso debido a que dentro de sus actos la ocupación la realiza reconociendo titularidad ajena, por cuanto no resulta alejada de la realidad la determinación del Tribunal de alzada en ese punto por la calidad de detentador que ostenta.

IV.2.2.- Que el demandado jamás solicitó la prohibición de innovar dentro del plazo de 6 meses y  jamás se opuso a las construcciones.

El argumento planteado es impreciso y sumamente general, debido a que no establece cual el perjuicio sufrido, como se dijo precedentemente uno de los requisitos objetivos de procedencia del recurso de casación es el perjuicio o afectación evidente que sufra el recurrente, en el sub lite lo reclamado no acredita que le genere perjuicio de alguna manera, sobre todo si los de instancia han dado pie al pago de las construcciones realizadas y es debido a que las mismas no han sido observadas dentro del plazo fijado en el art. 129 del CC, entonces al ser viable su pretensión, no se avizora que el reclamo le genere alguna clase de perjuicio, lo cual hace infundada su alegación.

IV.2.3.- Que el auto de vista resuelve que existió daño, pero nunca precisó cual daño o en que consiste el daño. Simplemente se limita a indicar que así resulta de las documentales de fs. 04-05, fs. 08, 78, 126-127, pero no existe motivación del por qué dichas documentales les provocan convicción.

El punto de controversia tiene como punto neurálgico observar la falta de motivación en lo referente a la demanda reconvencional, reclamo que resulta reiterativo en todo su contenido, en el entendido que ya fue analizado al momento de absolver el recurso de casación en la forma donde se concluyó que el auto de vista no carece de motivación, por cuanto nos ratificamos en la argumentación jurídica vertida a lo largo de la presente resolución.

Por los fundamentos expuestos corresponde emitir resolución acorde al establecido en el art. 220.II del Código Procesal Civil

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación propuesto por María del Carmen Sandoval Rosado, cursante de fs. 202 a 206 vta., contra el Auto de Vista Nº 035/2018 de 08 de febrero cursante de fs. 197 a 200 emitida por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz. Sin costas ni costos, por no existir contestación al recurso de casación.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Juan Carlos Berrios Albizú.