TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                   S A L A   C I V I L



Auto Supremo: 118/2019

Fecha: 12 de febrero de 2019

Expediente: O-24-18-S

Partes: Hilarion Paredes Challapa y otros c/ Elba Judith Magne Soliz y otros.

Proceso: Usucapión

Distrito: Oruro

VISTOS: El recurso de casación en el fondo cursante de fs. 476 a 478 interpuesto por Elba Judith Magne Soliz de Terceros contra el Auto de Vista Nº 59/2018 de fecha 25 de abril, cursante de fs. 464 a 474, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro el proceso ordinario de usucapión, seguido por Hilarión Paredes Challapa, Juana Guaygua de Paredes y Sonia Maribel Paredes Guaygua contra la recurrente, contestación al recurso de casación de fs. 482 a 483, Auto de fs. 484 que concedió el recurso; Auto Supremo de Admisión Nº 547/2018-RA de fs. 490 a 491 vta.,  los antecedentes procesales; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

Planteada la demanda de usucapión por Hilarión Paredes Challapa, Juana Guaygua de Paredes y Sonia Maribel Paredes Guaygua contra Elba Judith Magne Soliz de Terceros, Ruben Florencio Terceros Lopez, Dominga Vásquez Huampo; se citó los demandados apersonándose Elba Judith Magne Soliz por sí y en representación de Rubén Florencio Terceros López contesta en forma negativa e interponiendo excepción de oscuridad e imprecisión en la demanda, planteando simultáneamente reconvención por daños y perjuicios, visible de fs. 158 a 164 vta., asimismo Dominga Vasquez Huampo mediante memorial de fs. 167 contesta negativamente a la demanda principal. En la secuencia procesal se dictó el Auto de Acumulación de procesos de fs. 70 a 71, donde el juez de instancia ordenó se remita el proceso de acción negatoria seguido por los ahora recurrentes.

En ese contexto y conforme al desarrollo del proceso, en audiencia preliminar de 25 de noviembre de 2016 que cursa de fs. 309 a 317 vta., el juez A quo declaró IMPROBADA las excepciones previas de oscuridad e imprecisión en la demanda; y posteriormente en audiencia complementaria prorrogada por falta de diligenciamiento de pruebas que cursan de fs. 333 a 343, de fs. 360 a fs. 365, de 387 a 389 y de fs. 409 a 414 vta., el juez de instancia pronunció Sentencia Nº 38/2017 del 11 de abril del 2017 cursante de fs. 418 a 427 vta., que resuelve declarar PROBADA la demanda de usucapión; IMPROBADA la demanda reconvencional de daños y perjuicios; e IMPROBADA la demanda acumulada de acción negatoria y pago de daños y perjuicios.

Resolución de primera instancia que fue apelada por Elba Judith Magne Soliz de Terceros, lo que fue resuelto por Auto de Vista Nº 59/2018 de fecha 25 de abril, cursante de fs. 464 a 474, que CONFIRMÓ la Sentencia Nº 38/2017 apelada, con costas y costos a la apelante, argumentando que:

1.- El Tribunal Ad quem hizo una diferenciación entre la posesión y la detentación, indicando que los elementos constitutivos de la posesión son el corpus y el animus, haciendo relieve al poder de hecho ejercido sobre las cosas y su provecho material sin dependencia o subordinación a otra voluntad; también refirió que la detentación es un poder de hecho autorizado, impuesta por un deber de restitución a una persona determinada implicando el reconocimiento de dominio ajeNº Con referencia a la confesión provocada diferida a la demandante, sostuvo que la misma no pudo ser desvirtuada, del mismo modo, indicó que el documento privado transferencia del bien inmueble de fecha 09 de diciembre de 1999, es el título que dio origen a la posesión, no pudiendo entenderse como detentación, considerando que tal documento no versa sobre una anticresis, arrendamiento, usufructo o depósito.

2.- Por otra parte, realizó un análisis sobre la pericia y la inspección judicial realizada en el bien inmueble, haciendo alusión a que dentro del proceso no se evidenció prueba fehaciente que demuestre la discontinuidad ni interrupción de la posesión; de igual manera contrastan que los actos de posesión en el bien inmueble se las realizó mediante la instalación de luz eléctrica y la construcción de un pequeño muro, aspectos que habrían formado convicción en el juez A quo;  por otro lado, indicó que el hecho de tener otra propiedad no implica presumir la discontinuidad de la usucapión, toda vez que la normativa no impone tal límite.

3.- En otro aspecto refirió que, el documento privado de fecha 09 de diciembre de 1999, es la fecha por la que los demandantes habrían ocupado el bien inmueble en calidad de poseedores, por lo que los demandantes optaron por someterse a las reglas del trámite por usucapión.

4.- Para finalizar, sostuvo sobre la valoración de las pruebas, tomando en cuenta que tanto la prueba de inspección judicial y pericial merecen la valoración conjunta y no así de manera asilada conforme a los artículos 145 del Código Procesal Civil y 1286 del Código Civil, mismas que han sido valoradas en su integridad, y que corroboran la posesión de los actores y que no fueron desvirtuados con prueba idónea por los demandados.

Resolución que fue impugnada vía recurso de casación de fs. 476 a 478 interpuesto por Elba Judith Magne Soliz de Terceros, recurso que se analiza.

CONSIDERANDO II:

CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

Indicó que tanto el juez A quo como el Tribunal Ad quem no habrían valorado las pruebas referidas al informe emitido por ENDE (Empresa Nacional de Electrificación- Oruro), las pruebas aportadas por los demandantes, el informe pericial y de la inspección de visu, indicando que con las referidas pruebas se demostraría el ingreso al inmueble el año 2013. Acusando la falta de fundamentación o motivación en cuanto a la valoración de la prueba que fue aportada al proceso.

Relató, que en su recurso de apelación expresó como agravios al Tribunal Ad quem, que el juez de instancia no habría establecido el objeto del proceso, ni habría valorado objetivamente las pruebas de cargo y descargo, indicando que tales pruebas son documentales, periciales, testificales.

Acusó que las facturas de luz demuestran que la posesión sólo se consolidó desde el año 2013; que las documentales de pago de impuestos de los años 2009 al 2014, habrían sido canceladas el año 2015 por los demandantes, indicando que los recurrentes también habrían cancelado los impuestos del mismo bien inmueble generándose así un doble registro; denunció también que mediante la prueba de inspección judicial, se constató un ejercicio violento del derecho propietario de los recurrentes con el tapiado de la puerta principal con ladrillos, indicando también que el juez A quo se constató de que el bien inmueble no tuvo mejoras ni características de habitabilidad; del mismo modo indicó que la prueba pericial describe que el inmueble no era habitable, existiendo construcciones precarias, sin servicios básicos.

Acusó la incongruencia en la sentencia, indicando que el juez inferior señaló que se acreditó la vivienda años atrás (fs. 425), para luego indicar en su resolución que no es necesario que habite en bien inmueble para ser poseedor, aspecto que resulta incongruente.

Del mismo modo impugnó la falta de valoración de la prueba testifical, refiriendo a las atestaciones de Julia Portillo Cruz Vda. de Mamani y Primitivo Calizaya Cotaña, exponiendo que los actores recién ingresaron al inmueble hace 2 años.

Denunció, que la sentencia fue realizada en forma ampliada (ultra petita), ya que en la demanda principal no se solicitó la extinción del derecho propietario de los demandados ni expedición de la minuta a favor de los actores.

Por último, manifestó la errónea interpretación del art. 89 del Código Civil anunciando que los demandantes ingresaron al inmueble mediante un contrato de compromiso de compra y venta, que por su naturaleza autorizó el ejercicio de poder sobre la cosa, reconocimiento del dominio ajeno del anterior propietario, concluyendo que existe detentación.

Por lo que solicitó casar el Auto de Vista Nº 59/2018 de fecha 25 de abril, en el fondo, disponiendo que el Tribunal Departamental de Justicia emita nuevo Auto de Vista fundamentando los agravios señalados en el recurso de apelación, así como valorar la prueba que no fue objeto de valoración por el juez A quo.

De la respuesta al recurso de casación.

Señalan que tanto el juez que conoció la presente acción de usucapión como el Tribunal de Alzada han valorado objetivamente la prueba aportada. Apuntan que, el Auto de Vista Nº 59/2018 ha sido justo y equitativo.

Indican que, el Auto de Vista Nº 59/2018, conforme los considerandos I y II, cuenta con la suficiente valoración de las pruebas de cargo y descargo.

Asimismo, exponen sobre los requisitos de procedencia de la usucapión decenal o extraordinaria, haciendo mención al Auto Supremo Nº 986/2015 de 28 de octubre de 2015, exponiendo que la parte recurrente mal podría argüir una falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado.

Por tal motivo piden que este Tribunal Supremo declare improcedente el recurso de casación interpuesto por Elba Judith Magne Soliz de Terceros.



CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. Del principio de congruencia.

Dicho principio se encuentra contenido en distintas fases del proceso, uno de los cuales es la sentencia cuyo texto se encuentra contenido en el art. 213 del Código Procesal Civil, dicho articulado señala,  que el fallo de primera instancia, pondrá fin al proceso y recaerá sobre las cosas litigadas en la manera en que hubieran sido demandadas, sabida que fuere la verdad material por las pruebas del proceso, esto significa que dicho fallo debe absolver las pretensiones contenidas en la demanda y la reconvención, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo total o parcialemente, en ello se traduce el principio de congruencia, en primera instancia, que este Tribunal considera tomarlo en cuenta para analizar los actos procesales generados en la presente causa.

Al respecto, en el Auto Supremo Nº 651/2014 con relación al principio de congruencia se señaló que: “corresponde señalar que la doctrina, en relación a la congruencia de las resoluciones judiciales orienta su comprensión desde dos acepciones; primero, relativo a la congruencia externa, la cual se debe entender como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, en definitiva, es una prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes; y, segundo, la congruencia interna, referido a que, si la resolución es comprendida como una unidad congruente, en ella se debe cuidar un hilo conductor que le dote de orden y racionalidad, desde la parte considerativa de los hechos, la identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva; es decir, se pretenden evitar que, en una misma resolución no existan consideraciones contradictorias entre sí o con el punto de la misma decisión”.

La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde ha razonado que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…". Razonamiento que es reiterado por el actual Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014…..”

III.2. Del apotegma “per saltum”.

El art. 272 del Código Procesal Civil, de forma expresa ha establecido como un requisito de procedencia del recurso de casación, el agravio sufrido, esta norma expone: “El recurso solo podrá interponerse por la parte que recibió un agravio en el auto de vista”.

Gonzalo Castellanos Trigo en su texto Análisis Doctrinal del Nuevo Código Procesal Civil sobre el tema describe. “…por esta razón la primera parte de la norma en análisis determina que el recurso de casación sólo podrá interponerse por la parte que recibió un agravio o perjuicio en el auto de vista…”

Por otro lado, el mismo artículo en su parágrafo segundo sostiene sobre la legitimación en su interpretación extensiva a la naturaleza y finalidad de los agravios: “No podrá hacer uso del recurso quien no apeló de la sentencia de primera instancia ni se adhirió a la apelación de la contraparte, cuando la resolución del tribunal superior hubiere confirmado totalmente la sentencia apelada”.

El Auto Supremo Nº 939/2015 de 14 de octubre, sobre el tema ha referido: “De lo anteriormente expuesto, se advierte dos aspectos importantes, 1).-que los argumentos expuestos en el recurso de casación, nunca fueron observados en el recurso de apelación, y 2).- Que el Tribunal de segunda instancia se pronunció sobre los agravios expuestos, en segunda instancia, empero, por lógica consecuencia, los argumentos expuestos en casación nunca merecieron pronunciamiento en el Auto de Vista por los motivos descritos, motivo por el cual los mismos no merecen consideración alguna en aplicación del principio del per saltum (pasar por alto), puesto que para estar a derecho, los recurrentes debieron instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia. Criterio asumido en varios Autos Supremos que orientan sobre la aplicación del per saltum, así tenemos el A.S. Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores (…), y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem”.

III.3. El deber de fundamentación y motivación de las resoluciones como elemento del debido proceso y el principio de pertinencia.

Con respecto a estas garantías constitucionales la Sentencia Constitucional Plurinacional 0385/2018-S3 de 30 de julio de 2018 establece que: “(…) el derecho al debido proceso, entre su ámbito de presupuestos exige que toda resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma. Que, consecuentemente cuando un juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido; o lo que es lo mismo cuál es la ratio decidendi que llevó al Juez a tomar la decisiónʼ. Por su parte, a través de la SC 1365/2005-R de 31 de octubre, el entonces Tribunal Constitucional, aclaró los alcances del debido proceso y la exigencia referida a la necesidad de fundamentar y motivar las resoluciones, señalando que: ʽ…es necesario recordar que la garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente 7 exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidióʼ. En ese contexto, es una obligación para toda autoridad judicial y/o administrativa, a tiempo de resolver todos los asuntos sometidos a su conocimiento, exponer las razones suficientes de la decisión adoptada acorde a los antecedentes del caso en relación a las pretensiones expuestas por el ajusticiado o administrado; pues, omitir la explicación de las razones por las cuales se arribó a una determinada resolución, importa suprimir una parte estructural de la misma. Ahora bien, ese deber de fundamentación y motivación debe estar relacionado con el cumplimiento de otros presupuestos que la hacen válida, siendo uno de ellos emitir el fallo conforme al principio de pertinencia, el cual importa que no puede emitirse un pronunciamiento sobre aspectos que no fueron solicitados o pedidos, debiendo existir una estricta correspondencia, entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto. Criterios que obligan a la autoridad con facultades de decisión, a dictar fallos motivados congruentes y pertinentes”.

III.4. De la valoración de la prueba.

Con respecto a este inciso se reitera el Auto Supremo N° 585/2018 de 28 de junio de 2018 indica que: “José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil comentarios y concordancia señala que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente, de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental Couture- llama “la prueba como convicción”.

Así también, Víctor De Santo, en su obra “La Prueba Judicial” (Teoría y Práctica), indica: Con relación al principio de unidad de la prueba, “El conjunto probatorio del proceso forma una unidad y, como tal, debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas (documentos, testimonios, etc.), señalar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme”.

El principio de comunidad de la prueba es: “La prueba no pertenece a quien la suministra; por ende, es inadmisible pretender que sólo beneficie al que la allega al proceso. Una vez incorporada legalmente a los autos debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o la inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario, quien bien puede invocarla.

Principios que rigen en materia civil, y orientan a los juzgadores en la labor valorativa del universo probatorio introducido al proceso en el sentido de que toda prueba una vez ofrecida por las partes y admitida por el Juez conforme a procedimiento, se convierte en prueba del proceso y no de una sola de las partes, esto con la finalidad de llegar a la verdad real de los hechos, en cuya valoración simultáneamente también se aplica el principio de unidad o valoración conjunta de la prueba y no de manera aislada, y que el juzgador debe tomar en cuenta, pues está en la obligación de apreciar y valorar las todas las pruebas en su conjunto que deben ser integradas y contrastadas, conforme mandan los arts. 1286 del CC, y 397 del Código de Procedimiento Civil.

En este marco y en relación a lo dispuesto por el art. 1330 del Código Civil, respecto a la valoración de la prueba testifical este Supremo Tribunal en el Auto Supremo N° 703/2014 ha orientado que: “…al respecto debemos señalar que la prueba testifical constituye un medio probatorio por el cual una persona ajena al proceso realiza declaraciones sobre determinados hechos de los que tenga conocimiento, siendo el objeto de dicha prueba la demostración de las pretensiones formuladas ya sea en la demanda o en la contestación a la misma, estas atestaciones, versarán sobre hechos ocurridos con anterioridad a la demanda o contestación a la misma, pues el testigo emitirá un juicio de valor sobre la existencia, inexistencia o la manera en cómo se produjeron los hechos, de esta manera es que el art. 1327 del Código Civil prevé su admisibilidad, al igual que su eficacia probatoria que conforme lo establece el art. 1330 de la norma ya citada, esta se encuentra reservada al Juez quien deberá apreciar la misma considerando la credibilidad personal de los testigos, las circunstancias y la eficacia probatoria suficiente que de sus declaraciones sobre los hechos pueda resultar, por lo que se deduce que este medio de prueba en lo que respecta a su apreciación y valoración se encuentra inmerso en las reglas de la sana critica”.

Orientado por otra parte, respecto a la actividad valorativa de la prueba por parte de los de instancia en el Auto Supremo N° 240/2015 se expresó que: “…respecto a la valoración de la prueba, resulta loable destacar que es una facultad privativa de los Jueces de grado, el apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento.  Ésta Tarea encomendada al Juez es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia, ponderando unas por sobre las otras; constituyendo la prueba un instrumento de convicción del Juez, porque él decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho, como remarca Eduardo Couture”. (Las negrillas nos pertenecen).

III. 5. De los actos de tolerancia y la tenencia.

Al respecto el Auto Supremo N° 585/2018 de 28 de junio de 2018 señalo que: “Sobre este punto, el Código Civil en su art. 90, establece que: “Los actos de tolerancia no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión”, lo que nos da a entender que los actos de tolerancia para la tenencia de cierto bien, no llega a constituirse como posesión propiamente dicha.

Sin embargo, si bien resulta evidente que un acto de tolerancia no constituye posesión y por ende tampoco puede generar que quien se encuentra en calidad de tolerado adquiera el bien inmueble en razón a la prescripción adquisitiva o usucapión; empero, corresponde precisar que, conforme a la cita doctrinaria expuesta supra, esta autorización o consentimiento que otorga ya sea el propietario o poseedor, para que un tercero realice actos sobre la cosa, debe necesariamente ser demostrado, pues el presumir que por vínculos de amistad o familiaridad entre el tercero y el propietario, se constituya como una razón para que no prospere la usucapión extraordinaria, resulta ser una apreciación subjetiva, que requiere ser respaldada con otros medios probatorios, puesto que se constituye en una presunción judicial, consiguientemente quien refiera que un tercero se encuentra en calidad de tolerado en un inmueble de su propiedad, debe demostrar que este dio su consentimiento para que este tercero realice actos sobre el mismo, máxime si el art. 88 del Sustantivo Civil, establece que se presume la posesión de quien ejerce actualmente el poder de la cosa.

En ese entendido este Tribunal Supremo de Justicia al establecer en el Auto Supremo Nº 567/2014 de fecha 9 de octubre, que no existe óbice para que opere la usucapión entre coherederos, quienes por deducción lógica resultan tener vínculos de familiaridad.

Por otro lado, respecto a la detentación o tenencia, la doctrina la define en los siguientes términos: “Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intensión de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa”, también se indica que el tenedor reconoce el dominio en otra persona, porque carece de ánimus domini, de modo que no está legitimado para ejercer actos que sólo le competen al dueño de la cosa.

En ese entendido la tenencia o la detentación se distingue de la precariedad, Néstor Jorge Musto indica que “…la tenencia puede ser precaria o no serlo.”, la tenencia puede tener su origen en un contrato que otorgue un derecho personal con estabilidad en el tiempo, la precariedad en cambio implica precisamente la inestabilidad, o posibilidad de revocación unilateral en base a la voluntad de quien ha concedido o tolerado la tenencia o detentación.

Por lo dicho la detentación o tenencia se inicia en virtud de un título que por su naturaleza es apto para autorizar el ejercicio de un poder de hecho sobre la cosa; pero que, al mismo tiempo, impone el deber de restituirla a una persona determinada "nominatim" a quien, por lo tanto, se le reconoce implícita o explícitamente "mejor derecho". El título puede ser de diversa naturaleza: depósito, arrendamiento, anticresis, usufructo, etc.”

De manera similar conforme al Código Civil concordado y anotado comentado por el jurista Carlos Morales Guillén, en su glosa al art. 89 in fine se extrae lo siguiente: “… quien comienza a ejercitar el poder de hecho definido en el art. 87 con carácter de detentador, no puede hacer valer tal circunstancia para transformarla en posesión sin que el título del poder de hecho sea modificado. Entretanto, se presume, iuris tantum, que sea poseedor, sin perjuicio del derecho que la ley reconoce a quien tenga interés, a la posibilidad (con la obligación del peso de la prueba a su cargo) de probar que el detentador, comenzó a ejercitar ese poder de hecho sólo en ese carácter de detentador.” (Las negrillas nos corresponden).

CONSIDERANDO IV:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Si bien en el recurso de casación, el recurrente únicamente hace referencia al fundamento en el fondo del asunto, sin embargo, de la revisión exhaustiva del recurso de casación se advierte que también existen argumentos relacionados con la forma, por consiguiente, se pasa a distinguir resolviendo primero los cargos de forma:

1. La recurrente manifiesta que la sentencia fue realizada en forma ampliada (ultra petita), ya que en la demanda principal no se solicitó la extinción del derecho propietario de los demandados ni expedición de la minuta a favor de los actores; al respecto corresponde señalar que esos cargos no fueron postulados en el recurso de apelación de fs. 428 a 430 vta., son acusaciones nuevas en la fase de esta impugnación con las que pretende lograr su postulación casatoria. En tal sentido  este reclamo en particular no mereció pronunciamiento alguno en segunda instancia debido a que el mismo no fue objeto del recurso de apelación, lo que imposibilita que este Tribunal Supremo de Justicia se pronuncie sobre este reclamo puesto que para estar a derecho, los recurrentes debieron instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia, no siendo posible resolver en “per saltum”, que significa pasar por alto el sistema de impugnación vertical que adopta nuestro ordenamiento procesal civil, conforme se ha explicado en la doctrina aplicable III.2.

2. Cabe referirnos en cuanto a la falta de valoración de las pruebas aportadas al proceso que la recurrente expone que tanto el juez A quo como el Tribunal Ad quem no habrían valorado las pruebas referidas al informe emitido por ENDE (Empresa Nacional de Electrificación- Oruro), las facturas de luz, las pruebas aportadas por  los demandantes, el informe pericial del Arq. Miguel Ángel Llusco Yugar, de la inspección de visu, y las pruebas testificales de la Sra. Julia Portillo Cruz Vda. de Mamani y con el Sr. Primitivo Calizaya Cotaña, indicando que con las referidas pruebas se demostraría el ingreso al inmueble el año 2013, como también que el inmueble no tendría condiciones de habitabilidad y habitualidad.

En lo que respecta a esta protesta cabe resaltar los principios de unidad y comunidad de la prueba, ya que esta apreciación es una facultad privativa de los jueces de grado, el apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, ello en afinidad al art. 1282 del Código Civil y 145 del Código Procesal Civil, por tal entendimiento y de la revisión de obrados se desprende que el juzgador estableció como prueba que le ayudó a formar convicción el documento privado de 09 de diciembre de 1999 indicando a fs. 424 vta. que: “… el vendedor entrego la posesión del inmueble a favor del comprador …” de tal forma que los demandantes acreditan el inicio de su posesión; a fs. 425 “… una fecha de posesión que se desprende del documento de 9 de diciembre de 1999, debemos entender que la posesión de la parte actora, continúa hasta el presente así se entiende de la inspección judicial”; asimismo el Tribunal Ad quem consideró a fs. 425 que las testificaciones de Julia Portillo Cruz Vda de Mamani y de Primitivo Calizaya Cotaña son incongruentes y opuestas entre sí, de tal modo que lo acusado por los recurrentes no es evidente; a fs. 425 vta. y 426 “… los actos de conservación del inmueble por parte de los usucapiente y otros como la construcción del muro, instalación de energía eléctrica, que son actos realizado como si se tratasen como verdaderos dueños …” en tal cuestión el juez de grado apreció que la instalación de energía eléctrica conforme al informe emitido la empresa ENDE de fs. 375 a 382 y la construcción de un muro son actos de voluntad de los demandantes, que tratan la cosa como si les pertenecieran, es decir como si fueran dueños, de tal manera tales informes no enervaron la efectiva posesión de los demandantes; a fs. 471 vta., el Tribunal de segunda instancia en referencia a la prueba pericial y a la inspección judicial establece que se corroboró la posesión que tendrían los demandantes.

Por tales antecedentes no son evidentes los reclamos por la recurrente de falta de fundamentación y valoración objetiva de la prueba, ya que como se expuso las mismas han sido valoradas de acuerdo la sana crítica del juez y Tribunal de instancia, por lo que no existió omisión valorativa, a cuyo efecto este Tribunal encuentra que la decisión asumida por el Tribunal de Alzada está enmarcada dentro de la pretensión solicitada por la parte demandada a momento de presentar su recurso de apelación, no siendo evidente lo acusado por la recurrente.

3. Ahora bien y entrando al asunto de fondo por la recurrente en cuanto a la errónea interpretación del art. 89 del Código Civil, anunciando en un primer momento que los demandantes ingresaron al inmueble mediante un contrato de compromiso de compra y venta de 3 de diciembre de 1999, y en un segundo término que el ingreso al bien inmueble solo fue por un simple acto de tolerancia, puesto que gracias al documento privado de compromiso de compra y venta se reconocería dominio ajeno, contrato que crea obligaciones entre el comprador y vendedor, sometida a un plazo. A este punto cabe apuntar lo concerniente a los actos de tolerancia y tenencia conforme al III.5 de la doctrina aplicable al caso estableciendo que la detentación o tenencia se inicia en virtud de un título que por su naturaleza es apto para autorizar el ejercicio de un poder de hecho sobre la cosa; pero que, al mismo tiempo, impone el deber de restituirla a una persona determinada a quien, se le reconoce implícita o explícitamente "mejor derecho". El título puede ser de diversa naturaleza: depósito, arrendamiento, anticresis, usufructo, etc.

Del análisis del documento privado de 9 de diciembre de 1999 de fs. 92 se extracta que el documento aludido adolece de un deber de restitución, además de no contar con la nota característica de la temporalidad que hace al deber de restitución, si bien el documento hace referencia que se deberá cancelar definitivamente el mes de marzo de 2000, el mismo no indica que la falta de cumplimiento implicaría la restitución de la cosa, por lo que mal se puede aducir la calidad de detentadores hacia los demandantes en virtud a un acto de tolerancia, más aún cuando la interpretación del referido contrato es que la intención común de los contratantes es la transferencia del bien inmueble, aspecto que se demostró en el decurso del proceso, que derivó de la posesión efectiva del bien inmueble desde la fecha del contrato, es decir, del 9 de diciembre de 1999, por lo tanto los recurrentes no demostraron la calidad de detentadores de los demandantes, en consecuencia este Tribunal no advierte interpretación errónea del art. 89 de Código Civil, deviniendo en infundado su reclamo.

Por lo que corresponde resolver el recurso de casación en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I núm. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en el art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 476 a 478 interpuesto por Elba Judith Magne Soliz de Terceros contra el Auto de Vista Nº 59/2018 de fecha 25 de abril de 2018, cursante de fs. 464 a 474 pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro. Con costas y costos.

Se regula honorarios en la suma de Bs. 1.000.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Marco Ernesto Jaimes Molina.