TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                    S A L A  C I V I L



Auto Supremo: 93/2019

Fecha: 06 de febrero de 2019

Expediente: O-28- 18-S

Partes: Carlos Eid Otazú y Amalia Segundina Rodríguez Rocha de Eid c/ Agustín Alí Colque y Maura Maudie Rodríguez Rocha de Alí.

Proceso: Reivindicación.

Distrito: Oruro.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 714 a 721 vta., interpuesto por Carlos Eid Otazú y Amalia Segundina Rodríguez Rocha de Eid contra el Auto de Vista Nº 98/2018 de 15 de mayo, cursante de fs. 705 a 711 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, en el proceso de reivindicación, seguido por los recurrentes en contra de Agustín Alí Colque y Maura Maudie Rodríguez Rocha de Alí, la concesión de fs. 731 y todo lo inherente; y,  

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Karla Shirley Eid Rodríguez, en representación legal de Amalia Segundina Rodríguez Rocha de Eid y Carlos Eid Otazú interpone la demanda de reivindicación por memorial de fs. 17 a 18, ratificada de fs. 25 a 26, aclarada de fs. 29 y vta., complementada a fs. 505 vta., arguyendo que cuentan con derecho propietario del bien inmueble ubicado en la Urbanización Ferroviaria, con una superficie de 140 m2, bajo la matrícula Nº 4.01.1.01.0009379, los demandados vienen ocupando esos predios de propiedad de su madre, negando el ingreso y evitando usar, gozar y disponer del derecho de propiedad. Notificados con la demanda mediante memorial de fs. 36 a 37 vta.,  contestan negando el contenido de la demanda y plantean excepción de obscuridad, contradicción en la demanda; asimismo, plantean demanda reconvencional de usucapión decenal de fs. 439 a 442, aclarada de fs. 445 y vta., y ratificada de fs. 510, memoriales de contestación de fs. 575 a 578,  toda vez que tramitado el proceso ordinario concluyó con la Sentencia Nº 019/2017 de 23 de febrero (fs. 640 a 649 vta.) pronunciada por el Juez Público Nº 9 en lo Civil y Comercial de la ciudad de Oruro, que declara IMPROBADA la demanda de reivindicación y PROBADA la demanda reconvencional de usucapión decenal, con las disposiciones descritas en dicho fallo.

2. Los demandantes  Carlos Eid Otazú y Amalia Segundina Rodríguez Rocha de Eid notificados con la sentencia, impugnan dicha resolución mediante recurso de apelación cursante de fs. 662 a 669 vta., que fue resuelto por Auto de Vista Nº 98/2018 de 15 de mayo, cursante de fs. 705 a 711 vta., que en su parte dispositiva CONFIRMA la resolución de primera instancia, en base a los siguientes argumentos:

Que el Juez de la causa  como director del proceso pronuncio resolución, por la que determinó  anular obrados de fs. 30 hasta fs. 91 y dispuso se integre a la Litis al esposo Carlos Eid Otazu, notificados que fueron las sujetos procesales ninguno reclamo o interpuso oposición, más al contrario la parte actora acato dicha determinación, por lo que dichos fundamentos no condicen con la nulidad de obrados pretendida, en cuanto a la audiencia de conciliación previa o que no debía integrarse a la Litis al citado esposo de la demandante, no existe justificación ni motivación de como el resultado del proceso sería diferente, que para el caso presente la parte demandante convalido cualquier defecto procesal.

En cuanto a que la demanda de usucapión no reunía o no contendría la prueba suficiente para constituir título, señaló que debió en su tiempo plantear defensa necesaria sea vía excepción o nulidad de obrados, al no haberlo hecho ha permitido operar el principio de convalidación, sobre la aplicación del art. 138 del Código Civil, estima que la evaluación efectuada por el A quo de forma alguna implica contravenir el principio de verdad material, porque la fundamentación esta en base a la audiencia de inspección judicial, donde se constató que los hijos viven en el área demandada, y en dicha actuación determinaron que los demandados se encuentran en posesión del bien motivo de Litis, por lo que, no se advierte la conculcación al principio de verdad material, concluye la inexistencia de elementos probatorios conducentes a determinar que luego que los demandantes dejaron el bien motivo de litigio el 2002 sus hijos hayan ocupado por ellos, al respecto no se produjo prueba,  determinando una correcta aplicación del arts. 138 del CC, y en cuanto al art. 134  del mismo cuerpo sustantivo determinó que resulta impertinente al caso.

3. Notificados los recurrentes con la resolución de segunda instancia, que confirmó la Sentencia Nº 019/2017 de 23 de febrero, impugnan en casación, recurso que es objeto de análisis.

CONSIDERANDO II.

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACION

  1. Aduce que el Auto de Vista quebranta el derecho de legalidad, por no resolver los puntos apelados sobre los agravios y lesiones cometidos en la sentencia, en ese contexto refiere que acusó la vulneración del art. 122 de la CPE, porque los jueces de instancia han conculcado la competencia familiar inobservando lo determinado en el régimen de bienes gananciales regulado en los arts. 177 y 421 del Código Familiar, disposiciones que a su criterio no han merecido pronunciamiento.
  2. Acusa que la resolución de alzada  realiza una simple narración y relación transcribiendo ampulosa jurisprudencia, sin indicar, ni precisar su vinculación con el caso presente, infringiendo el art. 4 Código Procesal Civil, porque no se ha cumplido con las formalidades establecidas por Ley ni con el principio de verdad material, porque lo correcto era revocar la sentencia, o sea no valoraron los precedentes, en si no existe motivación menos certeza en todos los argumentos privándole su derecho de poseer usar, gozar  y disfrutar de su inmueble.
  3. Que, Carlos Eid Otazu fue integrado ilegalmente a este proceso en calidad de actor y en condición de demandado, sin que el órgano jurisdiccional ni los sujetos procesales demuestren en que condición ingresó a la relación procesal o/a la sentencia en calidad de litisconsorcio. Sobre todo si la sentencia ha omitido el nombre de Carlos Eid Otazu, sin determinar cómo se ve afectado con la sentencia.
  4. Que, al haberse anulado obrados hasta la admisión de la demanda corresponde aplicar lo determinado en la parte transitoria Séptima, y remitir a la oficina del conciliador situación que tampoco ha sido analizado por el tribunal de apelación afectando la estructura del proceso
  5. Expresa que el documento de fs. 438 no constituye título ni documento para acreditar como bien ganancial en inmueble situado en el pasaje Tejerina entre las calles 1º de noviembre y herrera, Urbanización Ferroviaria, por lo que no correspondía integrar personas ajenas a la Litis.
  6. Que el Juez de la causa dictó auto de fs. 500 a 501 anulando obrados de fs. 30 a 91 y 446 a 487, dejando incólume el resto de los actuados, como ser dos resoluciones, la demanda reconvencional de usucapión de fs. 95 y la segunda de fs. 631, lo cual constituye una vulneración al principio de legalidad.
  7. Alega errónea interpretación del art. 89 del CC, porque no se ha tomado en cuenta que los demandado Augustin Ali Colque, Maura Maudie Rodríguez Rocha junto al ex propietario Vicente Rodríguez, permanecieron en el bien inmueble con autorización de la propietaria Amalia Segundina Rodríguez Rocha, pues al no existir posesión no puede computarse el plazo para la  usucapión, porque tenían calidad de detentadores, o sea que entrego el predio a su papá para que viva por un gesto de humildad, con las visitas constantes de los demandados.
  8. Que no se ha llegado a establecer, ni identificar el inmueble objeto de usucapión, y no se valoró de forma integral la prueba aportada pues se apartaron de los marcos de razonabilidad y objetividad, porque no se determinó que no existe una especificación, como ser el fondo ni las colindancias.
  9. Sobre la infracción del art. 138 del CC manifiesta que no han demostró con prueba idónea, plena y contundente la posesión continuada en su fracción, al contrario han confesado en su memorial de demanda de usucapión que Vicente Rodríguez, hasta el 17 de marzo de 2012 siempre ha estado en posesión, situación que no ha sido tomada en cuenta. 

De la contestación al recurso de casación.

CONSIDERANDO III.

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1.- Sobre el principio de congruencia.

El  Auto Supremo Nº 639/2016 de 27 de junio pronunciado por la Sala Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, respecto al Principio de Congruencia estableció: “Respecto a la congruencia que deben guardar las resoluciones de segunda instancia respecto a la apelación, y la aplicación del art. 17 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025, se debe considerar lo razonado en el Auto supremo Nº 48/2013 de 17 de mayo, entre otros, en el que se señaló que: “Con relación al anterior, recurrimos a la S.C. 0486/2010-R de 5 de julio, emitido por el Tribunal Constitucional Plurinacional que refiere: El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia”.

Más adelante la misma resolución judicial señaló: “Deberá además tenerse presente lo normado por el Art. 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial que refiere en su parágrafo II que: “En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse, solo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos”. Entendiéndose que dicho régimen normativo regula la función contralora de la autoridad ordinaria de apelación, respecto de los de primera instancia y los de casación respecto de los de apelación, marcando el límite y el alcance sobre el cual deben desarrollar su actividad jurisdiccional; existiendo salvedad en la verificación de actuados de oficio- por lesión a derechos y garantías constitucionales, a efectos sin embargo de una nulidad para su reparación, que no es el caso, el presente”.

III.2.- Del per saltum.

Al respecto el Auto Supremo Nº 939/2015 de 14 de octubre, ha referido: “De lo anteriormente expuesto, se advierte dos aspectos importantes, 1.- que los argumentos expuestos en el recurso de casación, nunca fueron observado en el recurso de apelación; y 2.- Que el Tribunal de segunda instancia se pronunció sobre los agravios expuestos, en segunda instancia, empero, por lógica consecuencia, los argumentos expuestos en casación nunca merecieron pronunciamiento en el Auto de Vista por los motivos descritos, motivo por el cual los mismos no merecen consideración alguna en aplicación del principio del per saltum (pasar por alto), puesto que para estar a derecho, los recurrentes debieron instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia. Criterio asumido en varios Autos Supremos que orientan sobre la aplicación del per saltum, así tenemos el A.S. Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem.” (El resaltado nos corresponde)

III.3 Requisitos de la usucapión.

El Auto Supremo  Nº 142/2015 de 06 de marzo sostiene: “De inicio corresponde señalar que el art. 138 del Código Civil refiere que “La propiedad de un bien inmueble se adquiere también por sólo la posesión continuada durante diez años”. Respecto a lo anterior la doctrina y la jurisprudencia se encargaron de establecer en primer lugar qué debe entenderse por posesión y los elementos que esta debe reunir, es decir el ánimus y el corpus, y en segundo lugar los caracteres o requisitos que debe reunir la posesión para que ésta sea útil a efectos de lograr la usucapión, en ese sentido, de una interpretación lógica y sistemática de las normas contenidas en los arts. 135 y 137 del Código Civil, se desprende que la posesión útil para fundar la usucapión debe ser: continua e ininterrumpida, pública, y pacífica.

Con relación a los requisitos o caracteres mencionados debemos referir que éste Tribunal Supremo mediante línea jurisprudencial consolidada en sus diferentes Autos Supremos, ha razonado que:

1) La posesión continua, supone que la misma ha sido ejercida de manera sucesiva y permanente; en sentido contrario la discontinuidad conlleva la suspensión, interrupción o pérdida de la posesión.

En relación a lo anterior, Planiol, citado en la obra “Tratado de Los Derechos Reales” de Arturo Alessandri R. y otros, hace referencia a dos tipos de interrupción de la prescripción: 1) La interrupción natural de la prescripción, que está ligada a la pérdida o interrupción material de la posesión y en los casos en que dicha pérdida genera efectos interruptivos de la prescripción. 2) La interrupción civil de la prescripción, que está relacionada a la actividad desplegada del que se pretende verdadero dueño de la cosa, que sale de su pasividad y expresa, ante el poseedor y por medios legales, su inequívoca intención de no abandonar el derecho de propiedad que afirma tener, oponiéndose a la posesión de aquél.

No obstante, para que opere la interrupción civil de la prescripción adquisitiva, quien considere tener derecho de dominio sobre el bien debe accionar judicialmente sobre el poseedor, a efectos de hacer valer respecto a él el derecho que pretende, oponiéndose a la posesión que aquel ejerce. El art. 1503 del Código Civil expresa que: "I.La prescripción se interrumpe por una demanda judicial, un decreto o un acto de embargo notificados a quien se quiere impedir que prescriba, aunque el Juez sea incompetente". Cuando la norma alude al término demanda, debemos entender que en un sentido amplio hace referencia a todas aquellas peticiones judiciales que importen una manifestación de la voluntad de mantener vivo su derecho, es decir que de manera inequívoca demuestren la intención de no permanecer en inactividad o silencio respecto a su derecho. Resultando que para que ese acto sea efectivo se requiere que el mismo: 1) debe ser deducido ante un órgano jurisdiccional; 2) debe demostrar inequívocamente la voluntad de ejercer su derecho de propiedad deduciendo oposición a la posesión del poseedor; y 3) debe ser notificado a quien se quiere impedir que prescriba.

Establecidos esos aspectos generales, corresponde precisar que, no toda acción o controversia judicial genera el efecto interruptivo de la prescripción adquisitiva, sino sólo aquellas que conlleven los tres requisitos enunciados, y siempre que a través de aquella se demuestre de manera inequívoca la intención de oponerse a la posesión, pues, pueden existir múltiples pretensiones relativas a otros aspectos que si bien evidencian litigiosidad entre partes, empero no interrumpen la posesión, toda vez que para que esto suceda la pretensión opuesta al poseedor inequívocamente debe estar orientada y dirigida a repulsar la posesión.

2) La posesión pública, en términos generales es aquella que se ejerce frente a la sociedad, es decir, aquella en la que los actos del poseedor se realizan de forma no clandestina u oculta, que por el contrario el corpus y el animus se manifiestan públicamente.

La posesión clandestina es aquella que se opone a la posesión pública. En otras palabras es clandestina la posesión que se ejerce ocultándola a quienes tienen derecho para oponerse a ella. No es necesario que se oculte a todos, basta con que se oculte a la persona que tiene derecho a oponerse a ella. La clandestinidad es un vicio de carácter temporal, porque este vicio cesa desde que el poseedor deja de ocultarla a las personas que tienen derecho a oponerse a ella.

3) Sobre la posesión pacífica o no violenta, entendida por la doctrina como aquella que está exenta de violencia física y moral. Este requisito implica que no haya mediado violencia para adquirirla o mantenerla, significa que el poder de hecho ejercido sobre la cosa no se mantenga por la fuerza o violencia. La pacificidad equivale al mantenimiento de la posesión sin necesidad del uso de una violencia indebida durante todo el tiempo invocado para efectos de la prescripción. Por tanto, aun habiendo sido obtenida violentamente (violencia inicial), pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa la violencia. En ese sentido se expresa el art. 135 del Código Civil; de lo que se trata es que el derecho no puede admitir un estado de hecho violento sobre el cual se pretenda fundar un derecho.

En ese marco, como sostiene el Autor peruano Moisés Arata Solís, este requisito debe entenderse dentro de ciertos límites, pues su aplicación extensiva implicaría que nadie pueda ganar la propiedad por usucapión, si es que antes no ha adquirido la posesión por medio de una entrega voluntaria.

Por otro lado, si la posesión pacífica fuese aquella que no lesiona la situación jurídica de otra persona, entonces la usucapión no tendría objeto. Por la misma razón, la posesión pacífica no significa que ésta sea incontrovertida, ya que este requisito no se encuentra previsto en la norma. En otras palabras las discusiones que se susciten en relación a la titularidad de la propiedad, por ejemplo, no alteran el hecho pacífico de la posesión, incluso una acción reivindicatoria o cualquier otra acción de tutela de la posesión, lo que logran es interrumpir la usucapión, pero no eliminan la posesión pacifica ni la tornan violenta. Pacifica posesión no es sinónimo de no controversia, como erradamente se entiende, puede controvertirse sobre la validez de títulos, sobre el derecho de propiedad o incluso sobre la posesión misma y ello no significa que la posesión sea considerada violenta o no pacífica porque, como se señaló la pacífica posesión es aquella que se mantiene en ausencia de violencia, aspecto que así se entiende de manera uniforme por la doctrina especializada.”

III.4.- De la nulidad procesal.

Si bien el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado bajo un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), empero, con el transcurso del tiempo conforme al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado  por la  jurisprudencia y reorientado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en  los nuevos Códigos en si regulando su procedencia (Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil Ley Nº 439), esto debido a la importancia que relieva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento  en concordancia con  la Ley Nº 439, respecto a  la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada, que precisa la especificidad y trascendencia de vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.

Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la CPE., que indica  “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.

Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que,  ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar  la trascendencia de aquel acto  de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.

En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome un decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como última opción; en ese cometido podemos manifestar que el Principio de Especificidad o Legalidad, se encuentra establecido en el art. 105.I de la Ley Nº 439 que establece que “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específica, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.

El Principio de Trascendencia y el Principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105.II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la Ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.

El Principio de Protección tiene como fundamento la protección del acto, y en ello proteger aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte o como terceros, en ese fin el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado la supuesta nulidad, pues ese actuar estaría afectando a otros interesados en el proceso, por ello se dice que el presupuesto de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio; bajo esa concepción el art. 106.II del Código Procesal Civil establece: “También la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”.

El fundamento del Principio de Convalidación es que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito se estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil” (art. 107 de la Ley Nº 439).

Asimismo, el Principio de conservación que implica la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa, se encuentra instituido en el art. 107.I de la norma procesal citada que sostienen: “Son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales previstos por ley, siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido”.

CONSIDERANDO IV

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Habiendo interpuso reclamos tanto de forma como fondo de manera indiscriminada, corresponde de inicio absolver los de forma, porque de ser evidente la resolución a emitirse será una anulatoria, imposibilitando analizar los temas de fondo.

1.- Como primer punto controversial aduce que el auto de vista quebranta el derecho de legalidad, al no resolver los puntos apelados sobre los agravios y lesiones en la sentencia, en ese contexto refiere que acusó la vulneración del art. 122 de la CPE, porque los jueces de instancia han conculcado la competencia familiar inobservando lo determinado en el régimen de bienes gananciales determinados en los arts. 177 y 421 del Código Familiar, disposiciones que no han merecido pronunciamiento.

Al respecto es necesario traer a colación el entendimiento vertido en el punto III.1, ya que en diferentes fallos este Tribunal ha determinado que el limite competencial del Tribunal de apelación se encuentra determinado por los agravios determinados en el recurso de apelación, entendimiento que encuentra su respaldo en el principio de pertinencia derivativo del principio de congruencia y dispositivo, establecido en el art. 265.I del Código Procesal Civil, caso contrario la resolución que desconozca el citado alcance nos encontramos frente a lo que en doctrina ha sido definido como un fallo ultra, citra, extra o infra petita, lo cual implica una vulneración al debido proceso en la  citadas vertientes.

En el sub lite del  contraste del recurso de apelación con el auto de vista a prima facie no se advierte la incongruencia alegada, pues si bien el recurrente en su escrito de apelación específicamente a fs. 663 hace mención al tema de la competencia, sin embargo este hecho no lo centraliza como un agravio independiente como para que merezca un análisis por separado, al contrario del contexto de todo el recurso se infiere que lo cita como un antecedente para concatenarlo con el hecho de que no correspondía incluir a la Litis a Carlos Eid Otazu, extremo que fue correctamente analizado por el Tribunal de apelación, entonces bajo el citado antecedente no resulta evidente la alegación invocada.

2.- Acusa que la resolución de alzada  realiza una simple narración y   relación de antecedentes facticos transcribiendo ampulosa jurisprudencia, sin indicar, ni precisar su vinculación con el caso en cuestión, infringiendo el art. 4 del Procesal Civil, porque no se ha cumplido con las formalidades ni la verdad material, cuando lo correcto era revocar la sentencia, o sea no valoraron los precedentes, ni existe motivación, menos certeza en todos los argumentos privándole su derecho de poseer usar, gozar  y disfrutar de su inmueble.

Como se puede advertir todo el reclamo sostenido por los recurrentes  si bien hace una gama de observaciones a posibles vulneraciones, sin embargo todas son de índole general, en el entendido que no vinculan ninguno de los reclamos con un hecho determinado, es decir no precisan que parte del Auto de vista no ha cumplido con el deber de verdad material, menos incide en cuál de sus puntos no se analizó los precedentes, mucho menos da certeza de cuáles son esos precedentes, ambigüedad o falta de exactitud que impide a este Tribunal inferir o interpretar la intencionalidad del recurrente, al no existir un minino de claridad o técnica que recursiva que dé pie a interpretarlo, imposibilitando otorgarle una repuesta.

3.- En los tópicos 3 y 4 los recurrentes observan la falta de pronunciamiento por parte del Ad quem, en cuanto a que existe una irregularidad al integrar a la Litis a Carlos Eid Otazu en calidad de actor y en condición de demandado, sin que el órgano jurisdiccional ni los sujetos procesales demuestren en qué condición se le integró a la relación procesal o/a la sentencia en calidad de litisconsorcio. Sobre todo si la sentencia  ha omitido el nombre de Carlos Eid Otazu, y en segundo plano que al haberse anulado obrados hasta la admisión de la demanda corresponde aplicar lo determinado en la parte transitoria séptima, y remitir a la oficina del conciliador situación que tampoco ha sido analizado por el tribunal de apelación afectando la estructura del proceso.

En cuanto al tema de la incongruencia omisiva, se debe tener en cuenta que al reclamarse dicho aspecto este Tribunal debe centrar su análisis en advertir si existe o no respuesta, y no en el análisis de fondo tal cual si se tratase de un reclamo de fondo.

Bajo ese enfoque en el sub judice se evidencia que los de instancia otorgaron una respuesta sobre este acápite determinando que: “En cuanto a los óbices procesales denunciados; evidentemente, según auto visible de fs. 500 a 501 vlta., el Juez de la causa en su calidad de director proceso, pronuncio resolución por el que determino por anular obrados  de fs. 30 a 91 y con la facultad de mejor proveer dispuso que la parte actora Amalia Segundina Rodríguez Rocha de Eid integre a la Litis a su esposo Carlos Eid Otazu. Notificados que fueron las parte procesal con dicha disposiciones (ver actos de comunicación de fs. 502), ninguno de los sujetos procesales reclamó  o interpuso  oposición, mas al contrario, la parte actora, acató lo dispuesto, tal así que el convocado al proceso Carlos Eid Otazu (ahora demandante), extendió mandato a favor de la apoderada Karla Shiley Eid Roriguez, a fin lo represente en el caso de autos. De los anterior, se infiere, que los argumentos expuesto por los recurrentes, no condicen con los principios que hacen a las nulidades procesales, es decir a dicha exposición fáctica no acuden los principios de transcendencia ni de legalidad, recordar que no es razón suficiente para declarar la nulidad de los actos procesales (aspecto no consentido en el caso de autos), es necesario analizar si el acto procesal cumplió o no con el propósito que la misma norma manda; que de haberse producido de forma diferente, el resultado del proceso  también sería diferente; es decir la posibilidad de determinar se emita una resolución diferente o coloque al justiciable en estado de indefensión. En el caso, nada de eso ha ocurrido, por cuanto, parte demandante de forma alguna ha explicitado, que de procederse de la forma que reclama (audiencia de conciliación previa, o que no se integre a la Litis al actual co-demandante), el resultado del proceso fuere diferente, o bien como ha quedado el estado de indefensión, siendo que desde un inicio ha asumido amplié e irrestricta defensa….”, la cita realizada acredita un pronunciamiento expreso por parte de los de instancia, entonces no resulta evidente la vulneración alegada, máxime si sobre el particular los suscritos comparten el criterio vertido, debido a que una vez emitida la resolución visible a fs. 500-501, que dispone la integración a la Litis Carlos Eid Otazu, ninguno de los sujetos procesales observó dicha determinación, al contrario se apersonó al proceso vía apoderado a fs.  505 y vta., situación que bajo la óptica de los principios que rigen las nulidades procesales torna en inviable la nulidad pretendida, puesto que al no existir reclamo alguno en el momento de la conculcación del derecho, ha dejado su facultad de reclamo, por sindéresis jurídica, no es loable que ante las resultas de una resolución desfavorable se hagan reclamos que no fueron observados oportunamente cuando se contaban con los mecanismos legales necesarios para su modificación, situación que genera otro efecto de convalidación por omisión,  máxime si este hecho dentro de los parámetros de trascendencia no evidencia indefensión a ninguno de los sujetos procesales, ni repercute en el fondo de la causa tornando insostenible su reclamo.

4.- Expresa que el documento de fs. 438 no constituye título ni documento que acredite la ganancialidad del inmueble situado en el pasaje Tejerina entre las calles 1° de Noviembre y Herrera, Urbanización Ferroviaria, por lo que no correspondía integrar personas ajenas a la Litis.

Lo alegado tiene por esencia determinar la nulidad procesal por una incorrecta inclusión a la litis de Carlos Eid Otazu, sobre el particular nos ratificamos en la argumentación jurídica vertida en el punto anterior, debido a que la nulidad procesal, bajo el actual modelo constitucional de derecho, ya no es concibe como un mecanismo de protección a ultranza de las formalidades procesales, al contrario es un medio real y efectivo de resguardo al debido proceso con incidencia al derecho a la defensa siempre y cuando acredite trascendencia constitucional, o sea debe demostrarse un estado de indefensión absoluto y como de ser corregido aquel defecto procedimental la causa en el fondo ha de sufrir alguna modificación, entendimientos que van en consonancia con la finalidad que posee la administración de justicia que es la solución al conflicto jurídico y no la perfección procesal, bajo ese esquema dicha situación no se plasma en la causa, porque ese hecho de integrar a la litis a la citada persona no causa perjuicio a ninguno de los sujetos procesales y de ser excluido de la litis, no se acredita como ha de repercutir en el fondo de la causa, argumentos que acreditan la carencia de relevancia constitucional en su reclamo.

5.- Por pedagogía jurídica y en aplicación al principio de concentración, corresponde analizar en una sola respuesta los puntos 6, 7 y 8, que contienen como fundamento que el auto de fs. 500 a 501 anuló obrados de fs. 30 a 91 y 446 a 487, dejando incólume las resoluciones de fs. 95 y 631. Asimismo acusan vulneración del art. 89 del CC, porque los demandados Augustin Ali Colque, Maura Maudie Rodríguez Rocha junto al ex propietario Vicente Rodríguez, permanecieron en el bien inmueble en calidad de tolerados y que no se ha llegado a establecer e identificar el inmueble objeto de usucapión.

Como se mencionó al inicio del párrafo anterior corresponde analizar en un solo punto todos esos puntos controversiales porque todas tienen en  común que no fueron planteados al momento de interponer su recurso de apelación, argumentos que recién pretende traer a casación, motivo por el cual dichos aspectos del recurso no merecen consideración alguna debido al principio del per saltum, puesto que para estar a derecho, los recurrente debieron expresar en su recurso de apelación dicha fundamentación de agravios; es decir, las supuestas violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos t omen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme a la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los tribunales inferiores, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque conforme a la orientación que se tiene de la doctrina aplicable, no es aceptable el “per saltum”, que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem, aspecto que no fue considerado por los recurrentes al momento de la interposición de su recurso de casación, situación que genera un límite a este Tribunal viéndose impedido de analizar dichos argumentos, sin embargo simplemente a manera de aclaración en cuanto al tema de la detentación no existe prueba alguna que acredite tal situación resultando en una alegación sin respaldo objetivo.

6.- Sobre la infracción del art. 138 del CC manifiesta que no han demostró con prueba idónea plena y contundente sobre la posesión continuada en su fracción, al contrario han confesado en su memorial de demanda de usucapión que el sr.  Vicente Rodríguez hasta el 17 de marzo de 2012 siempre ha estado en posesión, situación que no ha sido tomada en cuenta.

Si bien su reclamo se torna en ambiguo, sin embargo a los efectos de despejar cualquier duda se debe dejar establecido que tanto la sentencia, como el Auto de  Vista, confluyen en observar la procedencia de los requisitos de la usucapión sobre todo en base a la inspección judicial donde pudieron advertir la existencia de posesión por parte de los demandados,  no resultando evidente su acusación.

Consiguientemente, y toda vez que las acusaciones expuestas en el recurso de casación no resultan evidentes, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia emitir resolución conforme lo prevé el art. 220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 núm. 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 714 a 721 vta., interpuesto por Carlos Eid Otazú y Amalia Segundina Rodríguez Rocha de Eid contra el Auto de Vista Nº 98/2018 de 15 de mayo, cursante de fs. 705 a 711 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro. Con costas y costos.

Ser regula honorario profesional al abogado que contesto el recurso en la suma de Bs. 1.000 (Mil 00/100 Bolivianos).

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Juan Carlos Berríos Albizú.