TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                               S A L A   C I V I L



Auto Supremo: 86/2019                                                                

Fecha: 06 de febrero de 2019                                                 

Expediente: T-22-18-S                                                                                 

Partes: Noé David Arias Peredo y Lourdes Soraya Martínez Figueroa c/ María Natividad Aban de la Vega y presuntos propietarios.                              

Proceso: Usucapión decenal.                                                                                                       Distrito: Tarija.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 506 a 513, interpuesto por Flavy Faviana Aban en su condición de hija de María Natividad Aban de la Vega; el recurso de casación de fs. 535 a 537 vta., interpuesto por Estela Janeth León Romero como defensora de oficio de los herederos de María Natividad Aban de la Vega; y el recurso de casación de fs. 542 a 544 vta., opuesto por Noé David Arias Peredo y Lourdes Soraya Martínez Figueroa, todos contra Auto de Vista Nº 06/2018 de fecha 05 de enero, cursante de fs. 491 a 495, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso sobre usucapión decenal, seguido por Noé David Arias Peredo y Lourdes Soraya Martínez Figueroa c/ María Natividad Aban de la Vega y presuntos propietarios; la contestación al recurso de casación de fs. 542 a 544 vta.; el Auto de Concesión de fecha 05 de junio de 2018 cursante en fs. 545 vta.; el Auto Supremo de Admisión de fs. 551 a 554; los demás antecedentes procesales; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

Que, el Juez de Partido Segundo en lo Civil y Comercial del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, pronunció la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2015, cursante de fs. 400 a 405 vta., por la que declaró PROBADA en parte la demanda de fs. 27 a 29, ampliada y aclarada en fs. 42 vta. de obrados.

Resolución de primera instancia que fue apelada por María Natividad Aban de la Vega, mediante el escrito que cursa de fs. 436 a 445 y por Noé David Arias Peredo y Lourdes Soraya Martínez Figueroa mediante el escrito de fs. 450 a 453 vta., a cuyo efecto la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija mediante el Auto de Vista N° 06/2018 de 05 de enero, cursante de fs. 491 a 495, CONFIRMÓ la Sentencia antes mencionada, arguyendo que en cuanto al recurso de María Natividad Aban de la Vega, la posesión ejercida por los demandantes Noé David Arias Peredo y Lourdes Soraya Martínez Figueroa respecto al bien inmueble objeto del proceso, cumple con los elementos exigidos para la posesión que es el corpus y el animus (objetivo y subjetivo), es decir, el poder de hecho del sujeto sobre la cosa, que constituye el elemento material de la posesión, que se manifiesta a través de los actos de posesión ejercida sobre el bien inmueble y verificados en la audiencia de inspección judicial cuya acta cursa a fs. 321 a 321 vta.; y el animus possidendi o intensión de actuar por su propia cuenta o de alegar para si un derecho real sobre la cosa y se manifiesta mediante el pago de impuestos sobre el inmueble, por lo que está acreditado que los demandantes se encuentran en posesión pública, pacífica y continuada durante diez años, conforme lo exige el art. 138 del CC.

Por otra parte, resuelve el recurso de apelación de Noé David Arias Peredo y Lourdes Soraya Martínez Figueroa, indicando que el juez de la causa, con las facultades de la sana critica que le otorga la Ley, efectuó la valoración integral de las pruebas ofrecidas y producidas en el proceso, como se tiene evidenciado en la sentencia, expresando el juzgador las razones por las que otorga valor probatorio a cada una de ellas.  

Esta resolución fue impugnada mediante el recurso de casación de fs. 506 a 513, interpuesto por Flavy Faviana Aban en su condición de hija de María Natividad Aban de la Vega (fallecida); por Estela Janeth León Romero como defensora de oficio de los herederos de María Natividad Aban de la Vega a través del escrito de fs. 535 a 537 y por Noé David Arias Peredo y Lourdes Soraya Martínez Figueroa mediante el recurso de fs. 542 a 544 vta., opuestos los cuales, se analizan.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

II. 1.- Recurso de casación de Flavy Faviana Aban en su condición de hija de      María Natividad Aban de la Vega (fs. 506 a 513).

  1. Describiendo los hechos demostrados por los elementos probatorios de descargo, con particular énfasis en el contrato de compra-venta celebrado entre Hernán Aban de la Vega (hijo de la demandada) y los demandantes, acusa la errónea aplicación de los arts. 87 y 89 del CC, señalando que el Tribunal de alzada no ha tomado en cuenta que todas esas pruebas dan cuenta de la calidad de detentadores de los actores al demostrar que estos en reiteradas oportunidades y a través de diferentes actos jurídicos reconocen a María Natividad Aban de la Vega como dueña del inmueble pretendido, que además les fue alquilado para el uso de los hornos de la cerámica transferida por la referida compra-venta. 
  2. Citando el Auto Supremo Nº 938/2015, denuncia que el Ad quem, analizó de forma parcializada la prueba de descargo aportada María Natividad Aban de la Vega, puesto que en el Auto de Vista N° 06/2018, solamente se habría valorado la prueba que ayudo a confirmar la sentencia, sin aplicar el principio de imparcialidad, objetividad y verdad material y en ese entendido no se tomó en cuenta que los demandantes son simples detentadores del inmueble en cuestión.
  3. Reclama que la parte actora, no acreditó los presupuestos que exige la usucapión decenal, toda vez que no existiría prueba que demuestre que hubieran realizado mejoras en el inmueble pretendido, lo que conlleva que no haya existido posesión, publica, continua e ininterrumpida, en razón a que los demandantes estuvieron en el inmueble demandado en calidad de inquilinos.

En base a lo expresado solicita se revoque el fallo recurrido declarando improbada la demanda en todas sus partes y sea con expresa condenación de costas.

II. 2.- Recurso de casación de Estela Janeth León Romero en calidad de defensora de oficio de los herederos de María Natividad Aban de la Vega (fs. 535 a 537 vta.)

  1. Denuncia que el Tribunal de apelación, no valoró la prueba de descargo presentada por la parte demandada, siendo que con esa prueba se demuestra la calidad de detentadores de los actores, así como que la Sra. María Natividad Aban de la Vega nunca hizo abandono del bien inmueble, y que siempre actuó como propietaria, que aunque haya retraso en los pagos de los impuestos, ello no significa que haya existido descuido de su propiedad, pues la Ley no establece un término para el pago de los impuestos, mas al contrario la ley indica que los propietarios tienen que cumplir con la tributación al Estado.
  2. Señala que el fallo recurrido es incongruente con el recurso de apelación de María Natividad Aban de la Vega, en razón de no resolver los puntos de agravio expresados en el mismo, además que no se encuentra debidamente fundamentado y motivado respecto al decisum asumido.
  3. Finalmente acusa la vulneración del art. 1286 del CC en relación al art. 397 del CPC, señalando que los jueces de grado se limitaron a realizar una explicación doctrinal del significado de la valoración de la prueba, sin realizar un análisis integral y completo de los medios probatorios aportado por las partes, en consecuencia, no se averiguó la verdad material del litigio, lo que conlleva a la vulneración del debido proceso amparado en la CPE.

De esta manera, solicita que este Tribunal, case el fallo de segunda instancia.

II. 3.- Recurso de casación de Noé David Arias Peredo y Lourdes Soraya Martínez Figueroa (fs. 542 a 544).

  1. Refiere que el Auto de Vista N° 06/2018, es parcialmente lesivo a sus intereses, pues si bien confirma la Sentencia que declara probada la demanda, considera de forma errada el informe pericial que establece que la superficie del inmueble solamente alcanza a 1.119 m2, excluyendo la usucapión de un talud de 402.61 m2, aproximadamente, sin considerar que en la demanda se solicitó la usucapión de 1.521,62 m2 en la que se encuentran en posesión.

En ese merito, solicita se case el Auto de Vista recurrido, modificando la superficie otorgada.

Respuesta al recurso de casación

Respuesta de Noé David Arias Peredo y Lourdes Soraya Martínez Figueroa (fs. 542 a 544)

  1. Señala que el recurso de la parte contraria, es una copia del recurso de apelación con algunos detalles o maquillaje que no cambia la estructura jurídica del fallo recurrido, y en ese entendido no se cumple con la exigencia del art. 274.I del Código Procesal Civil, al hacer alusión a agravios que únicamente son expuestos en apelación y no así en casación.
  2. Indica que los tres agravios expuestos por el contrario, ya no tienen que ser discutidos en esta instancia, pues los mismos ya fueron resueltos en el Auto de Vista y no merecen ninguna contestación por estar al margen de la norma y el procedimiento.

En ese entendido solicita que el recurso de casación del contrario sea declarado improcedente.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III. 1. Sobre los presupuestos de la usucapión decenal o extraordinaria.

La usucapión es un modo de adquirir la propiedad por haberla poseído durante el tiempo previsto y con apego a las condiciones determinadas por Ley, en general, sea que se trate de usucapión ordinaria o extraordinaria, tres son los presupuestos de este instituto, a saber: 1) un bien susceptible de ser usucapido; 2) la posesión; 3) transcurso de un plazo.

En ese orden, en lo referente a la usucapión decenal o extraordinaria, respecto al primer presupuesto diremos que, por regla general, los bienes susceptibles de usucapión son aquellos que se encuentran dentro del comercio humano, sólo recae sobre aquellos que están en la esfera del dominio privado, estando excluidos todos aquellos bienes que están fuera del comercio y aquellos que son de dominio público del Estado, pues se debe comprender que la usucapión declarada judicialmente produce un doble efecto, adquisitivo para el usucapiente y extintivo para el usucapido, razón por la cual la usucapión sólo es posible respecto de bienes que se encuentran registrados a nombre de un anterior propietario contra quien se pretende opere el efecto extintivo de la usucapión, por ello para que ese efecto se produzca de forma válida y eficaz, es indispensable que el actor dirija la demanda contra quien figure, en el Registro de Derechos Reales, como titular del derecho propietario del bien inmueble que se pretende usucapir, sólo así la sentencia que declare la usucapión producirá válidamente ese doble efecto.

Ahora bien en cuanto al segundo presupuesto, se tiene que el elemento esencial en este tipo de acción es la posesión, criterio que se encuentra en consonancia con el aforismo "sine possesione usucapio contingere non potest" el cual significa "sin la posesión no puede tener lugar usucapión alguna", a cuyo efecto el art. 87 del Código Civil, señala que la posesión consiste en el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad, empero, a través de la doctrina y la jurisprudencia se ha establecido que para la procedencia de la posesión es necesario entre otros la existencia de dos elementos constitutivos, uno objetivo; el corpus possessionis, es decir, el poder de hecho del sujeto sobre la cosa, el elemento material de la posesión, el otro subjetivo; el ánimus possidendi o intención de actuar por su propia cuenta o de alegar para sí un derecho real sobre la cosa.

Finalmente, en el caso de que se acredite que existe posesión, en sus dos elementos, esta debe ser continuada durante 10 años (para la usucapión decenal), lo que implica que la posesión durante ese tiempo se ha ejercido ininterrumpidamente, de forma pacífica, sin perturbaciones ni alteraciones que signifiquen reclamos por parte del propietario o por un tercero, y de manera pública porque se ha efectuado según la naturaleza del bien sin ocultar a quien tiene derecho a él, reunidos esos caracteres o propiamente requisitos, entonces, se habrá cumplido lo que señala el art. 138 del Código Civil.

III. 2. La detentación.

A decir del art. 87.II del nuestro Código Civil; “Una persona posee por si misma o por medio de otra que tiene la detentación de la cosa”, disposición legal que con un criterios genérico describe lo que en la doctrina se ha venido a denominar detentación, instituto de derecho que viene a enlazarse con lo que en el derecho romano se denominaba "possessio alieno nomine", a cuyo respecto el profesor Friedrich Karl Von Savigny, en su ilustre obra TRATADO DE LA POSESIÓN Edit. Heliasta, refiere; posee en su propio nombre quien tiene una cosa con "animus domini" (sin reconocer que otra persona tenga mejor derecho sobre dicha cosa), mientras que, quien tiene la cosa sin este "animus domini" posee en nombre de otro (precisamente, en nombre de la persona a quien reconoce mejor derecho sobre la cosa), en cuyo entendido, el poder de hecho produce los efectos posesorios, no en favor de quien tiene la cosa, puesto que éste carece de la intención de tenerla para sí, sino en favor de la persona en cuyo nombre posee y de esa manera la detentación se distingue de la posesión en sentido de que la primera carece de "animus", es decir, que el detentador tiene el "corpus", pero no el "animus" de la posesión.

Empero, conforme señala el autor Eduardo José Cabrera Rodríguez en su escrito DETENTACION Y TENENCIA, la detentación inicia en virtud de un título que por su naturaleza es apta para autorizar el ejercicio de un poder de hecho sobre la cosa, aunque no es necesario que el título autorice realmente el ejercicio del poder de hecho; basta con que por su naturaleza sea apto para ello; en cambio sí es indispensable que el título imponga el deber de restituir la cosa a su titular, a quien, por lo tanto, se le reconoce implícita o explícitamente un "mejor derecho".

Entendiéndose de ello, que el titulo puede ser de diversa naturaleza; tal como un contrato de comodato, de antícresis, de depósito o arrendamiento o una decisión judicial que pone la cosa embargada en manos de un depositario o una norma legal que faculta al representante legal de un menor para ejercer poderes de hecho sobre los bienes de éste, de tal manera que a partir de criterios como los esbozados en el Auto Supremo Nº 37/2017 de 24 de enero, podemos catalogar como detentadores a los inquilinos, anticresistas, usufructuarios u ocupantes, entre otros que pudieran reunir dicha naturaleza, quienes por su condición de transitorios, no ejercitan posesión por si mismos sino para el propietario o verdadero poseedor del bien; encontrados también en esta situación, aunque con sus variantes, los actos de tolerancia (art. 90 del C.C.), pues se entiende que en ambos casos, es decir detentador y tolerado, existe ausencia de animus domini, es decir de actos que solo le competen al dueño de la cosa.

Finalmente, en base a los criterios del referido autor Cabrera Rodríguez, cabe señalar, que la detentación es una situación perpetua en el sentido de que por más que se prolongue, el solo transcurso del tiempo no hará que la detentación deje de ser detentación, es decir, que la detentación no lleva en sí una causa de extinción por razón del tiempo, aunque ello no implica necesariamente el ejercicio perpetuo de un poder de hecho, lo importante es que aún cuando se prolongara el ejercicio de ese poder de hecho (con o sin el consentimiento del titular de la cosa), nunca bastaría el solo transcurso del tiempo para que dejara de ser detentador y menos aún para que llegara a convertirse en poseedor, empero, la detentación puede transformarse en posesión; pero para ello no basta ni el solo transcurso del tiempo ni tampoco la sola voluntad del detentador sino que es necesario que ocurra la llamada conversión de la posesión o la interversión del título.

III. 3.- Sobre los actos de tolerancia.

Al respecto la Real Academia de la Lengua Española, señala que por tolerancia se entiende aquella acción de tolerar, y a este último término como permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente, a ese efecto el Código Civil en su art. 90 establece que: Los actos de tolerancia no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión”, lo que nos da a entender que los actos de tolerancia para la tenencia de ciertos bienes, no llega a constituirse como posesión propiamente dicha.

Sobre este tema, el Autor Guillermo A. Borda en su obra titulada TRATADO DE DERECHO CIVIL, DERECHOS REALES TOMO I, 6º edición, señaló que: “…Es necesario distinguir los actos posesorios propiamente dichos y los llamados actos de simple tolerancia. Se denominan así los realizados sobre un inmueble por un tercero que el propietario o poseedor permite por razones de tolerancia, amistad o buena vecindad, pero que él puede hacer cesar cuando le plazca…”

De lo que se puede inferir que un acto de tolerancia no constituye posesión y por ende tampoco puede generar en favor de quien se encuentra en calidad de tolerado la adquisición del bien inmueble en razón de la prescripción adquisitiva o usucapión, puesto que este se encuentra en tenencia del bien con autorización o consentimiento del propietario o poseedor, es decir que el tolerado, ingresa al inmueble en función a una consideración o tolerancia del propietario, sin ningún contrato de por medio y conforme lo establece el art. 90 del Código Civil, los actos de tolerancia no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión mientras su título no cambie.

III. 4.- De la interversión del título.

Al respecto el Auto Supremo Nº 655/2016 de 15 de junio, ha razonado lo siguiente: “…este Tribunal emitió el A.S. Nº 209/2016 de 11 de marzo, en el entendido de que: “…la teoría de la interversión del título” la actora no ha demostrado con prueba idónea cuando su título de detentadora ha cambiado al de poseedora como se dijo anteriormente para demostrar el transcurso efectivo del tiempo para la pretensión de usucapión decenal, más aún si ha reconocido el derecho propietario sobre el bien inmueble motivo de litigio al firmar un acuerdo transaccional con el propietario, al respecto es clara la norma alegada como vulnerada, es decir el art. 89 del Código Civil "Quien comenzó siendo detentador no puede adquirir la posesión mientras su título no se cambie, sea por causa proveniente de un tercero o por su propia oposición frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa alegando un derecho real. Esto se aplica también a los sucesores a título universal" (…) La citada disposición expresa en su primera parte el principio general de que nadie puede cambiar por sí mismo la causa de la posesión (nemo ipse sibi causam possessionis mutare potest). Sin embargo, la norma citada no tiene un carácter absoluto, por el contrario ella misma prevé los supuestos en que opera el cambio de detentador a poseedor, identificando estos: 1) por causa proveniente de un tercero; 2) por propia oposición frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa. Al respecto Ripert nombrado por Gonzalo Castellanos Trigo en su libro "Posesión, Usucapión y reivindicación señala: "...que el tenedor puede transformarse en poseedor verdadero y detentar la cosa de un modo útil. Esta transformación no resulta un simple cambio de voluntad de parte del detentador, por lo que debe abandonar su título primitivo con hechos; por lo que debe operar un reemplazo de la posesión precaria por una posesión verdadera. Esa interversión tiene lugar de dos maneras: 1º. Por una causa que proviene de un tercero y 2º. Por una contradicción a los derechos del propietario". O como señala el autor Néstor Jorge Musto, en su obra Derechos Reales: "Para que exista interversión del título, no bastan las simples manifestaciones de voluntad, (...), sino que la actitud debe consistir en hechos exteriores que impliquen una verdadera contradicción a los derechos del propietario, un verdadero alzamiento contra su derecho, que puede revestir la forma judicial, aunque no es necesario que se plantee un litigio, o actos de fuerza que impidan al propietario el ejercicio de su derecho. Estos actos, por lo tanto, deben revestir un carácter ostensible e inequívoco para tener la consecuencia que la introversión apareja, cual es la de convertir la tenencia en posesión". Razonamiento reiterado en el Auto Supremo Nº 727/2016 de 28 de junio, en donde además se ha agregado que: “…Lo manifestado demuestra que la interversión, que hace referencia a la inversión o cambio de la tenencia en posesión, debe manifestarse por actos contundentes que revistan carácter ostensible e inequívoco…”. (El resaltado nos pertenece)

III. 5.- Con relación al Principio de Verdad Material.

Sobre este tema, la Sentencia Constitucional N° 0713/2010-R de 26 de julio, estableció lo siguiente: “El art. 180. I de la CPE, prevé que la jurisdicción ordinaria se fundamenta, entre otros, en el principio procesal de verdad material, que abarca la obligación del juzgador, al momento de emitir sus resoluciones, de observar los hechos tal como se presentaron y analizarlos dentro de los acontecimientos en los cuales encuentran explicación o que los generaron; de ello, se infiere que la labor de cumplimiento de este principio, refiere a un análisis de los hechos ocurridos en la realidad, anteponiendo la verdad de los mismos antes que cualquier situación, aunque, obviamente, sin eliminar aquellas formas procesales establecidas por la ley, que tienen por finalidad resguardar derechos y garantías constitucionales. El ajustarse a la verdad material, genera la primacía de la realidad de los hechos sobre la aparente verdad que pueda emerger de los documentos; aplicando este principio, debe prevalecer la verificación y el conocimiento de éstos, sobre el conocimiento de las formas” (El resaltado nos corresponde).

III. 6.- Sobre el principio de preclusión.

Sobre este tópico el Auto Supremo Nº 120/2017 de 03 de febrero, ha señalado lo siguiente: “Principio de preclusión. - Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes”.

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

IV. 1.- Análisis del recurso de casación de Flavy Faviana Aban (fs. 506 a 513) y el recurso de casación de Estela Janeth León Romero (fs. 535 a 537 vta.)

Conviene de inicio señalar que la argumentación recursiva formulada en los escritos impugnatorios de fs. 506 a 513 y 535 a 537, es coincidente en su planteamiento, en sentido de cuestionar la valoración de los elementos probatorios de descargo y la falta de acreditación, por parte de los demandantes, de los presupuestos que hacen a la usucapión decenal; juicio a partir del cual, los recurrentes propugnan una tesis vinculada a la calidad de detentadores y/o tolerados de los demandantes, señalando que estos a través de diferentes actos jurídicos reconocen a María Natividad Aban de la Vega como dueña del inmueble pretendido, en cuyo entendido haciendo mención a los criterios jurisprudenciales contenidos en el A.S. N° 938/2015 denuncian que el Tribunal de alzada no analizó tal extremo en el marco de los principios de imparcialidad, objetividad y verdad material, y solo se limitó a realizar una explicación doctrinal del significado de la valoración de la prueba, situación que además importa la incongruencia del fallo recurrido, en razón de no haberse considerado que en apelación, fueron planteadas estas cuestionantes, desembocando ello en la errónea aplicación y vulneración de las previsiones normativas de los arts. 87, 89 y 1286 del CC y 397 del CPC.

Sin duda la problemática planteada por los recurrentes, promueve un análisis abocado a determinar si los actores se encuentran en calidad de poseedores, detentadores o simples tolerados, de ahí que se podrá concluir, si estos sujetos procesales cumplen o no con las exigencias del art. 138 del CC referente a la usucapión decenal.

Ahora bien, sobre esta cuestión, debemos tomar en cuenta que para la procedencia de la usucapión decenal se deben cumplir con ciertos presupuestos, que por la problemática planteada, radican en los dos elementos de la posesión; que son: el corpus, entendida como la aprehensión material de la cosa y, el animus, vinculada al hecho de manifestarse como propietario de la cosa; es decir, que para que una persona sea considerada poseedora y se reconozca la posesión alegada, se debe demostrar primordialmente esos dos elementos.

A tal efecto, adentrándonos en el elemento del animus, la doctrina y la jurisprudencia ha establecido que en caso de no ser demostrado este elemento nos encontramos frente a lo que nuestra legislación establece como detentación (art. 89 CC) o tolerancia (art. 90 CC), debido a que en este caso se está reconociendo dominio ajeno sobre el inmueble que se pretende usucapir, pues es precisamente esa actitud lo que marca la diferencia entre el poseedor y los que se encuentran simplemente en calidad de detentadores o tolerados, empero esta situación puede transformarse de tal manera que el tolerado o el detentador pueda transmutar en poseedor de la cosa de un modo útil, sin embargo esta transformación no resulta por un simple cambio de voluntad de parte del detentador o tolerado, puesto que este debe abandonar su título primitivo con hechos ostensibles e inequívocos, y de esa manera debe operar el reemplazo de tolerado a poseedor.

En ese entendido el art. 89 del Código Civil señala que; Quien comenzó siendo detentador no puede adquirir la posesión mientras su título no se cambie, sea por causa proveniente de un tercero o por su propia oposición frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa alegando un derecho real…” y en ese marco el art. 90 del mismo Código, refiere que: “Los actos de tolerancia no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión” disposiciones legales que tienen una estrecha relación con la doctrina desarrollada en el punto III.3, en sentido de que para que exista interversión del título, no bastan las simples manifestaciones de voluntad de quien pretende ser poseedor, sino que la actitud de este, debe consistir en hechos exteriores que impliquen una verdadera contradicción al derecho propietario del titular del inmueble, actos, que deben revestir de un carácter ostensible e inequívoco para tener la consecuencia de convertir la detentación o tolerancia en posesión.

De ahí que cuando hablamos de detentación o tolerancia como causa de la posesión, es preciso entender que la inmutabilidad de esta causa, resumida en la regla romana “nemo sibi causam possessionis mutare potest” o “nadie puede por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo cambiar la causa de su posesión”, constituye la pauta general a la que debemos atenernos a la hora de juzgar si un ocupante es poseedor, pues de acuerdo a lo descrito en los puntos III.2 y III.3 de la doctrina, la detentación (sobre la cual también se encuentra fundada la tolerancia) es una situación perpetua en el entendido de que por más que se prolongue, el solo transcurso del tiempo no hará que la detentación deje de ser detentación, es decir, que la detentación o tolerancia no lleva en sí una causa de extinción por razón del tiempo, aunque ello no implica necesariamente el ejercicio perpetuo de un poder de hecho, lo importante es que aun cuando se prolongara el ejercicio de ese poder de hecho, nunca bastaría el solo transcurso del tiempo para que dejara de ser detentador o tolerado y menos aún para que llegara a convertirse en poseedor, empero, la misma norma que impide la mutación de la causa, es decir el art. 89 del Código Civil, interpretándola a contrario sensu, permite la posibilidad de comenzar a ocupar alterando la causa de la posesión, en efecto dicha norma manifiesta que el agregado de otras circunstancias puede llegar a producir este cambio o alteración de la causa con la consiguiente modificación de la relación real originaria, y es ahí cuando justamente nace la interversión del título, como una figura jurídica que permite, cambiar la situación del detentador a poseedor.

Entendiendo que esta última figura, exige del intervertor, ya sea de forma unilateral o por intermedio de un tercero, la realización de actos exteriores que manifiesten la intención de privar al poseedor o propietario de la disposición de la cosa emergentes de hechos idóneos, concretos, públicos y ostensibles, que permitan conocer al titular la pérdida de su posesión a efectos de que este pueda oponerse a un posible desplazamiento y hacer valer sus derechos, y no limitarse a la expresión de simples manifestaciones de voluntad dirigidas a aquello, situación que lógicamente exige de quien en un proceso judicial pretenda hacer valer la interversión de su título y a partir de ello obtener la titularidad de un derecho sobre la cosa, formule una solicitud expresa orientada a ello y en ese marco desarrolle una actividad probatoria conducente a demostrar aquello. (Criterios desarrollados con mayor amplitud en el A.S. 939/2018)

Ahora bien, adentrándonos en los fundamentos que hacen a la presente acción, podemos advertir que mediante el escrito de fs. 27 a 29, subsanado en fs. 51 y 52 de obrados, se apersonan Noé David Arias Peredo y Lourdes Soraya Martínez Figueroa señalando que desde hace más de quince años (desde septiembre de 1999), vienen poseyendo de forma pacífica, pública y de manera ininterrumpida un inmueble con 1.521,61 m2, ubicado en la zona “Tabladita”, barrio German Busch de la ciudad de Tarija, donde desde hace bastante tiempo habrían iniciado un emprendimiento empresarial implementando una cerámica llamada “La Navideña”, de ahí que todos los vecinos los reconocerían como legítimos propietarios, pues no habría existido nadie que alegue derecho sobre dicho predio y en ese marco, adjuntando la prueba que cursa de 1 a 24, demandan la declaratoria de propiedad vía prescripción adquisitiva, en contra de presuntos propietarios.

Establecida la legitimación pasiva en la Sra. María Natividad Aban de la Vega, esta responde a la demanda en los términos del escrito que cursa de fs. 107 y 109 vta. de obrados, de cuya argumentación, resalta el hecho de que el hijo de la demandada de nombre Hernán Aban de la Vega a través de un documento privado debidamente reconocido (de fecha 19 de julio de 1999) y como consecuencia de una serie de adeudos, habría transferido en favor de los actores, un inmueble donde funcionaba una cerámica colindante al lote objeto de litis, documento en el cual, en su Clausula Quinta claramente se habría consignado que los hornos de cerámica y el distribuidor de gas de dicha cerámica, se encontraban funcionando dentro del terreno de la demandada, y en ese marco se habría suscrito un documento que autoriza su uso (presuntamente de alquiler), en virtud del cual los demandantes vendrían poseyendo el terreno señalado, y en cuyo marco siempre se habría reconocido la calidad de dueña y propietaria de la demandada.

Determinada así la relación jurídica procesal, el Juez de Partido Segundo en lo Civil y Comercial del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, pronunció la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2015 por la que declaró probada en parte la referida demanda, resolución que tras ser apelada por ambas partes, fue confirmada por el Tribunal de alzada bajo el fundamento de que los demandantes cumplirían con los elementos exigidos para la posesión, es decir; el corpus que se manifestaría a través de los actos de posesión ejercida sobre el bien inmueble y verificados en la audiencia de inspección judicial; y el animus que se exteriorizaría mediante el pago de impuestos sobre el inmueble, decisión que es impugnada en el marco de los reclamos antes descritos.

En ese contexto, de una revisión exhaustiva de los elementos probatorios producidos en la presente litis, y contrario a lo razonado por el Ad quem, este Tribunal concluye que los demandantes no cumplen con el elemento animus que configura la posesión requerida por el art. 138 del Código Civil, pues más allá de tener la aprehensión material de la cosa, es decir el corpus, la causa de su posesión se encuentra justificada a partir de los documentos que cursan en fs. 69 y 71 a 75 de obrados, donde claramente se observa que los mismos han ingresado a ocupar el inmueble en calidad de tolerados, pues fue la demandada María Natividad Aban de la Vega, quien a través de dichas documentales consintió la utilización de su terreno a efectos de que los actores puedan hacer uso de cuatro hornos de cerámica y un puente de regulación instalados en el mismo como parte de una empresa de cerámica situada en el lote de terreno colindante que pertenecía al hijo de la demanda Hernán Aban de la Vega y que justamente fue transferido en favor de los actores, lo que hace que estos no hayan adquirido la calidad de poseedores sobre el predio de la demandada.

Ciertamente, si no detenemos a analizar las literales mencionadas, podremos advertir que de fs. 71 a 75 de obrados, cursa el testimonio de una escritura privada suscrita por el Sr. Hernán Aban de la Vega (hijo de la demandada) y los Sres. Noé David Arias Peredo y Lourdes Soraya Martínez Figueroa (demandantes), quienes a través de dicha escritura convienen la transferencia de un lote de terreno ubicado en la zona “La Tabladilla” de la ciudad de Tarija, inmueble que conforme establece la Cláusula Cuarta de dicho contrato, es transferida con los accesorios de una empresa de cerámica, de entre los que resaltan; “cuatro hornos de cerámica y un puente de regulación”, que de acuerdo a la Cláusula Quinta se encuentran ubicados en la propiedad de la demandada María Natividad Aban de la Vega, “QUINTA: Los cuatro hornos de cerámica y el puente de regulación se encuentran construidos y funcionando en el lote número cinco de propiedad de María Natividad de Aban de la Vega, los mismos que seguirán funcionando en el mismo lote con todos sus usos durante cuatro años a partir de la suscripción del presente documentos (…) existe autorización de la propietaria para dicho uso de su bien sin cobrar firmado por la propietaria. A partir del cuarto año cumplido el actual comprador deberá retirar los mismo, y entregar el terreno a la propietaria” (sic.) de ahí que como emergencia de dicho contrato, la demandada y los actores a través del documento de fecha 19 de julio de 1999 (ver fs. 69), hayan suscrito un acuerdo a través del cual se autoriza el ingreso y uso del inmueble en favor de los actores, prueba de ello es lo descrito en la cláusula primera de este contrato que dice: “YO MARIA NATIVIDAD ABAN DE LA VEGA (…) declaro que soy propietaria de un bien inmueble en la zona de Tabladilla de esta ciudad, signado con el N° 5 que colinda con la propiedad de Hernán Aban de la Vega, que en mi inmueble se encuentran construidos 4 hornos de cerámica y un puente de regulación ambos en funcionamiento que no son de mi propiedad, y que pertenecen a Hernán Aban de la Vega y su esposa Rosa Ramos Sanguino, que actualmente transfieren a los esposo NOE DAVID ARIAS PEREDO y LOURDES SORAYA MARTINEZ F. de ARIAS, en vista de ello mi persona autoriza que dichos hornos más el puente de regulación puedan seguir funcionando en mi propiedad por cuatro años más a partir dela suscripción del presente documento, por el espacio que ocupan dichos bienes mi persona no cobrara alquiler alguno, cumplidos los cuatro años se me debe entregar el lote de terreno…” (El resaltado nos corresponde).

Empero como se podrá notar, tal autorización no era definitiva, sino que se encontraba sujeto a un plazo de cuatro años; de tal manera que vencido el mismo, era obligación de los actores la devolución del inmueble pretendido; coligiéndose de ello, que los demandantes, desde la suscripción de los referidos contratos, es decir desde el 19 de julio de 1999 hasta el 19 de julio de 2003 (cuatro años), se encontraban en calidad de tolerados del terreno pretendido al estar justificada su posesión en virtud de un título que por su naturaleza era apta para autorizar el ejercicio de un poder de hecho sobre la cosa y que además impuso el deber de restituir la cosa a su titular, a quien, por lo tanto, se le fue reconocido explícitamente un "mejor derecho" (fs. 69), condición que una vez concluido tal plazo no cambio, pues luego del 19 de julio de 2003, los actores si bien ya no contaban con un título que justifique su posesión, si contaban con la consideración o tolerancia de la propietaria y en tal sentido ese acto de tolerancia no puede constituir posesión y por ende tampoco puede generar en favor de quien se encuentra en calidad de tolerado la adquisición del bien inmueble en razón de la prescripción adquisitiva o usucapión, conforme establece el art. 90 del CC, salvo exista interversión del título; situación que en el sub judice, no se tiene que los actores hayan acreditado, pues estos sujetos a más de exteriorizar simples manifestaciones de voluntad de poseer el inmueble pretendido, no ha demostrado con prueba idónea que su título de simples tolerados haya cambiado, esto a efectos de acreditar el computo del transcurso efectivo requerido por la usucapión decenal.

Tampoco se demuestran hechos o actos exteriores y/o públicos que revistan de un carácter concreto, ostensible e inequívoco que impidan al propietario el ejercicio de su derecho, o un verdadero alzamiento contra su derecho, es decir la interversión, que hace referencia a la inversión o cambio de la detentación o tolerancia en posesión, puesto que si bien, en este caso los actores ha hecho alusión a un contrato de alquiler en favor de un tercero (Feliz Escaray Torrez), por declaración del mismo, se tiene que dicho contrato fue celebrado en la gestión 2005 (ver declaración testifical de fs. 334 vta.) y como la demanda fue presentada el año 2014, no se tiene cumplido el periodo de los diez años que exige la presente acción, a más de no haberse demostrado las mejoras alegadas en el escrito de la demanda, pues como se tiene descrito, los actores ingresaron al terreno de litis, cuando este ya contaba con las construcciones descritas en el contrato de fs. 71 a 74 y en ese entendido las pruebas que cursan de fs. 1 a 24 en nada acreditan el ejercicio posesorio alegado por los actores al consistir simplemente en un examen pericial referente al valor económico del predio pretendido; en un plano que no cuenta con autorización de las instancias pertinentes; en una certificación de EMTAGAS que solo hace alusión a que la empresa de cerámica “La Navideña” ya contaba con el servicio de gas desde el año 1997 (sin que se encuentre a nombre de los actores) y su respectiva proforma de facturación; así como a unas fotografías del predio; recibos por el alquiler antes referido y un contrato por el servicio de energía eléctrica que además data del año 2014 (año que fue interpuesta la demanda); pruebas que de ninguna manera demuestran que los actores hayan modificado su condición de tolerados sobre el inmueble pretendido.

De ahí que se puede concluir que en el presente caso, los juzgadores de instancia no realizaron un análisis exhaustivo de las pruebas presentadas por los sujetos procesales, y en ese entendido resulta incuestionable la vulneración de los arts. 87, 89 y 1286 del CC y 397 del CPC, puesto que en dicho examen estas autoridades debieron tomar en cuenta el principio de verdad material que bajo el manto del nuevo modelo de Estado asegura el cumplimiento eficaz de los valores plurales supremos, tales como la justicia, y en ese entendido cotejar la situación y/o condición en la cual los demandantes se encontraban ocupando el inmueble pretendido, más aun cuando por los efectos de la usucapión, la determinación que asumían importaba la extinción del derecho propietario de la parte demandada, de ahí que su resolución es vulneratorio de los preceptos legales señalados, y en cuyo entendido corresponde revocar la misma.

Correspondiendo en tal sentido resolver conforme señala el art. 220.IV del Código Procesal Civil.

En lo que respecta a la respuesta al recurso de casación (fs. 542 a 544 vta.).

De la lectura y análisis del memorial que cursa en fs. 542 a 544 de obrados, se puede colegir que los actores a objeto de rebatir los fundamentos del recurso de casación antes analizado, señalan que el referido recurso, carece de la técnica recursiva que exige el art 274.I del Código Procesal Civil, en razón de que dicho medio impugnatorio se limita a reproducir los argumentos del recurso de alzada, sin que se advierta mención de las normas presuntamente vulneradas, situación por la cual merecería ser declarada improcedente.

Sobre esta cuestión, conviene tener presente que conforme el nuevo orden constitucional que rige nuestro sistema jurídico, de acuerdo a lo estipulado por el art. 180.II de la CPE, la jurisdicción ordinaria sustenta sus actuaciones bajo determinados principios entre los que se encuentra el principio de impugnación que garantiza a las partes recurrir de las resoluciones que diriman sus conflictos, previsión que no se reducen a una simple declaración programática, sino al contrario, materializa la vocación constitucional y el sustento del cual debe verter la tarea de administrar justicia; por lo que el proceder de los juzgadores debe ser coherente con los principios desarrollados en el nuevo sistema jurisdiccional.

Entonces bajo esta línea se debe señalar que el reclamo formulado en casación, juega un papel gravitante a momento de la resolución de casación, pues esta abre materialmente la competencia de este máximo Tribunal, por lo que se debe tener prudencia en considerar su tratamiento, lo cual supone que este recurso debe ser examinado con el rigorismo que la ley exige, empero ello siempre a la luz de la flexibilización que tienen los principios procesales establecidos en la citada norma.

En ese entendido, en el presente caso, si bien el recurso de casación de la parte demandada, resulta siendo ampuloso en su contendido, se asume que el mismo ha cumplido con los parámetros de admisibilidad establecidos en la norma citada supra, razón por la cual ha merecido la emisión del Auto Supremo de Admisión Nº 525/2018-RA de 20 de junio, en donde claramente se advierte que cumple con la técnica recursiva exigida para el efecto, situación que a su vez importa la improcedencia del argumento de defensa vertido por los demandantes.

IV. 2.- Análisis del recurso de casación de Noé David Arias Peredo y Lourdes Soraya Martínez Figueroa (fs. 542 a 544).

En el único punto del recurso de casación de la parte actora, básicamente se cuestiona que el Tribunal de alzada ha errado en la valoración del informe pericial que establece que la superficie del inmueble pretendido solamente alcanza a 1.119 m2, de tal manera que se habría excluido de la usucapión un talud de 402 m2, sin considerar que en el escrito de la demanda fue solicitada la usucapión de la totalidad de los 1.521,62 m2 que importan dicho inmueble.

Al respecto, de la revisión de los actuados procesales, se tiene que mediante la providencia de fecha 24 de agosto de 2015 que cursa en fs. 358 vta., el juzgador de instancia, con la facultad conferida por el art. 1332 del CC, designa como perito de oficio al Topógrafo Israel Cruz, quien tras su aceptación y respectivo juramento de ley, eleva el informe pericial que cursa en fs. 373 a 374, donde si bien este perito hace alusión a una superficie de 1.781,76 m2, este dato es corregido a través del informe aclaratorio que cursa en fs. 383 a 384, pues en esta, el estudio da cuenta que los actores solamente se encontrarían ocupando una superficie de 1.119 m2.

Ahora bien, puesto en conocimiento de los sujetos procesales la información descrita en dicho peritaje, tal cual consta en las diligencias de fs. 384 vta. y 385, no se tiene que los mismos, menos los demandantes hayan observado la modificación de la superficie del inmueble pretendido, puesto que no cursa escrito alguno donde los actores observen esta cuestión, situación que importa que los recurrentes, no obstante de haber tenido expedito el derecho para deducir alguna impugnación, no lo hicieron oportunamente y con ese proceder dotaron de plena eficacia jurídica a dicho estudio, situación por la cual, no corresponde considerar la alegación recursiva de referencia, por haber precluido la etapa procesal para que los recurrentes observen tal cuestión, puesto que no podemos olvidar que conforme orienta el referido principio; por regla general ningún sujeto procesal puede pretender que el órgano jurisdiccional esté a su disposición en forma indefinida, sino que sólo podrá estarlo dentro de un tiempo razonable, siendo que si en ese tiempo el agraviado no presenta ningún reclamo implica que no tiene interés alguno en que sus derechos y garantías sustantivas o procesales le sean restituidas, razón por la cual no amerita realizarse mayores consideraciones al respecto, máxime cuando en el presento caso no han sido probados los presupuestos que hacen a la usucapión decenal, conforme se ha descrito supra.

Por lo que corresponde resolver conforme señala el art. 220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, ejerciendo la facultad conferida por los arts. 41 y 42.I núm. 1 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de fecha 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.IV del Código Procesal Civil, CASA el Auto de Vista Nº 06/2018 de fecha 05 de enero de fs. 491 a 495, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, y deliberando en el fondo declara IMPROBADA la demanda que cursa en fs. 27 a 29, ampliada y aclarada en fs. 42 y vta., impetrada por Noé David Arias Peredo y Lourdes Soraya Martínez Figueroa; asimismo se declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 542 a 544 vta., opuesto por los demandantes en contra del referido fallo de alzada. Con costas y costos.

Sin responsabilidad por ser excusable el error.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.