TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                               S A L A    C I V I L



Auto Supremo: 82/2019                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        

Fecha: 06 de febrero de 2019

Expediente: CB-32-18-S

Partes: María Doralia Camacho Mendoza c/Héctor Armando Jaldin Tejada

Proceso: División y partición de bienes gananciales. 

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 316 a 322 vta., interpuesto por María Doralia Camacho Mendoza, contra el Auto de Vista de 5 de enero de 2018, cursante de fs. 306 a 310, pronunciado por la Sala Mixta Civil, Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso de división y partición de bienes gananciales; seguido por María Doralia Camacho Mendoza contra Héctor  Armando Jaldin Tejada, la concesión de fs. 332, el Auto Supremo de Admisión Nº 554/2018-RA de 28 de junio de fs. 338 a 339  vta., los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

El Juez Público de Familia Noveno del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció la Sentencia de 29 de septiembre de 2017, cursante de fs. 279 a 282 de obrados, declarando PROBADA EN PARTE la demanda de división y partición de bienes gananciales interpuesta por María Doralia Camacho Mendoza  en lo que refiere a las mejoras realizadas en el inmueble ubicado en la calle Buenos Aires No. 938 E, entre pasaje Travesi, por lo que declaro ganancial y susceptible de partición y división entre los contendientes, los trabajos de construcción y refacción realizados entre las gestiones del 2004 al 2011 en el inmueble señalado, asimismo declaro improbada la demanda de división y partición de los bienes muebles, ya que  la demandante  no probo  que los bienes muebles descritos  en su demanda hayan sido adquiridos dentro de la unión libre (2004 a 2011), también declaro probada la contrademanda de determinación de bien propio planteada por Héctor Armando Jaldin Tejada teniendo como único propietario del bien  inmueble ubicado en la calle Buenos Aires No. 938 E  entre pasaje  Travesi registrado a su nombre. 

Contra la referida determinación, María Doralia Camacho Mendoza interpuso recurso de apelación por memorial de fs. 285 a 288 vta., resuelto por la Sala Mixta Civil, Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, quien pronunció el Auto de Vista de 5 de enero de 2018, cursante de fs. 306 a 310, por el cual CONFIRMO la sentencia impugnada, bajo los siguientes argumentos:

Con relación a las nulidades procesales, lo que interesa es analizar si las garantías  del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho  a la defensa de las partes fue transgredido y en caso de verificarse aquello recién  se justifica disponer una nulidad, de conformidad a los arts. 16 y 17  de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, asimismo en los arts. 248  al 250 del Código de las Familias, donde se establece las reglas básicas del régimen de nulidades, además de los principios que las rigen citando al efecto los  Autos Supremos  Nos. 169/2013 de 12 de abril  y 06/2015 de 8 de enero.

En cuanto al rechazo de la prueba de inspección judicial, advirtió que  por Auto de 14 de agosto de 2017 la A quo rechazó la misma al considerar que era innecesaria  e impertinente de acuerdo a los arts. 326, 327 y 328 de la Ley Nº 603 por el tiempo transcurrido de más de cinco años de separación, siendo  difícil verificar hechos materiales suscitados antes del año 2011 con relación a la decisión, si bien interpuso recurso de reposición con alternativa de apelación  que fuera concedida en el efecto diferido, empero en el recurso de apelación  no fundamento sus agravios  en torno a eso, sino se limitó a pedir la nulidad de obrados causando confusión en el procedimiento, no obstante resuelve sobre esa nulidad que considera que la decisión del A quo no vulnera el debido proceso ni el derecho a la defensa del entonces apelante de acuerdo a los arts. 329.II y 427inc. j) de la Ley 603, señalando que  es facultativo del juzgador  la admisión  o rechazo  de los medios de prueba ofrecidos por las partes, actividad que  debe  realizarse en audiencia preliminar tratándose de pretensiones tramitadas bajo el proceso ordinario y en este caso fue el Juez A quo que obró en cumplimiento de las normas aludidas porque en audiencia preliminar se pronunció  sobre la admisión y rechazo de las pruebas, determinando así el rechazo de la inspección judicial  ofrecida por la demandante con un fundamento que considera razonable y pertinente, ya que al haberse producido  la separación entre los contendientes hace más de cinco años, no es posible verificar hechos  materiales  suscitados  antes del año  2011, teniendo en cuenta que la inspección judicial está destinada al examen material de las cosas y habiendo transcurrido tanto tiempo de separación es lógico que se hubiera modificado su estado.

Sobre la vulneración a los arts. 342 y 343.I de la Ley Nº 603, el Ad quem  constato que en la audiencia  preliminar el A quo determinó nombrar  un perito de oficio  para que realice el avalúo  de las mejoras efectuadas  en el inmueble, aspecto que no vulneraria la ley Nº 603, menos los derechos  fundamentales de la apelante en virtud de su art. 331, considerando que constituye una facultad  privativa del juzgador de ordenar o no la producción de cualquier tipo de prueba  que sea necesaria,  por lo que  el juzgador  ordeno la prueba pericial de oficio, por tanto no se habría justificado la nulidad pretendida.

En cuanto a los agravios en contra de la sentencia, el Ad quem señalo que no constituye un agravio el hecho de que se disponga que se tramite por cuerda separada los bienes gananciales y que con ello se vulneraria el principio de celeridad.

Respecto a que en la sentencia  no se tomó en cuenta el informe pericial de parte, resultaría  infundado puesto  que la juzgadora habría  hecho alusión  a dicha prueba  ofrecida por las partes, mencionó el informe pericial de parte  y a tiempo de realizar  la valoración  y motivación  de la resolución, luego de citar  todas las mejoras de las que se pidió la división  y partición  de bienes concluyó que debe proceder a la partición  y  división  de todas las mejoras efectuadas entre los años  2004 a 2011 en consideración a ambos informes periciales ante su coincidencia de que hubo mejoras en ese periodo en vigencia de la unión  conyugal y constituyen  bienes gananciales, en  ese sentido precisa que si el informe pericial era atentatorio  y perjuicio a sus pretensiones pudo cuestionarlo oportunamente o solicitar informes aclaratorios o ampliatorios, al no haberlo hecho su derecho habría precluído.

Con relación a la vulneración del art. 361.II inc. f) de la ley Nº 603, al no haberse ordenado en la parte resolutiva de la resolución se proceda a la inmediata  división y partición del valor de las mejoras, si bien este aspecto es evidente, señala que el pago del monto al cual ascienden las mejoras, no significa la vulneración a la citada norma legal, puesto que en sentencia determinaría con claridad las pretensiones de las partes, ya que la cuantificación y consiguiente  orden de pago del 50% en favor de la demandante puede realizarse en ejecución de sentencia  como determinaría el art. 413.I de la Ley Nº 603.

Sobre la errónea apreciación de los hechos de considerar la vigencia de la unión solo hasta el 2011 siendo lo correcto el 2016, al respecto el Ad quem indica que este reclamo es infundado porque no existió una errónea apreciación, toda vez que el testimonio presentado como prueba por la demandante de fs. 23 a 32 se refiere a la vigencia de la unión conyugal libre entre las partes, aspecto que fue considerado por la A quo.

Auto de Vista, contra el que María Doralia Camacho Mendoza interpuso recurso de casación mediante memorial de fs. 316 a 322 vta., objeto del presente análisis.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

En el fondo.

1) El Auto de Vista efectuó una errónea aplicación de la ley, sobre la producción de prueba.

La impetrante alega que en su acción de 6 de febrero de 2017, entre los bienes demandados  se encuentran bienes muebles y mejoras introducidas, que para ser demostradas propuso como medio de prueba la inspección de visu al amparo del art. 324 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, puesto que los bienes muebles (cosas y enseres) y mejoras introducidas que se encuentran en la vivienda, que serían inventariados para su división y partición, donde también se habló de las mejoras introducidas que se encuentran en la vivienda de contrario que serían  inventariados para su consiguiente división y partición, oportunidad en que se hiciera conocer de todas las mejoras introducidas, sin embargo en sentencia se declaró probada en parte la demanda, simplemente en lo que respecta a las mejoras realizadas en el bien inmueble  y en cuanto a los bienes muebles declara improbada, porque no se presentó prueba  que demuestre  que los bienes muebles descritos en su demanda fueron adquiridos dentro de la unión libre por lo que cuestiona como podía demostrar su existencia si la juzgadora rechazó la prueba in visu, coartando así su derecho de ofrecer la prueba  que considera esencial, situación contra la que interpuso el recurso respectivo  emitiéndose el Auto de Vista  de 5 de enero  de 2018 por el que  se indicaría  que  es innecesario e impertinente por el tiempo  transcurrido  de difícil verificación  al amparo del art. 352 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, desconociendo el art. 328 de dicho cuerpo normativo, referido a la carga de la prueba y que faculta a la autoridad judicial a que pida a las partes proporcione mejor prueba, sin embargo al rechazar la producción de la referida prueba afirma  que se le vulnero su derecho a la defensa, privándole de sus derechos  a sus  bienes muebles y correspondía al Ad quem atender el recurso formulado  disponiendo  se produzca la prueba mencionada.

2) El Tribunal de Alzada vulneró el art. 7 del Código de las Familias y del Proceso Familiar

La recurrente denuncia que se incurrió en tal infracción, al haber considerado que no se vulneró norma alguna con la determinación asumida en audiencia preliminar al haberse nombrado un perito de oficio para el avalúo de las mejoras efectuadas en el inmueble del demandado sin obrar de forma imparcial al permitir que el A quo conlleve la carga de la prueba y que al existir reconvención le correspondía ofrecer la prueba pertinente como es el perito, además de no rechazada  la inspección in visu que propuso en vulneración de los arts. 324, 325  y 328 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, en consecuencia  considera que el Ad quem debió dejar sin  efecto la designación de perito de oficio y admitir la prueba de inspección, al no haberlo hecho así el fallo ahora impugnado debe ser casado.

Ahondando que, con el avalúo pericial de parte de 25 de septiembre de 2017, que previo el valor de las mejoras en $us. 21.568.79 que dividido en dos es de $us. 10.784.395 estando acreditado  el mismo  durante el curso del proceso que en la emisión de la sentencia debió disponerse su división y partición además de su cancelación en tercero  día, en consecuencia correspondía revocar la sentencia de conformidad al art. 176.II del Código de las Familias y del Proceso Familiar, por consiguiente el Ad quem ha vulnerado las citadas normas legales correspondiendo casar, más aun cuando omitió pronunciarse que en el otrosí 5to. del memorial de 20 de marzo de 2017 habría formulado oposición por la designación de perito de parte, por lo que no correspondía que el A quo designe  un perito de oficio.

En la forma.

1) El Auto de Vista vulnero el art. 394.I del Código de las Familias y del Proceso Familiar.

La recurrente  aduce que el Estado garantiza el derecho al debido proceso y a la defensa, sin embargo en el presente proceso  se le habría rechazado el medio de prueba previsto por el art. 352 del Código de las Familias y del Proceso Familiar como es la inspección  judicial, en consecuencia al haber rechazado dicha prueba y no haber atendido su recurso de forma favorable el Ad quem, sostiene que  quedo en total indefensión permitiendo que el proceso continúe con dicha vulneración  privándole de sus bienes muebles y se cuarto su derecho a producir prueba esencial en juicio, quedando en indefensión.

2) El Tribunal Ad quem debió proceder a la nulidad de oficio.

En caso de no procederse a casar el Auto de Vista la impetrante señala, que  corresponde la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo, pues de acuerdo con el art. 248 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, referido a las reglas de nulidad procesal el Auto de Vista  ahora recurrido  justificó el rechazo  de la prueba  de inspección “visual” (sic) que ofreció, sin considerar que bajo esa prueba se pudo constatar la existencia de las cosas demandadas así como de hechos materiales, rechazo de prueba que hizo que no se cumpla la finalidad ni la eficacia  dejándole en indefensión. Por lo que correspondía al Tribunal Ad quem declara de oficio  la nulidad del acto procesal apelado y proceder a la devolución del proceso al juez de la causa para que admita el medio probatorio, sin embargo al no haberlo efectuado, correspondería anular obrados de oficio, hasta que se admita la prueba de inspección con respectivo señalamiento de día y hora, agregando que en el informe pericial de parte se evidenciaría que en el inmueble donde se estableció las mejoras se constató la existencia de los bienes muebles demandados y los demás bienes se encuentran en las habitaciones de dicho inmueble.

En ese contexto también refiere que los arts. 7 y 219 del código de las Familias y del Proceso Familiar, determinan que las normas procesales de materia familiar son de orden público y de interés social y el Auto de Vista al haberlas desconocido  infringió dichas normas al admitir la designación de un perito de oficio que realice las mejoras efectuadas en el inmueble cuando lo que debió realizar es dejar sin efecto la designación del mismo y no lo hizo, teniendo presente que de acuerdo al art. 342 del mismo cuerpo legal la parte puede ofrecer prueba pericial, teniendo presente además lo dispuesto por el art. 343.I del mismo compilado legal inobservado también por la A quo, razones por las que  considera que se vulnero los arts. 321, 324, 325, 328 y 334 del Código de Familias y del Proceso Familiar, debiendo procederse en consecuencia a la nulidad de obrados. 

DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN

De la revisión de obrados se establece, que corrido en traslado el recurso de casación, fue respondido por Héctor Armando Jaldin Tejada por memorial de fs. 327 a 331 vta., observando la cita de la fecha del Auto de Vista impugnado, pasa a señalar que en audiencia complementaria se justificó la impertinencia de la inspección de visu para acreditar mejoras después de cinco años desde que las partes viven juntos, dejando a la pericia este hecho, aspecto que constituye  facultad de la juzgadora de acuerdo al art. 343.I de la Ley Nº 603, en consecuencia no existiría violación al art. 352 de dicho cuerpo normativo, asimismo señala que no se argumentó la supuesta vulneración al art. 7 del Código de las Familias y del Proceso Familiar por cuanto el perito no es parte y mal podría aducir parcialización,  que lo único que  busca la recurrente es dilatar el proceso, toda vez que el Auto de Vista  se pronunció sobre la preclusión  de las observaciones y reclamos de la entonces apelante a través de su alzada, por lo que le resulta absurdo el alegar vulneración al debido proceso,  por consiguiente no procedería tampoco una nulidad de oficio impetrada a través del recurso planteado.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. De la procedencia del recurso de casación de la apelación en efecto diferido.

Sobre este tema, de inicio acudiremos a los criterios expuestos en la doctrina referente al caso, en ese entendido tenemos que el autor Armando Córdova Saavedra, en su obra “MANUAL PRÁCTICO DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL CIVIL” pág. 138 y 141 expresa, que: El Recurso de casación, constituye por su naturaleza un medio impugnatorio de carácter extraordinario y procede en supuestos estrictamente determinados por ley y dirigido a que el máximo Tribunal Supremo, la revise con el fin de corregir los errores de juicio o de procedimiento in judicando o in procedendo que en ella se han cometido…”, en esa misma lógica el profesor Adolfo Armando Rivas en el texto “CURSO SOBRE EL CODIGO PROCESAL CIVIL” pág. 320, señala; “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados en proceso ordinarios y en los casos expresamente señalados por ley…”, criterio concordante con lo establecido por el art. 270 de la Ley 439 “Código Procesal Civil”.

De lo expuesto, se puede inferir que el recurso de casación tiene como una de sus características esenciales, que no se trata de una tercera instancia, pues el Tribunal de casación es un Tribunal de derecho y no de hecho, por ello el recurso solo procede por las causales taxativamente indicadas por la ley, debiendo el Tribunal de Casación circunscribirse a considerar las causales invocadas por el recurrente siempre que se formulen con observancia de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico.

A ese efecto el Auto Supremo No. 678/2017 de 19 de junio, en cuanto a las resoluciones que pueden ser objeto de recurso de casación, estableció; “Sobre el tema el art. 250-I del Código Procesal Civil señala: “I.- Las resoluciones judiciales son impugnables salvo, disposición expresa en contrario” norma que otorga un criterio generalizado para el tema de recursos, orientando en sentido de que las resolución judiciales son impugnables, salvo que la norma lo prohíba en contrario, ahora en consonancia con lo referido de la última parte de la norma citada, tratándose del recurso de casación el art. 270-I del Código Procesal Civil es claro al establecer: “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados en procesos ordinarios y en los casos expresamente señalados por Ley”, la norma en cuestión en cuanto al recurso de casación establece de forma explícita su procedencia para dos casos, 1.- Contra Autos de Vista dictados en procesos ordinarios y 2.- En los casos expresamente establecidos por Ley (…) Partiendo de dicho argumento, se debe entender que cuando el Legislador ha establecido la procedencia del recurso de casación contra Autos de Vista dictados en procesos ordinarios, su intencionalidad ha sido, que este Máximo Tribunal de Justicia uniforme Jurisprudencia de acuerdo a las atribuciones establecidas en el art. 42 núm. 3) de la Ley 025, es decir, específicamente para aquellos casos de trascendencia a nivel Nacional, entonces bajo esa directriz, el recurso de casación únicamente procederá contra Autos de Vista que resolvieren un Auto definitivo, Autos de Vista que resolvieren sentencias y en los casos expresamente establecidos por Ley, siendo viable únicamente dentro de un proceso ordinario y no así para otros casos...”

En ese marco, en lo que respecta a la procedencia del recurso de casación contra resoluciones que resuelven una apelación en el efecto diferido el A.S. Nº 1082/2015L de fecha 18 de noviembre, ha señalado lo siguiente: “Conforme de antecedentes se desprende el agravio, se encuentra vinculado al auto de fs. 74 el cual, rechaza el incidente de nulidad de obrados planteado a fs. 71, resolución que fue objeto de apelación a fs.102, misma que fue diferida en su concesión por auto de fs. 103,  y al momento de plantear recurso de apelación contra la Sentencia el ahora recurrente en su otrosí 1, fundamenta nuevamente la apelación diferida, misma que es resuelta por el Tribunal de Apelación. Conforme a los antecedentes expuestos corresponde reiterar que la apelación en el efecto diferido tiene por fin que la tramitación de la causa no sea suspendida, disponiendo que esa apelación sea diferida hasta una eventual apelación de la Sentencia, conforme establecen los arts. 24 y 25 de la Ley 1760, por lo que, la misma no admite recurso de casación conforme a la regla de precedencia del Art. 255 del Código de Procedimiento Civil (…) Teniendo presente lo expuesto la resolución motivo del recurso de casación en la forma, al ser la misma como emergencia de un recurso de apelación en el efecto diferido, no se encuentra inmersa dentro de las causales establecidas en el art. 255 del C.P.C., deviniendo en improcedente su recurso de casación en la forma.”.

Entonces, tomando en cuenta que el recurso de casación es considerado un medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estricta y taxativamente determinados por ley, dirigido a lograr que el Tribunal de Casación case o anule las resoluciones expedidas en apelación, pues cuando el recurso de casación se interpone en el fondo, por errores in iudicando, los hechos denunciados deben circunscribirse a las causales de procedencia establecidas en el art. 220.IV del adjetivo civil, siendo su finalidad la casación del Auto de Vista recurrido y la emisión de una nueva resolución, unificando la jurisprudencia e interpretando las normas jurídicas o creando nueva jurisprudencia; en tanto que si se plantea en la forma por errores de procedimiento, deberá circunscribirse a los presupuestos del art. 220.III de la misma norma, cuya finalidad será la anulación de la resolución recurrida o del proceso mismo cuando se hubieren violado las formas esenciales del proceso sancionadas con nulidad por la ley, entonces, a partir de esta esencia el recurso de casación, justifica su carácter formal y no constituye una tercera instancia, puesto que solo procede en determinados casos y contra resoluciones de carácter definitivo que cortan todo procedimiento ulterior, impidiendo la prosecución de la causa y haciendo que el juzgador pierda competencia que cortan todo procedimiento ulterior del juicio (con las salvedades establecidas en la Ley), en cuyo entendido no procede contra un Auto de Vista que confirma un auto que fue concedido en el efecto diferido, bajo la óptica de que esa resolución no tiene carácter definitivo, conforme lo establecido en el art. 211.I del Código Procesal Civil y más bien se encuentran sujetas a lo dispuesto en el art. 260.III del mismo Código y tomando en cuenta además, que la apelación diferida al igual que la apelación en el efecto devolutivo, no suspenden la ejecución de autos, tampoco interrumpen la continuidad del desarrollo del proceso judicial y solo adquieren eficacia jurídica.

A mayor ilustración y a los efectos de tener un entendimiento certero sobre lo que debe entenderse por Auto de Definitivo, acudiremos a los razonamientos vertidos por la S.C. 0092/2010-R que ha señalado lo siguiente: “La distinción entre autos interlocutorios simples o propiamente dichos y autos interlocutorios definitivos (Canedo, Couture), radica principalmente en que “los últimos difieren de los primeros en que, teniendo la forma interlocutoria, cortan todo procedimiento ulterior del juicio, haciendo imposible, de hecho y de derecho, la prosecución del proceso. Causan estado, como se dice en el estilo forense, tal cual las sentencias” y conforme orienta el art. 211 de la Ley 439 -son aquellos que ponen fin al proceso-, de lo que se puede inferir que el Auto Definitivo es aquella resolución que corta todo procedimiento ulterior, impidiendo la prosecución de la causa y haciendo que el juzgador pierda competencia, concluyéndose que para una resolución como ser Auto Interlocutorio sea catalogado como definitivo, debe contener uno de esos presupuestos, entonces se deberá analizar la naturaleza de la Resolución...”.

III.2. De la prueba y su valoración.

José Deker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil Comentado y Concordado, Pág. 240, nos menciona respecto de la prueba al profesor Hugo Alsina, quien nos dice: “En su acepción lógica, probar es demostrar la verdad de una proposición, pero en su significado corriente, expresa una operación mental de comparación. Desde ese punto de Vista la prueba judicial es la confrontación de la versión de cada parte con los medios producidos para abonarla”.
Los hechos y los actos jurídicos dice Couture son objetos de afirmación o negación en el proceso. Pero como el juez es normalmente ajeno a esos hechos sobres los cuales debe pronunciase, no pueden Sentencia teniendo en cuenta las simples manifestaciones de las partes; entonces debe disponer de medios para verificar la exactitud de esas proposiciones”, al respecto es menester comprobar la verdad o falsedad de ellas, con el objeto de formarse convicción a su respecto. Siendo estas definiciones generales de la prueba.

Sin embargo a nosotros nos interesa ubicar a la prueba en el sentido procesal; en tal sentido diremos que la prueba es: “un medio de verificación de las proposiciones que formulan los litigantes durante la substanciación del proceso”.
Asimismo debemos tener en cuenta ciertos principios referidas a las pruebas, entre las cuales tenemos el “principio de la unidad de la prueba”.- significa; que el conjunto probatorio del proceso forma una unidad, y como tal debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas, documentales, testificales y otras, señalando sus concordancias y discordancias, y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme.

El Auto Supremo Nº 410/2015 de 09 de junio, ha señalado que: “…es facultad privativa de los Jueces de grado, apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento. En esta tarea jurisdiccional, la examinación de la prueba es de todo el universo probatorio producido en proceso, siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del Código adjetivo de la materia”.

En materia familiar, el art. 332 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, dispone: “Las pruebas se valorarán tomando en cuenta la individualidad de cada una de las producidas y serán consideradas integralmente, de acuerdo a una apreciación objetiva e imparcial, según criterios de pertinencia. La autoridad judicial tendrá la obligación de señalar concretamente las pruebas en que funda su decisión y tiene la obligación, en sentencia, de valorar tanto las pruebas decisivas y esenciales, como los elementos que hagan presumir la existencia o no de los hechos y derechos litigados”.

III.3. De los principios que rigen las nulidades procesales.

La Ley Nº 025 con el fin de dar continuidad al proceso incorporó un nuevo régimen de nulidades procesales, mismo que debido a los reclamos formales expuestos en el recurso, resulta pertinente transcribir a continuación las partes que regulan dicho régimen; así en su art. 16 establece lo siguiente: I. “Las y los magistrados, vocales y Jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiere irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa conforme a ley. II. La preclusión opera a la conclusión de las etapas y vencimiento de plazos”.

Por otra parte, el art. 17 del mismo cuerpo normativo establece: “II. En grado de apelación, casación o nulidad, los Tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos. III. La nulidad solo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos.”

En correspondencia con lo normado por la Ley Nº 025, el Código Procesal Civil  Ley Nº 439 establece las nulidades procesales con criterio aún más restringido, cuyas disposiciones legales se encuentran previstos en los arts.105 al 109, mismos que se encuentran vigentes desde la publicación de dicha Ley (25 de noviembre de 2013) por mandato expreso de su Disposición Transitoria Segunda numeral  4, normas (art. 105 a 109 de la ley Nº 439) que además reconocen en su contenido los principios procesales de la nulidad como ser: el principio de especificidad o trascendencia, convalidación, finalidad del acto y preclusión, que deben ser tomadas en cuenta por los Jueces y Tribunales de instancia a tiempo de asumir  una decisión anulatoria de obrados; principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado (art. 180) entendidos desde los principios constitucionales procesales de eficiencia, eficacia, inmediatez accesibilidad, y que se encuentran replicados en el espíritu de los preceptos normativos analizados supra (art. 16 y 17 de la Ley Nº 025 y arts. 105 al 109 del nuevo Código Procesal Civil).

Al respecto, este Supremo Tribunal de Justicia en sus diversos fallos, entre ellos el Auto Supremo Nº 329/2016 de 12 de abril ha orientado que: “Precisamente por los fundamentos expuestos precedentemente, en razón al caso de Autos, corresponde a continuación referirnos de manera específica a algunos de los principios que regulan la nulidad procesal, los cuales ya fueron desarrollados en varios Autos Supremos emitidos por este Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos el Nros. 158/2013 de 11 de abril, 169/2013 de 12 de abril, 411/2014 de 4 de agosto, 84/2015 de 6 de febrero, en virtud a los cuales diremos:

Principio de especificidad o legalidad.- Este principio se encuentra previsto por el artículo 105-I del Código Procesal Civil, en virtud a él "no hay nulidad sin ley específica que la establezca" (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que, para declarar una nulidad procesal, el Juez ha de estar autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales, así como los presupuestos procesales necesarios para integrar debidamente la relación jurídico-procesal.

Principio de finalidad del acto.- Partiremos señalando que este principio se encuentra íntimamente relacionado con el de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad.

Principio de Conservación.- Este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.

Principio de Trascendencia.- Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó al justiciable con el alejamiento de las formas prescritas. Y como decía Eduardo J. Couture: "... No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale."

Principio de Convalidación.- Partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; en esa lógica, cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. De esta manera, este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular; por lo expuesto se deduce que la convalidación se constituye como un elemento saneador para los actos de nulidad.

Principio de preclusión.- Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes.”

Principios y disposiciones legales marcan el límite de la actuación de los Jueces vocales y Magistrados en cuanto a las nulidades a ser decretadas estableciendo como regla general la continuidad de la tramitación del proceso hasta su total conclusión, siendo la nulidad una excepción que procede según dispone la Ley 025, bajo dos presupuestos legales indispensables; es decir cuando la irregularidad procesal viole el derecho a la defensa y que esa situación haya sido reclamada de manera oportuna por la parte afectada, bajo sanción de operarse la preclusión en su contra; entendiendo que de este modo se restringe a lo mínimo las nulidades procesales y se busca la materialización de los principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado y replicados en las dos leyes de referencia, pretendiendo de esta manera revertir el antiguo sistema formalista.

CONSIDERANDO IV:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

De la revisión y análisis de los motivos de forma y de fondo, se desprende que todos contienen en lo esencial los mismos argumentos o puntos de controversia, conducentes a observar la falta de producción de prueba como es la inspección judicial y la valoración de la prueba pericial de parte, por lo que a efectos de evitar un dispendio de argumentación jurídica que resultaría repetitiva e innecesaria, en aplicación del principio de concentración que permite abordar en un solo punto varios reclamos que se encuentran concatenados o repetitivos, se ha de otorgar una sola respuesta a estos puntos coincidentes.

Sobre las denuncias en el fondo, donde la recurrente afirma que el Auto de Vista efectuó una errónea aplicación de la ley, sobre la producción de prueba y que vulneró el art. 7 del Código de las Familias y del Proceso Familiar; y, en la forma donde denunció que el Auto de Vista vulnero el art. 394.I del Código de las Familias y del Proceso Familiar y que el Tribunal Ad quem debió proceder a la nulidad de oficio.

Es así, que de la revisión de antecedentes se constata que en audiencia preliminar de 4 de agosto de 2017 según acta de fs. 200 a 201, la Juez A quo en el acápite destinado a señalar la admisibilidad de la prueba de cargo  y de descargo  indica: “Se tiene  como prueba  admitida presentada por la Sra. MARÍA  DORALIA  CAMACHO  MENDOZA, las literales que cursan de fs. 1 al 11, 23 al 32, 111 al 113, 162 al 190 y 192; consisten en copias de un proceso de desvinculación de unión  libre, folio real, fotocopia legalizada de registro de escritura pública con su reconocimiento de firmas, acta de remate, fotografías, certificado de nacimiento, fotocopia del testimonio del proceso de reconocimiento de firmas, confesión provocada del demandado, cuyo  interrogatorio cursa a fs. 13, Ofrecimiento de la prueba  testifical  y avalúo pericial de parte; aclarando que la confesión  provocada y las testificales serán recepcionadas en la audiencia  complementaria”, ante este hecho María Doralia Camacho Mendoza pidió enmienda y complementación, obteniendo el Auto de 14 de agosto de 2017 de fs. 204, por el que rechazo su petición en base a los siguientes argumentos; indica que, respecto al ofrecimiento de la prueba pericial fue admitida conforme consta en el acta de audiencia preliminar de 4 de agosto de 2017 y con relación a la inspección  de visu, sostuvo que es innecesaria e impertinente tal cual establecen los arts. 326, 327 y 328 de la Ley Nº 603, ya que por el tiempo transcurrido más de cinco años  que los contendientes no viven juntos, es difícil que pueda verificar  hechos materiales suscitados  antes del 2011, considerando  que  un profesional especializado, es decir un arquitecto  podrá determinar las mejoras que se hubieran realizado  en el bien inmueble donde convivieron las partes, lo que no admitió su producción, asimismo en cuanto a la designación de perito de oficio, dedujo que esté de conformidad a los arts. 331 y 353 de la ley  Nº 603.

Auto contra el que la ahora recurrente formulo recurso de reposición con alternativa de  apelación, por memorial de fs. 223 a 224 vta., siendo rechazado por la juzgadora por Auto de 30 de agosto de 2017 a fs. 225 vta., siendo concedida la alzada en el efecto diferido, el Tribunal Ad quem por Auto de Vista  de 5 de enero de 2018, cursante de fs. 306 a 310, efectuó  una disquisición señalando que en el recurso de apelación la recurrente en lugar de fundamentar los agravios en torno a esa decisión para provocar su revocatoria, más bien solicitó la nulidad de obrados, provocando una confusión en el procedimiento, no obstante de ello, resolvió sobre la nulidad planteada que no la encontró justificada al no observar que la juzgadora haya  vulnerado ningún derecho  ni norma alguna, por lo que procedió a su rechazo; por dicho motivo corresponde remitirnos a los argumentos expresados en el punto III.1 de la doctrina aplicable, donde, este Tribunal partiendo de la naturaleza formal del recurso de casación, ha señalado que contra los Autos de Vista que confirmen apelaciones de autos o resoluciones concedidas en el efecto diferido, no es procedente el recurso de casación en ese punto concretamente al no constituir una resolución de carácter definitivo, conforme lo establecido por el art. 211.I de la Ley 439, entonces, tomando en cuenta que el Auto de 14 de agosto de 2017 de fs. 204, que resuelve una solicitud de complementación y enmienda respecto a la producción de prueba y que fuere confirmada por el Auto de Vista recurrido, no corresponde ingresar al análisis de los argumentos expuestos en su recurso de casación, al no enmarcarse los mismos dentro los parámetros de procedencia que establece el art. 270 del Código Procesal Civil, máxime si este no ataca lo sustancial del proceso, al margen de ello y en el marco de congruencia que merece toda resolución judicial, podemos referir que, de la revisión del Auto de Vista, si se constatan las razones del decisorio recurrido, ya que tiene la suficiente claridad y cuenta con una motivación y fundamentación que la sustenta, sin que se adviertan las insuficiencias que reclama la recurrente, pues por el contrario fue ella quien no fundamento de forma alguna su recurso de apelación en el efecto diferido, confundiendo sus agravios con nulidad de obrados, equivocando así procedimiento, en cuyo entendido las afirmaciones de la recurrente resultan ser inconsistentes.

Ahora bien, respecto a la producción de la prueba pericial de oficio, cuando la autoridad judicial requiere la emisión de informes especializados, éstos serán considerados como elementos de información para las decisiones judiciales, situación que de ningún modo vulnera la Ley Nº 603 del Código de las Familias y del Proceso Familiar.

Por consiguiente, la valoración efectuada en primera instancia, responde a la asignación de la fuerza probatoria que cada una de las pruebas conlleva, habiéndose provisto de la información necesaria para llegar a la convicción de acuerdo a la apreciación objetiva e imparcial de acuerdo a los criterios de pertinencia, que sirvieron a la juzgadora para emitir la sentencia, existiendo correspondencia razonada entre la prueba producida en el presente proceso, donde ambas partes han asumido el rol de la carga de la prueba, aspecto que desvirtúa la denuncia de vulneración del derecho al debido proceso  y a la defensa, pues la parte recurrente asumió plena defensa durante toda la tramitación del proceso, porque de ningún modo se ha demostrado que el juicio crítico de la juzgadora para haber tomado la decisión de primera instancia habría sufrido variación con la producción de una prueba (inspección judicial), tampoco que las conclusiones que obtuvo el perito de oficio se hayan alejado de su experiencia y profundidad de estudio, ni que se encuentre fundado en principios técnicos inobjetables, que justifique que la juzgadora se aparte del mismo desconociendo su fuerza probatoria, por el contrario la Juez A quo ejerciendo su labor privativa de apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y en resguardo del principio de la unidad de la prueba, ha procedido a confrontar las pruebas producidas en el caso de autos, de las cuales ha formado convicción sobre los hechos acontecidos, que han conllevado a la determinación asumida; por cuyos motivos, la extrañeza de la recurrente de que el tribunal Ad quem debió proceder a la nulidad de oficio, carece de sustento legal.

Razones por las que al haberse advertido que el Auto de Vista responde congruentemente a los puntos objeto de apelación, de forma fundamentada, sin que se haya vulnerado principios, ni derechos constitucionales, tampoco norma legal que asiste a las partes, corresponde emitir resolución conforme lo establece el art. 220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 316 a 322 vta., interpuesto por María Doralia Camacho Mendoza, contra el Auto de Vista de 5 de enero de 2018, cursante de fs. 306 a 310, pronunciado por la Sala Mixta Civil, Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba.

Con costas y costos.

Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1.000, para los abogados que respondieron a los recursos.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.