TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                            S A L A  C I V I L 



Auto Supremo: 873/2016

Sucre: 25 de julio 2016

Expediente: SC-84-11-S

Partes: Wilma Aguilera de Justiniano. c/ Pablo Vaca Yorge y otra.

Proceso: Desocupación y entrega de inmueble.

Distrito: Santa Cruz.


VISTOS: el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 297 a 301 vta., interpuesto por María del Rosario Moreno de Vaca y Pablo Vaca Yorge impugnando el Auto de Vista Nº 218, de fecha 27 de abril de 2011 de fs. 291 a 292, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso Desocupación y entrega de inmueble, seguido por Wilma Aguilera de Justiniano contra Pablo Vaca Yorge y María del Rosario Moreno de Vaca; la contestación de fs. 305 a 307, la concesión de fs. 308, el Auto Constitucional Plurinacional Nº 01/2016 de 12 de Mayo de 2016 de fs. 330 a 334, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Pablo Vaca Yorge y María del Rosario Moreno de Vaca contra Rita Susana Nava Durán y Rómulo Calle Mamani, Magistrados de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia; y


I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:


El Juez de Partido y de Sentencia de Puerto Suarez, Provincia Germán Busch del Departamento de Santa Cruz, dictó la Sentencia Nº 02, de fecha 05 de enero de 2011 de fs. 278 y vta., declarando Probada la demanda y en consecuencia ordena a Pablo Vaca Yorge y María del Rosario Moreno de Vaca la desocupación y entrega del inmueble materia de la controversia a su propietaria Wilma Aguilera de Justiniano en el plazo de 3 días, previniéndoles de desapoderamiento en caso de desobediencia.


Resolución de primera instancia que es apelada por los demandados María del Rosario Moreno de Vaca y Pablo Vaca Yorge por memorial de fs. 280 a 282, que mereció el Auto de Vista Nº 218, de fecha 27 de abril de 2011 de fs. 291 a 292, que confirma en todas sus partes el Auto de fecha 04 de junio del 2009 cursante a fs. 125 y vta.; y la Sentencia de fecha 05 de enero del 2011 cursante a fs. 278 y vta., señalando que la apelación no cumple con el voto  del art. 227 del CPC., toda vez que no fundamenta los agravios sufridos, realiza una argumentación unilateral de un supuesto préstamo de dinero encubierto sin probar dicho aspecto en el proceso, señalando además, que es evidente que existe un proceso de nulidad de Escritura Pública incoado por Pablo Blanco Yorge y María del Rosario Moreno de Vaca cuya demanda fue presentada tres meses después de la presente acción  y que la misma no tiene  resolución final, lo que implica que la misma  no es una verdad procesal, y las excepciones de litispendencia y prescripción ya fueron debidamente resultas por el Juez A quo por Auto de fs. 125 y vta., teniendo la misma un razonamiento lógico, resultando que el Juez A quo si ha valorado  correctamente el derecho y los hechos donde se observa un debido y analítico trabajo de fundamentación y motivación.


En conocimiento de la determinación de segunda instancia, la demandante interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo, mismo que se pasa a analizar:


II.- DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:


De forma resumida y ordenada se pasa a detallar los fundamentos de agravio que expone la recurrente:


En la forma:


1. Denunciando la violación de los arts. 67-1) y 15 de la Ley de Organización Judicial y arts. 252, 251, 90 y 254 inc. 7) del Código de Procedimiento Civil, y solicita la anulación con reposición de obrados hasta fs. 287 vta., decreto del 14 de marzo de 2011 donde se ordena que por sorteo de causas, en este caso plataforma donde se debió efectuar el sorteo del presente proceso mediante el sistema IANUS, que no se ha dado cumplimiento que ha sido radicado en fecha 18 de marzo de 2011, en la Sala Civil Primera sin sorteo, comprometiendo la transparencia en el sorteo de la Sala Civil directamente como ha sido sorteado extrañando la hora de sorteo del sistema IANUS, deja latente estas fallas procesales, acentuando a la indefensión, con claros vicios de nulidad, en desmedro del sano juicio y seguridad jurídica, infracciones de procedimiento y aplicación incorrecta de la ley, otorgando más de lo pedido.


Otra nulidad es la falta de concesión de la apelación en el efecto diferido. No se hace mención en el Auto de fs. 285, en que efectos han sido concedidos, por lo que se ha infringido los arts. 24 y 25 de la Ley Nº 1760.


Por lo que solicita anular obrados hasta el vicio más antiguo en cumplimiento de los arts. 251 y 252 del Código de Procedimiento Civil.


En el fondo:


1. Acusa la violación de los arts. 397.I) y II), 476 y 477 del Código de Procedimiento Civil y los arts. 1317 a 1320 del Código Civil. Refiere que no se valoró correctamente las pruebas cursantes de fs. 47 al 71 y en especial la prueba de fs. 130 con estos documentos se demuestra que el mes de septiembre obtuvieron un préstamo de dinero de la Sra. Wilma Aguilera de Justiniano por la suma de $us. 15.000, y por los documentos de fs. 37 a 38 que fueron obligados a firmar una minuta de transferencia de su bien inmueble, y que a consecuencia de estos hechos se encuentra tramitándose el proceso de nulidad de documentos que a la fecha no tiene Sentencia ejecutoriada, aspectos estos que no han sido valorados y a la fecha la demandante no tiene posesión del inmueble.


2. Denuncia la violación de los arts. 1492, 1493, 1494, 1495 del Código Civil. Refiere que los tribunales de instancia no analizaron la documentación del proceso, infringiendo de esta manera estos preceptos jurídicos al fundamentar que las excepciones de litispendencia y de prescripción ya fueron debidamente resueltos por el A quo por Auto de fs. 125 y vta. y que el inmueble de la litis fue secuestrado y habitado por la FELCN desde noviembre de 1993, aspectos que no son verdaderos se han violado al no haberse apreciado y valorado correctamente las pruebas documentales, puesto que la ahora demandante sabía perfectamente que el inmueble fue incautado, por ello interpuso un amparo constitucional el mismo que le fue favorable, y cuya acta de devolución definitiva del mismo se realizó el 06 de octubre de 1998 en favor de la apoderada de la misma, y que desde esa fecha podía reclamar la entrega del bien inmueble, si es que correspondía, de tal manera que a partir de ese momento corre el término de la prescripción, que hasta la actualidad ha dejado pasar más de 10 años, sin reclamar su supuesto derecho propietario y no encuentra en posesión del bien inmueble.


La infracción de los arts. 336 inc. 9) del CPC., porque el precepto indica que el inmueble es el mismo que se trata de un préstamo de dinero por el monto de $us. 15.000 y no la venta de su inmueble, puesto que la demandante pretende apropiarse, no se valoró la anotación preventiva que se hizo del préstamo de dinero antes de que les obligue a transferirle, con lo que la presunta propietaria inscribió a su nombre este inmueble que de ser evidente sería un regalo en el precio real, aspectos que no fueron valorados, que el documento base de la supuesta obligación para entregar y desocupar su inmueble debió de cumplirse el 09 de octubre de 1994, habiendo transcurrido más de 15 años de no estar en posesión del inmueble, con lo que se ha vulnerado la ley. Al no haber confirmado y no revocado el Auto del 04 de junio de 2009 de fs. 125 y vta.


3. Acusa la vulneración de los arts. 1321 del Código Civil y parágrafo II) del art. 404 del Procedimiento Civil; manifestando que el Auto de Vista recurrido cursante a fs. 291 a 292 es contradictorio en su fundamentación cuando los vocales explican que el Juez de la causa solo analiza los alcances de la demanda y no de la contestación y las excepciones presentadas por su parte, en la forma de prueba plena referida en el art. 1321 del Código Civil y parágrafo II del art. 404 del Procedimiento Civil, que la actora hizo confesión reconociendo que mi persona se encuentra en posesión del inmueble como se puede observar a fs. 123 y vta., donde responde la excepción de prescripción y que el Juez de primera instancia indica que la entrega del inmueble fue hecha en manos de Ana Nettz Perogon, quien sería apoderada de Pablo Vaca Yorge lo cual no es evidente adjunto Poder Nº 475/99 con lo que distorsiona este fundamentación que no corresponde en sentencia y el poder Nº 384/98, pidiendo que con estos documentos se tenga presente para que esta Sentencia injusta sea revocada.


Por lo expuesto está demostrado que los vocales no efectuaron un correcto análisis de los actuados procesales en consecuencia, el Auto de Vista Nº 218 del 27 de abril de 2011, registrado a fs. 218 del Libro de Toma de Razón Nº 01/11 recurrido, fue dictado transgrediendo la ley por las violaciones, errónea interpretación e indebida aplicación de leyes adjetivas y sustantivas atinentes a la tramitación y sustanciación de este proceso ordinario de puro derecho de desocupación y entrega de inmueble.


Por lo expuesto, solicita casar el Auto de Vista recurrido, conforme a lo previsto por los arts. 271-4) y 274 ambos del Adjetivo Civil.


De la Respuesta al Recurso de Casación.-


Con relación a la respuesta al recurso de casación la demandante señaló:

Que del minucioso análisis del memorial de recurso de casación evidentemente los demandados expresan su disconformidad con la Sentencia y el Auto de Vista, sin embargo no cumple con la exigencia dispuesta en el art. 258 2) del CPC, es más ni siquiera lo citan o harían mención del mismo, pues el deber del recurrente no solo se centraría en citar las infracciones, sino también en señalar la correcta solución de la situación planteada lo que tampoco sucedería en la especie; por lo que solicita se declare improcedente  el recurso de casación de fs. 297-301.


En tales antecedentes diremos que:

III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

III.1.- De los Principios que Rigen las Nulidades Procesales.

Es señalar, que existen principios que hoy rigen la administración de justicia previstos en la Constitución Política del Estado (art. 180) entendidos desde los principios constitucionales procesales de eficiencia, eficacia, inmediatez accesibilidad, y que se encuentran replicados en el espíritu del art. 16 y 17 de la Ley Nº 025 y arts. 105 al 109 del nuevo Código Procesal Civil, con los que se revirtió el antiguo sistema formalista, dejando a un lado las viejas prácticas con la que se venían tramitando los procesos judiciales por más de tres décadas con predominio de nulidades y en el mayor de los casos innecesarias que solo ocasionó retardación de justicia a lo largo del tiempo en desmedro del mundo litigante y de la propia administración de Justicia.

Al respecto, este Supremo Tribunal de Justicia en su diversos fallos, entre ellos el Auto Supremo Nº 329/2016 de 12 de abril ha orientado que: “Precisamente por los fundamentos expuestos precedentemente, en razón al caso de Autos, corresponde a continuación referirnos de manera específica a algunos de los principios que regulan la nulidad procesal, los cuales ya fueron desarrollados en varios Autos Supremos emitidos por este Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos el Nros. 158/2013 de 11 de abril, 169/2013 de 12 de abril, 411/2014 de 4 de agosto, 84/2015 de 6 de febrero, en virtud a los cuales diremos:

Principio de especificidad o legalidad.- Este principio se encuentra previsto por el artículo 105-I del Código Procesal Civil, en virtud a él "no hay nulidad sin ley específica que la establezca" (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que para declarar una nulidad procesal, el Juez está autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales, así como los presupuestos procesales necesarios para integrar debidamente la relación jurídico-procesal.

Principio de Conservación.- Este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.

Principio de Trascendencia.- Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó al justiciable con el alejamiento de las formas prescritas. Y como decía Eduardo J. Couture: "... No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale."

Por lo expuesto, concluiremos señalando que no corresponden los rigorismos que tiendan a producir nulidades por anomalías o vicios procesales que no tenga incidencia trascendental en el proceso.”.

III.2.- De la Valoración de la Prueba.

José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil comentarios y concordancia señala que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia  del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos  que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental Couture- llama “la prueba como convicción”.

En este marco, este supremo Tribunal a través de diversos fallos  entre ellos el Auto Supremo N° 240/2015 a orientado que: “…respecto a la valoración de la prueba, resulta loable destacar que es una facultad privativa de los Jueces de grado, el apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les De la Valoración de la Prueba.

José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil comentarios y concordancia señala que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia  del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos  que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental Couture- llama “la prueba como convicción”.

Así también, Víctor De Santo, en su obra “La Prueba Judicial” (Teoría y Práctica), indica: Con relación al principio de unidad de la prueba, “El conjunto probatorio del proceso forma una unidad y, como tal, debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas (documentos, testimonios, etc.), señalar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme”.

El principio de comunidad de la prueba es: “La prueba no pertenece a quien la suministra; por ende, es inadmisible pretender que sólo beneficie al que la allega al proceso. Una vez incorporada legalmente a los autos debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o la inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario, quien bien puede invocarla.

Principios que rigen en materia civil, y orientan a los juzgadores en la labor valorativa del universo probatorio introducido al proceso en el sentido de que toda prueba una vez ofrecida por las partes y admitida por el Juez conforme a procedimiento, se convierte en prueba del proceso y no de una sola de las partes, esto con la finalidad de llegar a la verdad real de los hechos, en cuya valoración simultáneamente también se aplica el principio de unidad o valoración conjunta de la prueba y no de manera aislada, y que el juzgador debe tomar en cuenta, pues está en la obligación de apreciar y valorar las todas las pruebas en su conjunto que deben ser integradas y contrastadas, conforme mandan los arts. 1286 del CC, y 397 del Código de Procedimiento Civil.  

III.3.- De la Naturaleza de la Acción de Desocupación y Entrega de Bien Inmueble.

El entendimiento de la acción de desocupación y entrega de bien inmueble no puede limitarse a que esta sería solo una acción para el cumplimiento de una obligación, sino que se la debe entender en su real dimensión, es decir, también se la entiende como una acción análoga a la reivindicación, ya que con la acción en análisis el demandante pretende la desocupación y entrega material del bien inmueble de su propiedad, de quien la habita, posee o detenta; razón por la que se la debe considerar como una acción mixta que también tiene un carácter real, tomando en cuenta la base fáctica de la demanda, momento en que la labor interpretativa del juzgador resulta importante para determinar la naturaleza de la acción planteada, esto en el sentido que para la procedencia de la acción de desocupación y entrega en su carácter real, es necesario acreditar el derecho propietario sobre el bien inmueble en litigio y que esta esté ocupada por quien no lo es, razón por la que se debe entender que dicha acción en esencia busca proteger y hacer valer el derecho propietario de un determinado bien inmueble contra terceros no propietarios, por la que también se la puede considerar como una acción real de defensa del derecho propietario (análoga de la acción reivindicatoria).

En este marco debemos señalar que según el Tratadista Guillermo A. Borda: “…de acuerdo a una clásica distinción, las acciones patrimoniales se dividen en reales y personales. Las primeras son las que se dan en protección de los derechos reales y tienen las siguientes características generales: a) gozan del ius persequendi; ósea de la facultad de hacer valer  el derecho contra cualquiera que se halle en posesión de la cosa… las acciones personales en cambio se dan en protección de los derechos personales y tienen las siguientes características: a) solamente pueden ser ejercitadas contra el  o los obligados; b)  tienden a la extinción del derecho, porque una vez ejercida  la acción y cobrado el crédito  se extingue la obligación….”, con la aclaración del autor antes citado, de que los caracteres señalados sirven como tendencia general antes que como expresión de caracteres típicos de cumplimiento obligatorio. En este entendido, diremos que las acciones reales son aquellas que garantizan la defensa del derecho propietario sobre determinada cosa o bien inmueble que buscan prevenir impedir o reparar una lesión al derecho propietario y al ejercicio de las facultades que el derecho propietario conlleva.

Ahora bien, toda vez que las acciones reales son medios de defensa del derecho propietario es preciso señalar que conforme al art. 56 parágrafo II de la Constitución Política del Estado, se garantiza la propiedad privada siempre que el uso que se haga de ella no sea perjudicial al interés colectivo, criterio también acogido por el art. 105 del Código Civil, que respecto al derecho a la propiedad dispone: “…que la propiedad es un poder jurídico que permite usar, gozar y disponer de una cosa y debe ejercerse en forma compatible con el interés colectivo, dentro de los límites y obligaciones que establece el ordenamiento jurídico.”, de tal forma que el poder de uso, goce y disfrute puede ser utilizado en cualquier momento por el propietario de un inmueble y que este poder jurídico es asegurado por el Estado Plurinacional.

El mismo artículo en su parágrafo II del Código Civil dispone que: “El propietario puede reivindicar la cosa de manos de un tercero y ejercer otras acciones en defensa de su propiedad, es decir, que a partir de lo establecido en dicho precepto normativo se puede obtener la restitución o devolución de la propiedad de un tercero que la habita, posee o detenta ya sea por la acción reivindicatoria o por otras acciones, como el caso de la desocupación y entrega de bien inmueble que según lo ampliamente expuesto resulta análoga a la reivindicación, por lo que tampoco resulta aplicable lo dispuesto en el art. 1495 del CC., toda vez que esta  acción se origina en el derecho de persecución que tiene el propietario de determinado bien inmueble, para hacer valer su derecho propietario, salvo los efectos de la adquisición prescriptiva, por lo que al tener bien establecido que la acción de desocupación y entrega de bien inmueble que tiene una naturaleza mixta cuando está enfocada como una acción real persigue el restablecimiento de un derecho, esta acción no prescribe al igual que la acción reivindicatoria (art. 1454 del CC), ni tampoco está sometida a un término de caducidad de dicho derecho.

III.4.- Del Principio Per Saltum.

Al respecto este supremo Tribunal de Justicia en el Auto Supremo Nº 375/2014ha orientado que: “Ahora, el recurrente nos trae a casación aspectos que no fueron objeto de apelación, acusa la falta de exhaustividad y de congruencia de la sentencia, menciona que el Auto de Vista se limitó al recurso de apelación sin efectuar de oficio la revisión de obrados que a criterio del recurrente existiría vicios procedimentales que generarían nulidad de obrados, por otro lado, trae a consideración aspectos de fondo que no fueron analizados por el Ad quem.
Argumentos que ciertamente, no merecieron pronunciamiento alguno en segunda instancia, motivo por el cual los mismos no merecen consideración alguna debido al principio del per saltum (pasar por alto), puesto que para estar a derecho, el recurrente debió instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia. Criterio asumido en varios Autos Supremos que orientan sobre la aplicación del per saltum, así tenemos el A.S. Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem.”. 

IV.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

En la forma:

1. Sobre su denunciando de violación de los arts. 67 num. 1) y 15 de la Ley de Organización Judicial y arts. 252, 251, 90 y 254 num. 7) del Código de Procedimiento Civil, y su solicitud de anulación con reposición de obrados hasta fs. 287 vta.

1.1. En relación a su denuncia de falta de sorteo, corresponde referir que una vez remitida la causa por el A quo, conforme se evidencia del oficio de fs. 287, por providencia de fs. 287 vta., emitida por Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, se dispone que por la sección sorteo de causas se asigne la causa a la Sala Civil de turno correspondiente del Tribunal Departamental, y una vez cumplido con dicho sorteo, la causa es presentada y radicada por ante la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de la ciudad de Santa Cruz.

Empero, una vez que la parte ahora recurrente hubo tomado conocimiento de dicha radicatoria se apersona al Tribunal, sin denunciar omisión o falta de sorteo para su asignación a la Sala de turno correspondiente, menos acredita la inexistencia de dicho sorteo con prueba idónea y fehaciente, tampoco denuncia indefensión, sino que tácitamente admite la competencia del Tribunal, de donde se tiene que su reclamo conforme al principio de convalidación resulta siendo extemporáneo porque su derecho a precluido; más aún, si conforme al principio de especificidad los extremos denunciados no se encuentran sancionados con nulidad, a esto se debe añadir que conforme a lo establecido en el punto III.1 de la doctrina aplicable, al presente las nulidades procesales tienen en su aplicación un criterio más restringido, porque lo que en definitiva se busca en el marco de los nuevos principios que orientan la Constitución Política del Estado no es la prevalencia de las formas procesales sino la resolución del conflicto jurídico.

1.2. De otro lado, en relación a la apelación que hubo sido diferida (fs. 156) que no habría sido concedida en el Auto de fs. 285; la misma referida a las excepciones previas de litispendencia y prescripción que han sido consignadas en el recurso de apelación de fs. 280 a 282, por lo que el Ad quem absuelve dicho agravio fundamentando: “…Nótese que las excepciones de litispendencia y de prescripción ya fueron debidamente resueltas por el Juez A quo, por Auto de fecha 04 de Junio del 2009, cursante a fs. 125 y vta. de obrados, la misma que tiene un razonamiento lógico, por un lado la presente demanda tiene un objeto diferente al de la otra acción planteada. Por el otro lado, se pretende la prescripción del derecho propietario, sabiendo los mismos demandados que el inmueble objeto de la litis, fue secuestrado y habilitado por la FELCN., desde noviembre de 1993, así consta en la certificación de fs. 32…”, fundamento que acredita que el Ad quem consideró la apelación en el efecto diferido, aspecto que hace intrascendente el vicio acusado (conforme lo desarrollado en el punto III.1 de la doctrina aplicable), respecto a la supuesta inexistencia de la concesión del recurso de apelación en el efecto diferido en el auto de fs. 285, toda vez que existiendo respuesta a dicho recurso en el efecto diferido en el Auto de Vista recurrido, generar una nulidad por dicho reclamo resultaría intrascendente, ya que aún se disienta de la forma de la concesión del recurso, la apelación en el efecto diferido respecto a las excepciones de litispendencia y prescripción fue absuelta por los de Alzada, por lo que no es evidente lo acusado en este punto. Deviniendo en infundados los reclamos acusados en la forma.

En el fondo:

1.- En relación a su acusación de violación de los arts. 397.I y II, 476 y 477 del Código de Procedimiento Civil y los arts. 1317 a 1320 del Código Civil, vinculada a su denuncia de que no se valoró correctamente las pruebas cursantes de fs. 47 al 71 y en especial los documentos de fs. 130 y de fs. 37 a 38.

Al respecto, corresponde señalar que del análisis realizado por los jueces de instancia tanto en la Sentencia como en el Auto de Vista recurrido, se tiene que los juzgadores en la valoración de la prueba aportada al proceso como las que constan de fs. 2-3, 6-7,  47 al 71, 130 y de fs. 37 a 38 a que hace referencia los recurrentes en este punto; en aplicación de lo fundamentado en el punto III.2 de la doctrina aplicable y los arts. 1286 del Código Civil y el art. 397 del Código de Procedimiento Civil, centraron su análisis para generar convicción en el hecho de que la demandante ha acreditado su derecho propietario sobre el bien inmueble en cuestión conforme se tiene probado a fs. 41-42, y la prueba cursante a fs. 37 a 38 donde se puede establecer con claridad que entre ambas partes existió una relación contractual donde los demandados transfirieron el inmueble en pugna a la demandante, por lo que estando plenamente acreditado el derecho propietario de la demandante, la prueba a la que hace referencia los recurrentes relativos a recibos de pago por una obligación no detallada, facturas de consumo de electricidad y el acta de devolución del inmueble objeto de la litis, que en criterio de los recurrentes harían presumir que la demandante no tiene la posesión del inmueble en cuestión, no puede desvirtuar el derecho propietario de la demandante que resulta el requisito esencial para la procedencia de la presente acción, más si se tiene establecido en obrados que el inmueble del cual la propietaria pretende la devolución y entrega se encuentra en poder de los demandados, razón por la que la prueba acusada por los recurrentes en este punto no generó convicción en los juzgadores de instancia para desvirtuar la pretensión de desocupación y entrega de inmueble demandada en autos; no siendo evidente que no se haya valorado correctamente la prueba acusada en este punto.

2. Sobre su denuncia de violación de los arts. 1492, 1493, 1494, 1495 del Código Civil, toda vez que por acta de devolución  definitiva del bien inmueble a la apoderada de la legítima propietaria Wilma Aguilera de Justiniano, fecha desde que la misma podía  exigir la entrega del bien inmueble si correspondía, de tal manera que a partir de esa fecha  corría el termino de prescripción y en la actualidad la supuesta propietaria ha dejado pasar más de 10 años, sin reclamar su supuesto derecho propietario.

Al respecto, corresponde señalar que del análisis de la demanda cursante a fs.  9 a 10 de obrados se tiene que la demandante arguye que Pablo Vaca Yorge y María del Rosario Moreno Vaca enajenaron en su favor a título de Compra Venta  el inmueble  ubicado sobre la calle Santiago de Chiquitos  esq. Independencia de la ciudad de Puerto Suárez, escritura que se encuentra debidamente inscrita en derechos reales, en fecha 29 de diciembre de 1993, sin embargo los  demandados no le habrían entregado la cosa vendida, por lo que habiendo demostrado su derecho propietario sobre el inmueble y el consiguiente derecho a reclamar la entrega del mismo solicitaron la desocupación y entrega material del bien inmueble en cuestión. Fundamento de la demanda que tiende a reclamar la protección del derecho propietario acreditado por la demándate e inscrito desde el 29 de diciembre de 1993 en Derechos Reales, momento a partir del cual se habilitó, el poder de persecución del derecho propietario sobre determinada cosa, que en el caso de autos es el inmueble objeto de litigio, sobre el que se constituye el derecho real de la demandante.

En este antecedente, y lo ampliamente desarrollado en el punto III.3 de la doctrina aplicable, donde se estableció la naturaleza mixta de la acción de desocupación y entrega donde se señaló que el entendimiento de esta acción no puede limitarse a que esta sería solo una acción para el cumplimiento de una obligación, sino que se la debe entender en su real dimensión, es decir, como una acción análoga a la reivindicación, ya que con la acción en análisis el demandante pretende la desocupación y entrega material del bien inmueble de su propiedad, de quien la habita, posee o detenta; aspecto que por los fundamentos de la demanda analizados supra tiende a la efectivización y protección del derecho propietario de la demandante sobre el bien inmueble en cuestión, aspecto tomado en cuenta por los jueces de instancia quienes si bien incurrieron en la imprecisión de determinar que la prescripción se habría interrumpido por la incautación del inmueble, dicha imprecisión no cambia la decisión de fondo.

Toda vez que en el caso de autos, el derecho propietario de la actora se consolido a momento de la transferencia y se hizo oponible contra terceros a partir de su inscripción en Derechos Reales, por lo que estando determinado que el carácter de la presente acción fue dirigida a la persecución del derecho propietario de la actora que se encuentre en poder de los demandados, dicho derecho merece la protección del art. 56 de la CPE y el art. 105.II Código Civil, que como se desarrolló en la doctrina aplicable señala: “El propietario puede reivindicar la cosa de manos de un tercero y ejercer otras acciones en defensa de su propiedad, con arreglo a lo dispuesto en el libro V del Código presente”, entrando esta acción -que reiteramos es análoga a la reivindicación por los fines que persigue- dentro la categorías de otras acciones en defesa de la propiedad que establece el citado precepto normativo; por lo que, los efectos de los arts. 1492, 1493, 1494, 1495 del CC, que alegan los recurrentes no la pueden alcanzar, toda vez que esta  acción no se origina en el cumplimiento de una obligación patrimonial para que esta pueda prescribir, sino en el derecho de persecución que tiene el propietario de determinado bien inmueble (al igual que la reivindicación), para hacer valer su derecho propietario, salvo los efectos de la adquisición prescriptiva, por lo que conforme a lo expuesto supra se tiene que la presente acción de desocupación y entrega de bien inmueble está enfocada como una acción real que persigue el restablecimiento de un derecho de la actora, razón por la que esta acción no prescribe al igual que la acción reivindicatoria, ni tampoco está sometida a un término de caducidad de dicho derecho; no siendo evidente lo acusado en este punto.

3.- Sobre su acusación de vulneración de los arts. 1321 del Código Civil y parágrafo II) del art. 404 del Procedimiento Civil.

En relación a esta presunta infracción, corresponde referir que este agravio de fondo no fue motivo del recurso de apelación, por lo mismo no fue considerado por el Tribunal de alzada, en consecuencia  no existe pronunciamiento alguno al respecto, en ese antecedente y conforme a lo desarrollado en el punto III.4 de la doctrina aplicable en relación al principio del “per saltum” este Tribunal no puede ingresar a considerar el mismo. Lo que hace impertinente el agravio denunciado, haciéndose de esta manera infundados los agravios denunciados.

Por lo manifestado, corresponde a este Tribunal resolver conforme señala los arts. 220.II  del Código procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 297 a 301 y vta., interpuesto por María del Rosario Moreno de Vaca y Pablo Vaca Yorge impugnando el Auto de Vista Nº 218, de fecha 27 de abril de 2011 de fs. 291 a 292. Con costas y costos.

Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1.000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Dra. Rita Susana Nava Duran.