TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                  S A L A   C I V I L


Auto Supremo: 836/2016

Sucre: 18 de julio 2016

Expediente: SC-147-15-S

Partes: Robert Álvarez Salvatierra c/ Ibeth Rosario Camacho Paz

Proceso: Guarda

Distrito: Santa Cruz

VISTOS: El recurso de casación de fs. 468 a 471 y vta.,  interpuesto por Robert Álvarez Salvatierra,  contra el Auto de Vista de 13 de agosto de 2015 de fs. 464, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso de Guarda seguido por Robert Álvarez Salvatierra contra Ibeth Rosario Camacho Paz, la contestación de fs. 478 a 480 y vta.; el Auto de concesión de fs. 482; los antecedentes del proceso, y:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que la Jueza de Partido Tercero de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de Santa Cruz, dicta Sentencia Nº 022/2015 de fs. 442 a 446, por la cual, declara: “probada en parte la demanda de Guarda o tenencia de hijo de fs. 21 a 23 de obrados, y se dispone la guarda compartida de ambos progenitores, disponiéndose que la madre tendrá la guarda de su hija de lunes a jueves hasta horas 13:00 del mediodía, debiendo el padre recoger a la niña del hogar materno los días jueves desde horas 13:00 hasta el día domingo a horas 18:00

Asimismo ambos progenitores compartirán las vacaciones invernales, finales días feriados y fin de año, la misma que debe cumplirse una vez ejecutoriado el presente fallo bajo prevenciones de ley.

Se ordena que ambos progenitores en compañía de la niña asistan a las terapias familiares y psicológica en la universidad de la familia, a este efecto notifíquese.”

Resolución que fue impugnada por la parte demandada, por medio de su memorial de fs. 448 a 450 y vta., el cual previa sustanciación, es concedida ante el Tribunal de apelación.

Por Auto de Vista de fecha 13 de agosto de 2015 de fs. 464 el Tribunal Ad quem, CONFIRMA la sentencia de fecha 19 de mayo de 2015, bajo el fundamento de que   la decisión resultaría equilibrada y coherente con los antecedentes procesales que revela el incumplimiento por parte de ROBERTH CAMACHO SALVATIERRA al régimen de visitas, y la  inasistencia a las sesiones de terapia familiar (Ver fs. 305 a 311.) En otras palabras la determinación de la guarda compartida es una consecuencia lógica del comportamiento reticente del demandante a las disposiciones y emplazamientos judiciales. Por el contrario cualquier argumento negativo respecto a la aptitud de IVETH ROSARIO CAMACHO PAZ para la Guarda de su hija, queda superado con las terapias ordenadas a las que se sometió-.

Contra la referida Resolución, la parte demandante, es decir Robert Alvarez Salvatierra de fs. 468 a 471 y vta., interpuso recurso de casación que sustanciado se pasa analizar

II.- CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Señala que el Auto de Vista causa caos jurídico en la sociedad al establecerse una nueva forma de guarda compartida siendo que esta procede únicamente cuando existe acuerdo de partes, y no cuando existe un proceso de por medio conforme establece  la Ley 603 en su art. 217.

Aduce que la Juez no tomo cuenta la opinión de su hija según lo establecido en el art. 12 de la Convención Sobre Derechos del Niño, refiriendo que la guarda compartida no tiene ningún tipo de respaldo jurídico para concebir una sentencia que ordene la guarda compartida.

RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN:

Señala que el recurrente no tomo en cuenta la nueva Legislación Ley 603 donde se encuentra contemplada la guarda compartida que es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, es por ese motivo que el Juez ha realizado una aplicación correcta de la Ley

Y que solo la madre asistió a la universidad de la Familia a las terapias familiares y no así la niña o el demandante, y que el demandante no ha tenido la responsabilidad de cumplir con los diferentes regímenes de visita y la asistencia a la Universidad de la Familia y al Centro de Orientación Familiar.

III.-DOCTRINA  APLICABLE AL CASO:

III.1.- Del interés superior del Menor:

Este Máximo Tribunal en cuanto  al tema en el Auto Supremo: 831/2015 - L  de fecha 28 de Septiembre 2015 ha referido: en materia de niñez y adolescencia, las normas sustantivas y procedimentales deben interpretarse en consonancia con los derechos fundamentales de los niños y adolescentes consagrados en la Constitución Política del Estado. 

Esto significa que los padres en el cumplimiento de sus deberes para con los hijos, y las autoridades judiciales y administrativas facultadas para intervenir en interés del niño, niña o adolescente, deben respetar y efectivamente aplicar el contenido y alcance de los derechos consagrados en forma prevalente en la Constitución Política del Estado, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución Política del Estado. Al respecto, el art. 6º de la Ley Nº 2026 de 23 de octubre de 1999, Código del Niño, Niña y Adolescente, aplicable al caso disponía que: ”Las normas del presente Código deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes, y las Leyes de la República”. Actualmente establecido en el inc. a) del art. 12 de la Ley Nº 548 de 17 de julio de 2014, Nuevo Código Niña, Niño y Adolescente.
A su vez, la Constitución Política del Estado, en su art. 60, manifiesta: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado". En esa misma orientación, el art. 3 num. 1) de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Ley Nº 1152 de 14 de mayo de 1990, señala: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las Autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", deduciendo de la normativa legal precitada, que cuando se trata de asumir una medida judicial o administrativa concerniente a un niño, niña o adolescente, debe primar el interés superior del niño, referido, entre otros aspectos, a la primacía de sus derechos y a la garantía de su desarrollo integral. Con base en la normativa legal señalada supra, las autoridades administrativas y jurisdiccionales, en todos los procesos donde se encuentren involucrados niñas, niños y adolescentes, deben interpretar las normas legales siempre en procura del interés superior del niño,

III.2.- De la guarda compartida:

El Auto Supremo Nº 608/2014 de fecha 27 de Octubre, analizando el tema ha generado el siguiente criterio: “que la guarda sería compartida por ambos progenitores y como ya se señaló anteriormente esta si bien puede ser aplicable de manera excepcional y según sea el caso, empero en el caso de Autos, dicha guarda compartida no resulta ser lo más favorable para el menor, ya que dicha situación generaría aún más inestabilidad de la que ya presenta el niño, toda vez que para la procedencia de la guarda compartida y que esta sea aplicada con éxito, sobre todo beneficiando al menor, los progenitores deben tener una relación fraternal y de respeto, pues ambos trabajarán y participarán de manera solidaria en las obligaciones que como padres tienen con sus hijos, pero en el caso presente, los padres muestran una situación conflictiva generando en el niño inestabilidad y desequilibrio, por lo que inclusive se recomendó que ambos progenitores lleven una relación respetuosa entre ambos y no utilicen al niño como mensajero, ni para obtener beneficios propios ni para interrogarlo, por lo que el hecho de aplicar una guarda compartida podría ocasionar desventaja en el menor, máxime si la evaluación psicológica estableció que un ambiente de mayor estabilidad en el menor brindaría un mejor desarrollo y potenciaría sus capacidades, por lo tanto el hecho de que esté tres días con la madre y cuatro días con el padre, evitará que el menor logre la estabilidad que necesita.

Consiguientemente, en aplicación del principio de interés superior del niño, conforme lo dispone el art. 145 del Código de Familia, que para determinar la situación de los hijos menores de edad se deberá tomar en cuenta el mejor cuidado e intereses moral y material de éstos, situación que no debe pasar por reconocer dicho derecho a uno u otro progenitor, como si se trataría de una competencia en la que los padres dejan de lado los intereses del niño con la única finalidad de sentirse victoriosos frente al que no tenga la guarda, reduciendo en ese caso a los hijos a simples objetos cual se tratarían de trofeos que pretenden obtener los padres”.

De lo que anotado se puede advertir en principio, que si bien nuestro ordenamiento jurídico no concebía o no reconocía el mismo, empero, bajo el principio de progresividad este vacío jurídico ha sido suplido por la Jurisprudencia donde este Tribunal Supremo ha reconocido la validez de esta figura; siempre y cuando que la misma sea aplicada bajo una óptica constitucional, por ende debe primar el interés superior del menor en calidad de un sujeto de Derecho, mereciendo a tal efecto un resguardo preferente de sus derechos por su situación de vulnerabilidad, entonces bajo esta premisa es que se ha reconocido esta figura de la guarda compartida, siempre y cuando dentro de los lazos paternos y maternos filiales, se evidencia armonía y respeto reciproco entre los progenitores, debido a que no se debe afectar la integridad emocional  del menor habida cuenta que la guarda es un derecho  primordial del menor a tener esos lazos materno y paterno filiales velando su interés superior, caso contrario de no existir esa armonía o respecto reciproco entre los progenitores no resulta correcto otorgar o disponer una guarda compartida, puesto que se generaría inestabilidad emocional al menor, resultando lo correcto para el caso otorgar la guarda a una de los progenitores que ofrezca mayores beneficios al menor para su desenvolvimiento, no solo físico sino también psíquico, lo cual se  ha de lograr otorgando estabilidad al menor en el lugar donde se sienta seguro y  pueda desenvolverse con mayor libertad y por ende también disponer un horario de visitas para el otro progenitor para que el menor refuerce esos lazos paterno o materno filiales.

Ahora si bien ese vacío normativo ha sido suplido por lo señalado en el art. 217 de la Ley 603 que permite ese régimen de la Guarda compartida, que si bien  establece su procedencia previa la existencia de un acuerdo, empero, esta normativa también en esencia denota que para la viabilidad de la misma los progenitores deben tener una relación armoniosa en el cuidado y protección del menor, es decir que no debe existir disputas o pleitos internos entre ellos, sino que su fin debe ser  velar por el interés  superior del menor.

IV.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Del contexto de su recurso de casación se advierte que en lo medular el recurrente acusa dos aspectos, el primero que no resultaba viable la guarda compartida y el segundo que no se tomó en cuenta la opinión de la menor a efectos de disponer la guarda compartida.

En principio corresponde tener presente cuales han sido los fundamentos de primera y segunda instancia para determinar si la decisión asumida ha sido correcta.

Del contenido de la Sentencia se evidencia que en su parte considerativa de fundamentación y motivación expone: “Asimismo el principio No 6 de la declaración de los Derechos de la Niñez del año 1959, establece claramente: el niño o niña para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo responsabilidad de sus padres, y en todo caso en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, salvo circunstancias excepcionales, no deberá separase al niño, niña de corta edad de su madre, En el presente caso la niña cuenta con solo 8 años de edad, la cual por su condición de género, edad y crecimiento necesita la atención total de la madre; Los testigos de descargo no han manifestado que la demandada sea una mala madre.”, asimismo el Auto de Vista impugnado en sus fundamentos jurídicos expresa: “Que analizada la resolución apelada con relación a los antecedente procesales y motivos del recurso, se constata que al determinar la Guarda compartida de la menor N.A.C. para ambos progenitores, la Juez a quo procedió correctamente fundamentando convincentemente al expresar los motivos de hecho y de derecho que sustenta su decisión.

Se advierte que esa decisión resulta equilibrada y coherente con los antecedentes procesales que revela el incumplimiento por parte de ROBERTH CAMACHO SALVATIERRA al régimen de visitas y la inasistencia a las sesiones de terapia familiar (Ver fs. 305 a 311). En otras palabras, la determinación de la Guarda compartida es una consecuencia lógica del comportamiento reticente del demandante a las disposiciones y emplazamientos judiciales. Por el contrario cualquier argumento negativo respecto a la aptitud de IVETH ROSARIO CAMACHO PAZ para la Guarda de su hija queda superado con las terapias ordenadas a las que se sometió;”, del contendió de la resoluciones, sobre todo de segunda instancia no se puede apreciar un fundamento claro y concreto desde el punto de vista del Derecho del menor, es decir, porque la decisión asumida seria en beneficio de la menor, sino por el contrario el mismo se enfoca en cuanto al derecho única y exclusivamente de la madre dejando de lado los antecedentes que hacen al proceso con relación a la menor, demostrándose una errada valoración y apreciación de antecedentes para este tipo de causas, y si bien la Sentencia como único fundamento para el reguardo de la menor ha señalado que la misma es -por cuestión de genero-, empero, tampoco ha realizado una contrastación con otros elementos probatorios  u otros antecedentes que denoten cual resulta ser el motivo para otorgar la Guarda compartida.

Teniendo como norte lo esgrimido, corresponde analizar y establecer en primer lugar si en la presente causa resulta viable la guarda compartida, conforme  a los parámetros señalados en la doctrina aplicable III.2.

De los antecedentes adjuntos en obrados, en sí de los memoriales presentados por ambas partes se llega a evidenciar que entre las partes, es decir, entre los progenitores no existe un ambiente de armonía o respeto reciproco como para ser de viable la guarda compartida, en todo caso las partes han demostrado con sus actitudes en el trámite del proceso que no son capaces de llevar una vida de armonía y respeto recíproco, debido a que en su momento no han respetado el horario de visita dispuesto, actitudes que únicamente han generado resentimiento en la otra parte, lo cual notoriamente ha repercutido en la menor, quien se ha visto en medio de los problemas de los progenitores resultando afectada emocionalmente, lo cual a todas luces hace inviable la guarda compartida, y en el hipotético  que si se llegase a mantener la guarda compartida, el resultado obvio es que se ha de generar inestabilidad emocional a la menor y únicamente se estaría velando el interés de los padres, generando perjuicio que como se dijo  ha de afectar a la menor NAC desconociendo la esencia del interés superior del menor y su calidad de sujeto de derecho, el cual prima en este tipo de procesos, por lo que, no resulta viable la guarda compartida, debiendo a tal efecto analizar a quien debe corresponder la guarda.

A los efectos de establecer a quien corresponde otorgar la guarda, necesariamente se debe analizar los aspectos trascendentales a la presente causa, principalmente de los informes realizados a la menor para establecer con cual progenitor se siente más segura, para lograr su mejor desenvolvimiento.

El informe de fs. 91 a 93 de fecha 30 de octubre de 2013 emitido por la Psicóloga del DNA SLIM en sus conclusiones en lo más trascendental refiere: “ella refiere que su papa la trata muy bien, siente un cariño especial por él y los abuelos  paternos y la abuela materna. 8.- La niña repetía en varias ocasiones que la mama mucho le pega y que no quería ir a vivir con ella, sino con su papa. 9.- El padre biológico es percibido como el primer elemento más importante de la familia al que admira, respeta y quiere mucho 10. Como segundo elemento  fundamental la Abuela paterna y tercer lugar su abuelo paterno.11. La menor siente algo de molestia por el maltrato del padrastro y de su mama Rosario durante los años anteriores ella entiende que fue por su educación pero sino hubiera sido por ese maltrato y su mama sería más atenta con ella entonces ella estaría viviendo con su mama biológica.” Informe concerniente al proceso de violencia  Familiar. 

De igual forma se aprecia a fs. 327 - 330 el informe de la defensoría de la Niñez y Adolescencia informe Social que haciendo referencia al seguimiento realizado entre la madre (Iveth del Rosario Camacho Paz) y la menor NAC en fecha 16/01/2015  expresa: “Se realizó la intervención de seguimiento en fecha 16/01/2015 a hrs: 10:00 am, en compañía de la Sra. Iveth del Rosario Camacho Paz, en el domicilio en donde habita la pequeña Natalia, al lado de su progenitora y la familia paterna.

La pequeña se negó a tener contacto con la progenitora, ingresando en ese momento al domicilio con autorización de la dueña de casa y se procedió a hablar con la niña en el patio convenciéndola para que hable con su mama.

La pequeña se mostró molesta por la visita de la progenitora presentando una mala actitud hacia ella, pero luego que la abuela materna y los hermanos  menores de la niña ingresen al domicilio, esta cambio la actitud hacia su madre, hermanos y abuela materna, permaneciendo en la vivienda por 15 minutos.”

De igual forma se evidencia en obrados el informe social de fecha 24 de febrero de 2014, de fs. 407 a 417 emitido por la trabajadora Social del Juzgado Tercero de la Niñez y Adolescencia, que en su último punto concepto social entre lo más resaltante señala: “NAC desde su nacimiento a vivido con su madre, debido a un problema de maltrato de parte de doña Iveth del Rosario, desde el 23 de octubre de 2013 vive con su padre, N. relata con detalle el hecho de maltrato, doña Iveth del Rosario inicialmente negó el hecho, para luego reconocer que le pego a su hija  asegurando que lo hizo porque esta se portó mal y no le hizo caso, hecho que la niña reconoce.

Don Robert Álvarez Salvatierra vive en una vivienda multifamiliar, la cual es de propiedad de su madre y una tía materna, su hija duerme con su abuela materna, la casa cuenta con todo lo necesario para el desarrollo de N., don Robert es el responsable de cubrir todas las necesidad de su hija, trabaja con su profesión; doña Iveth del Rosario Camacho Paz esta avocada a las labores de casa, su esposo es el responsable de la manutención de ella y su hijo, vive en un departamento alquilado, el cual cuento con todo lo necesario para el desarrollo de N.

NAC sobre el presente proceso dijo “yo solo quiero visitar a mi mama Rosario, mi abuelo Cacho me llevo dos veces a visitar a mi mama, a mi hermanito lo extraño un poco, a mi abuela Aida la extraño mucho, a mi mama no la extraño, yo quiero quedarme con mi papa, los domingos en la mañana quiero ir a visitarla siempre”.

De todos los informes visibles en obrados, se advierte que ambos progenitores cuentan con los medios suficientes y un lugar o domicilio que cuenta con lo necesario para el desenvolvimiento de la menor, empero, mas allá de los factores materiales externos, también se debe analizar donde la menor puede desenvolverse de forma tranquila para otorgarle estabilidad tanto física como emocional, lo cual resulta esencial para su desarrollo integral velando por su interés superior, y de los informes transcritos, como común denominador se extrae que la menor se siente segura en casa de su padre, debido a que expresa de forma clara que se siente segura tanto con sus abuelos paternos y padre, sintiendo un poco de rechazo hacia su madre por factores que hubiesen sucedido, extremos que impiden otorgar la guarda a la madre menos mantener una guarda compartida, lo contrario implicaría desconocer una verdad material evidente imponiendo la voluntad de los padres sobre el bienestar de la menor NAC, generando consecuencias funestas que única y exclusivamente han de afectar a la menor, empero, cabe aclarar que los fundamentos expuestos, no implican que el padre pueda desconocer sus obligaciones de asistir a las reuniones o sesiones que impone el Juez, que son trascendentales para la ayuda en la crianza de su hija, un nuevo desconocimiento o desobediencia a esas audiencias implícitamente genera un entendimiento en sentido, que no estaría comprometido en ayudar en el positivo desenvolvimiento de su hija, generando que la guarda sea posteriormente modificada, asimismo por la cuestión de género, de obrados se evidencia que en el hogar del padre la menor ha asumido una figura materna como es la abuela materna, aspecto que por cuestión de genero también ha de merecer un aspecto positivo en el desenvolvimiento de la menor, sin que ello implique desconocer un horario de visitas a la madre para reforzar ese vínculo materno filial.

Todo lo fundamento denota la errada interpretación realizada por los Jueces de instancia quienes han desconocido el interés superior de la menor.

Sobre la respuesta al recurso de casación, donde acusa que la Ley 603 permite el régimen de la Guarda compartida, de acuerdo lo referido en el acápite III.2 doctrina aplicable al caso, este tipo de régimen de guarda compartida ha sido reconocido por la Jurisprudencia, pero en el presente caso los presupuestos para  su procedencia no son dables, en el entendido de que los progenitores no generan un ambiente familiar armonioso de paz y respeto reciproco.

Y en cuanto a que el padre no asistió a las sesiones fijadas por el Juez de la causa, si bien este extremo no ha sido desconocido empero, conforme al principio de verdad material  y del interés superior del menor, no se puede por este motivo otorgar la guarda a la madre aspecto que conforme se ha desglosado únicamente ha de generar inestabilidad e inseguridad a la menor, empero, en caso de reincidencia por parte del padre a las sesiones que fije el Juez A quo ha de implicar que el padre no está comprometido en el desarrollo integral de su hija, actitud que ha de permitir al Juez de la causa modificar las decisiones asumidas todo en resguardo de la menor, si el caso amerite. 

De lo que se concluye que el Juez de Primera instancia de forma forzada y desconociendo el interese superior del menor ha forzado una guarda compartida, y el Tribunal de Segunda instancia no ha hecho una análisis correcto de todos los antecedentes cursantes en el proceso, desconociendo el principio de verdad material y el interés superior de la menor, por lo que, en aplicación de ese principio constitucional corresponde dictar Resolución conforme manda el art.  220.IV del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, ejerciendo la facultad conferida por los artículos 41 y 42.I num. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de fecha 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220-IV del Código Procesal Civil CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista de fecha 13 de agosto de 2015 de fs. 464, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, consecuentemente concede la Guarda de la menor NAC a favor del  padre Robert Álvarez Salvatierra, y con la finalidad de mantener las relaciones maternales, se dispone régimen de visitas los días viernes a domingo, debiendo la madre recoger a la menor los días viernes a hrs. 15:00 y devolverla los domingos a hrs. 16:00, de igual forma se dispone que una vez al mes la menor deba pasar un fin de semana con el padre, debiendo los padres para tal fin llegar a un acuerdo para determinar qué fin de semana del mes pasará la menor con el padre, de igual modo, en caso de que la menor necesite estar con su progenitora, el padre deberá respetar tal situación y permitir a la menor visitar a la madre. Durante las vacaciones invernales y de fin de año, la menor deberá pasar la mitad de estas con la madre y la otra mitad con el padre. Finalmente se dispone que el Juez de la causa haga que la autoridad competente de protección de menores realice un seguimiento de la guarda otorgada a favor del padre haciendo llegar los informes respectivos a su juzgado, asimismo, los padres deberán someterse a orientaciones psicológicas en la institución que disponga el Juez de la causa; esta determinación se dispone sin perjuicio de que el Juez A quo en ejecución de sentencia adopte las modificaciones que así convengan a la menor, velando siempre por el interés superior que éste tiene.

Siendo excusable el error, no se impone multa.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.