TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                              S A L A   C I V I L




Auto Supremo: 705/2016

Sucre: 27 de junio 2016

Expediente: O-51-15-A                                                                                                   Partes: Lizeth  Vania  Burgoa  Vargas,  Eduardo  Ives  Burgoa  Vargas  y  Javier

            Arturo Burgoa  Vargas.  c/ Elvira Magne  Joaniquina  y  Mery  Vargas

            Zamorano.                                                                                                    Proceso: Anulabilidad de Contratos y Escrituras Públicas.                                                 Distrito: Oruro.


VISTOS: El recurso de casación de fs. 170 a 171, interpuesto por Lizeth Vania Burgoa Vargas, Eduardo Ives Bugoa Vargas  y Javier Arturo Burgoa Vargas por medio de su representante Godofredo López Olivares contra el Auto de Vista Nº.-165/2015 de 03 de julio de 2015 de fs. 164 a 168 vta., pronunciado por la Sala Civil, Comercial y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, en el proceso Anulabilidad de Contratos y Escrituras Públicas seguido por los recurrentes contra Elvira Magne Joaniquina y Mery Vargas Zamorano; el Auto de concesión de fs. 183; los antecedentes del proceso, y:


I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:


Que el Juez de Partido Primero en lo civil de la ciudad de Oruro, dicta resolución de fecha 27 de abril de 2015 de fs. 131 y  vta., por el cual, declara: “PERENCION DE INSTANCIA de la acción jurisdiccional incoada por Lizeth Vania Burgoa Vargas, Eduardo Ives Burgoa Vargas y Javier Arturo Burgoa Vargas mediante su apoderado Godofredo López Olivares, simple y llanamente. Sin costas”

Resolución que fue apelada por la parte demandante mediante su memorial de fs. 134 a 135 vta., es concedida ante el Tribunal de apelación.


Por Auto de Vista Nº 165/2015 de fecha 03 de julio de 2015 de fs. 164 a 168 vta. el Tribunal Ad quem, CONFIRMA el Auto de fecha 27 de abril de 2015, con costas, bajo el fundamento de que la demanda de anulabilidad de Contratos y escritura publicas presentada en el mes de Julio de 2013, ha sido admitida por decreto de fecha 01 de agosto de 2013 cursante a fs. 22; donde luego de su citación Elvira Magne Joaniquina el 23 de agosto de 2013 contesta la demanda en forma negativa y opone excepciones de falta de acción y derecho; asimismo, la codemandada Mery Vargas Zamorano Vda. de Burgoa luego de su citación se apersona al proceso en fecha 18 de septiembre de 2013; posteriormente desde aquella fecha los demandantes se han limitado a solicitar certificantes y fotocopias  legalizadas e Informes de la oficina de DD.RR, de la Notaria de Fe Publica Nº18 de este Distrito Judicial y del Gobierno Municipal de Oruro, por memoriales de fs. 44, 47, 53, 56, y 61; además, pide se realice una inspección de libro por memorial de fs. 67 que no fue aceptado por el Juez señalando que no existía apertura de término de prueba que fue reiterado por memorial de fs. 73 y vuelta que tampoco fue aceptado; solicitó anotación preventiva que fue observado por el Juez (fs. 73-74); reitera informe aclaratorio por memorial de fs. 76, que mereció el decreto de fecha 17 de febrero de 2014 por el que el juez de la Causa le exhorta al impetrante acomodar su pretensión de acuerdo al art. 379 y 380 del Código de Procedimiento Civil; resolución que fue impugnado de reposición con alternativa de apelación, mereciendo el auto de fecha 3 de abril de 2014 cursante a fs. 87 y vuelta, que desestima la  impugnación y acepta la apelación en el efecto diferido a activarse en una eventual apelación de la sentencia; para finalmente la parte demandante recurrir de compulsa con el juez de la causa por haber emitido la última resolución descrito que fue declarado ilegal por Auto Nº 017/2014 de fecha 21 de mayo de 2014 por la Sala Civil II del Tribunal Departamental de Justicia, posteriormente la parte demandante continua solicitando informe certificación y fotocopias legalizadas; por memoriales de fs. 714, 117, 120 y 125, correspondientes a los meses de Noviembre y Diciembre de 2014, y Enero y marzo de 2015; es decir, que si bien la pare demandante presento los memoriales indicados, ninguno de ellos procuro el avance del proceso, desde el 18 de septiembre de 2013, es más luego de ser exhortado a acomodar su pretensión a lo dispuesto por los Arts. 379 y 380 del Código de Procedimiento Civil por Decreto de fecha 17 de febrero de 2014, tampoco ha procurado el avance del proceso habiendo transcurrido mas de los seis meses que establece el art. 309 del Código de procedimiento Civil, concluyéndose que aquellos memoriales en los que se pide certificaciones, informes y fotocopias legalizadas; en el presente caso, por más de un año, han hecho que se opera la perención de instancia como bien concluyo el juez de la causa al dictar de manera directa la petición de la parte demandada, en el auto de fecha 27 de abril de 2015.-

Contra la referida resolución, la parte demandante a través de su representante de fs. 170 a 171 Interpuso recurso de casación, el cual previa sustanciación y  concesión se pasa analizar.


II. CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:


Aduce que en el caso de autos se incurrido en vicios procesales insubsanables que invalidan todo lo obrado hasta fs. 35, señalando que existiría violación del art. 252 del Código de Procedimiento Civil al dictarse el Auto de vista, y dicha violación consistiría en que no se dieron cuenta que las notificaciones que cursan en todo el proceso, la demandada Elvira Magne Joaniquina de Silva es notificada como Elvira Magne Joaniquina, en condición de soltera, como se evidenciaría de las actuaciones procesal de fs. 40 hasta el último actuado y conforme se evidenciaría de obrados la demanda está dirigida contra una persona casada. Y en un proceso judicial la identificación de las personas se individualiza en forma indubitable a través de su estado civil, su condición de persona en la sociedad.


Y el Auto de vista refiere que el Juez de la causa que dicto la perención de instancia en fecha 27 de abril de 2015 actuó de forma correcta situación que no resultaría correcta.


Contestación al recurso de casación.


Expresa que según el código civil la mujer casada conserva su propio apellido y si desea puede agregar el de su marido, por lo que la norma no obliga a llevar dicho apellido, y para disponer la nulidad procesal se debe tomar en cuenta los principios que caracterizan a los actos, por lo que no pueden condenarse con nulidad como se solicitaría en le presente caso.


III. DOCTRINA  APLICABLE:

III.1.- De la Nulidad procesal.

Si bien anteriormente el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado a un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), empero, con el transcurso del tiempo conforme al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado  por la  jurisprudencia y reorientado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en  los nuevos Códigos en si regulando su procedencia( Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil Ley Nº439), esto debido a la importancia que relieva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento  en concordancia con  la Ley Nº 439, respecto a  la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada, que precisa la especificidad y trascendencia de vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.

Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la CPE., que indica  “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.

Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que,  ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar  la trascendencia de aquel acto  de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.

En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome un decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como última opción; en ese cometido podemos manifestar que el Principio de Especificidad o Legalidad, se encuentra establecido en el art. 105-I de la Ley Nº 439 que establece que “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específica, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.

El Principio de Trascendencia y el Principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105.II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.

El Principio de Protección tiene como fundamento la protección del acto, y en ello proteger aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte o como terceros, en ese fin el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado la supuesta nulidad, pues ese actuar estaría afectando a otros interesados en el proceso, por ello se dice que el presupuesto de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio; bajo esa concepción el art. 106-II del Código Procesal Civil establece: “También la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”.

El fundamento del Principio de Convalidación es que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito se estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil” (art. 107 de la Ley Nº 439).

Asimismo el Principio de conservación que implica la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa, se encuentra instituido en el art. 107-I) de la norma procesal citada que sostienen: “Son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales previstos por ley, siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido”.


Criterio ya sustentado en el AS 348/2014 de fecha 02 de julio 2014 entre otros.


III.2.- De la nulidad en segunda instancia.


Sobre el tema el art. 108 del Código Procesal Civil señala: “I.  El tribunal de segunda instancia que deba pronunciarse sobre un recurso de apelación, apreciará si se planteó alguna forma de nulidad insubsanable de la sentencia o nulidad expresa de actos de la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el presente Código.


II.  Si la reclamación de nulidad hubiere sido planteada a tiempo de la apelación, se resolverá sobre ella, y sólo en caso de rechazarla, se pronunciará sobre los agravios de la apelación. Si se opta por la declaración de nulidad se dispondrá la devolución de obrados al inferior para que se tramite la causa a partir de los actos válidos, con responsabilidad al inferior de acuerdo a Ley.”,  de la norma en cuestión se establece que el Tribunal de segunda instancia al momento de aplicar una nulidad procesal advertirá, si la misma ha sido oportunamente reclamada en su recurso esto en aplicación de los principios de preclusión, convalidación, conservación y protección de los actuados, y en caso de ser reclamada la misma debe ser resuelta con prioridad a los reclamos de fondo, de lo que se concluye que el requisito principal es que este aspecto como ser la nulidad procesal debe ser reclamado como agravio en el recurso de apelación, para el Tribunal de alzada en aplicación de los principios antes descritos, determine o no su procedencia, empero, como se expuso supra es viable disponer la misma, cuando se trate de un hecho que por su trascendencia genere total indefensión.

IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Del  análisis de su recurso de casación se evidencia que su único agravio tiene como fundamento que la causa contendría vicios procesales insubsanables, debido a que la demandada en el transcurso del proceso fue notificada en su calidad de soltera, cuando su estado civil es casada, aspecto que debió ser tomado en cuenta por el Tribunal de Segunda instancia para disponer la nulidad procesal.

Resultando en esencia su único  reclamo en casación, corresponde ser absuelto el mismo en dos partes, en principio conforme a lo señalado en la  doctrina aplicable III.1, la nulidad procesal es una medida procesal de ultima ratio procedente cuando se evidencie la vulneración del debido proceso con incidencia al derecho a la defensa, esto conforme al nuevo enfoque constitucional de la administración de justicia, el cual, tiene por finalidad la solución del conflicto jurídico, y no la perfección procesal, sin que ello implique desconocer los elementos del debido proceso.

En el caso en cuestión al reclamo ahora invocado por los demandantes por medio de su representante en sentido de existir error en las notificaciones sobre el estado Civil de la demandada, es un punto que no fue reclamado en ninguna etapa del proceso, lo cual implica una aceptación tácita de las partes en todo  lo obrado activándose de forma inmediata el principio de preclusión, al margen de ello lo alegado por los recurrentes no genera trascendencia a los efectos del proceso, menos genera indefensión a las partes, no siendo viable la nulidad procesal por meros pruritos formales como se expuso.

Por otro lado, corresponde aclarar que el Tribunal de Segunda instancia no pudo disponer la nulidad procesal por el motivo ahora reclamado, esto debido a que de acuerdo lo señalado en el acápite III.2 de la doctrina aplicable, la nulidad en segunda instancia, únicamente resulta viable cuando la misma fue reclamada en el correspondiente recurso de apelación, esto como regla general existiendo salvedades a esa regla conforme se expuso supra, y en el sub lite lo ahora esgrimido no ha sido reclamado en su recurso de apelación, por cuanto no correspondía que el Ad quem disponga la nulidad procesal, deviniendo en infundado su único reclamo.

Por lo expuesto corresponde dictar resolución de acuerdo a lo establecido en el art. 220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, ejerciendo la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de fecha 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 170 a 171, interpuesto por Lizeth Vania Burgoa Vargas, Eduardo Ives Burgoa Vargas  y Javier Arturo Burgoa Vargas por medio de su representante Godofredo López Olivares contra el Auto de Vista Nº 165/2015 de 03 de julio de 2015 de fs. 164 a 168 vta., pronunciado por la Sala Civil, Comercial y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, con costas y costos.

Se regula el honorario profesional en la suma de Bs. 1.000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.