TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                S A L A  C I V I L




Auto Supremo: 659/2016

Sucre: 15 de junio 2016

Expediente: T-36-09-S

Partes: Mario Orellana Herrera y Leticia Iñiguez Ramos de Orellana. c/ Germán

            Alberto Armella y Arnaldo Armella de la Vega.

Proceso: Usucapión Decenal o extraordinaria.

Distrito: Tarija.

VISTOS: La Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1045/2015-S3 de fecha 3 de noviembre de 2015, que revocó en parte la Resolución 06/2015 de 10 de abril, pronunciada por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituido en Tribunal de Garantías, y en consecuencia concedió la tutela solicitada en la acción de Amparo Constitucional interpuesta por Mario Orellana Herrera y Leticia Iñiguez Ramos de Orellana contra los Magistrados de la presente Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, entre otros.

El recurso de casación en el fondo de fs. 347 a 352, interpuesto por Mario Orellana Herrera y Leticia Iñiguez Ramos de Orellana, representados ambos por Heidi Syria Centellas Bejarano, contra el Auto de Vista Nº 97/09 de 27 de agosto de 2009 cursante de fs. 339 a 342 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior de Justicia de Tarija, en el proceso de usucapión decenal o extraordinaria y acción reconvencional de reivindicación y pago de daños y perjuicios, seguido por los recurrentes en contra de German Alberto Armella y Arnaldo Armella de la Vega, el Auto de concesión del recurso de fs. 359, los antecedentes del proceso; y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Primero en lo Civil y Comercial de la ciudad de Yacuiba del Departamento de Tarija, dictó la Sentencia de fecha 20 de abril de 2009, cursante de fs. 303 a 308 vta., declarando PROBADA la demanda principal, e IMPROBADA la demanda reconvencional y excepciones perentorias de falta de acción y derecho, sin costas por ser proceso doble. En consecuencia dispuso: 1. Adquirido por usucapión decenal o extraordinaria por parte de Mario Orellana Herrera y Leticia Iñiguez Ramos de Orellana el derecho propietario del inmueble ubicado en el Barrio San José Obrero Yacuiba, sobre Av. Los Libertadores entre calles Colón y Daniel Campos de la ciudad de Yacuiba con una superficie total de 196.50 mts2., cuyas dimensiones, límites y colindancias son: frente sobre la avenida Los Libertadores de 7,50 mts2, por igual contrafrente y un fondo medio de 26,20 mts2., colinda al norte con Germán Armella (Arnaldo Alberto Armella de la Vega, al Sud con Román Portillo, al Este con la Avenida Los Libertadores y al Oeste con Miguel Sandoval. 2. Como emergencia, declarado el derecho de propiedad de los demandantes principales, el cual emerge de su anterior propietario Arnaldo Alberto Armella de la Vega, inscrita en Derechos Reales con actual matricula computarizada Nº 6041010002057, bajo Asiento A-4, A-5 y A-6 de fecha 31 de mayo de 2006 y 10 de junio de 2006; la cancelación parcial de la misma, debiendo abrirse nueva y propia matricula por la fracción y/o superficie indicadas para el bien usucapido, quedando aquella como matricula madre. 3. En ejecución de sentencia dispuso la inscripción del derecho reconocido en el Registro de Derechos Reales, para lo que dispuso se libre la correspondiente ejecutorial de ley.

Resolución de primera instancia que fue recurrida de apelación por Arnaldo Alberto Armella de la Vega y Germán Alberto Armella por escrito de fs. 313 a 319 vta.

Antecedentes en virtud de los cuales, la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista Nº 97/09 de 27 de agosto de 2009, de fs. 339 a 342 y vta., con el fundamento de que: la parte demandante no probó fehacientemente la existencia de los elementos constitutivos de la posesión, que la prueba testifical de cargo no puede ser considerada como plena prueba cuando existe un documento público que acredita el derecho propietario de Alberto Armella Pacheco, que el inmueble ocupado por los actores no fue con ánimo de dueños para ser considerado posesión, pues cuando ellos ingresaron a vivir al inmueble de propiedad de Germán Armella no lo hicieron en calidad de poseedores sino de ocupantes o detentadores, pues ellos reconocen la propiedad del Sr. Armella, quien les habría autorizado realizar construcciones, por lo que las declaraciones de los testigos no serían suficientes para desvirtuar las conclusiones respecto al animus domini; sobre la reivindicación.- que si bien el demandado nunca estuvo en posesión corporal del bien que adquirió por su padre, lo poseyó por el otro que tenía el corpus desde el momento de la venta y la prueba cursante en obrados como títulos de propiedad que no fueron valorados por el A quo que se constituyen como verdaderos títulos que acreditan el derecho de propiedad del reconvencionista frente a ningún título de los demandantes; razones por las cuales REVOCA en parte la Sentencia de fs. 303 a 308 y vta., declarando improbada la demanda de usucapión y probada la demanda reconvencional de reivindicación interpuesta por Arnaldo Armella de la Vega, en consecuencia dispuso la entrega y restitución de la fracción de terreno demandad de 196 mts2., en el plazo de 10 días de ejecutoriada dicha resolución. Confirma en todo lo demás, añadiendo que los reconvencionistas deberán devolver a los actores el valor de las mejoras realizadas, monto a determinarse en ejecución de sentencia.

Resolución que dio lugar al Recurso de Casación en el fondo interpuesto por Mario Orellana Herrera y Leticia Iñiguez Ramos de Orellana, representados por Heidi Syria Centellas Bejarano, cursante de fs. 347 a 352, en cuyo mérito la Sala Civil Liquidadora pronunció el Auto Supremo Nº 356 de fecha 28 de agosto de 2014, cursante de fs. 367 a 373 y vta., que declaró infundado dicho recurso, con costas.

Contra dicho Auto Supremo, Mario Orellana Herrera y Leticia Iñiguez Ramos de Orellana, interpusieron Acción de Amparo Constitucional, que mereció la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1045/2015-S3 de fecha 3 de noviembre de 2015, pronunciada por la Sala Tercera Especializada del Tribunal Constitucional Plurinacional, que revocó en parte la Resolución 06/2015 de 10 de abril, pronunciada por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituido como Tribunal de Garantías, y en consecuencia concedió la tutela solicitada, con relación al derecho al debido proceso en su elemento de congruencia y motivación, y denegar sobre los demás derechos peticionados.

II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:        

1. Los recurrentes mediante su representante, acusan la violación de los artículos 88, 87, 89, 92, 93, 110, 138, 1286, 1321, 1330, 1453, 1454, 1486, 1492 y 1538, todos del Código Civil; artículos 397 y 253 inciso 3) del Código de Procedimiento Civil, así como Del artículo 115 de la Constitución Política del Estado.

Indican que, al dictarse la resolución recurrida, se ha desvirtuado la esencia del proceso de usucapión decenal, puesto que en este proceso no se discute el derecho de propiedad sino los requisitos que debe reunir la posesión de conformidad con el artículo 1486 del Código Civil, para que con la misma se adquiera la propiedad.

Que, el Tribunal de segunda instancia interpretó erróneamente  el artículo 138 del Código sustantivo civil, al haber concluido que los demandantes no están en posesión del bien inmueble por el tiempo que establece la ley, habiéndoseles atribuido la calidad de detentadores sin valorar correctamente la prueba aportada por sus mandantes, y que no es evidente que hubieren reconocido la calidad de propietarios de los demandados, dado que la narración de los hechos no es una confesión en los términos del artículo 1321 del Código Civil.

Que están en posesión del inmueble objeto del litigio desde el año 1986, habiéndose efectuado una minuta de compraventa por la cual se hubiera vendido “a favor del Sr. Orellana el inmueble en el año 1998”, lo que desvirtuaría la calidad de detentadores que les atribuye el Auto de Vista recurrido, además de que se debe sumar la posesión ejercida ya anteriormente por la madre de su mandante Mario Orellana y continuada por él mismo y su familia, conforme al artículo 88 del Código Civil, aspecto que supuestamente fue desconocido por el Tribunal de alzada, dado que no existe prueba que demuestre que son simples detentadores del inmueble en litigio; que lo poseyeron con el ánimo de dueños, pagando por los servicios básicos de agua y electricidad, y efectuando construcciones y sin pagar alquileres, lo cual no puede tomarse como simples actos de tolerancia por parte del supuesto dueño de la fracción de terreno en litigio.

Menciona el Auto Supremo Nº 276 de 6 de septiembre de 2002, respecto a la posesión como requisito  de la usucapión.

Señala que, por la inspección judicial y la prueba testifical, se evidencia que las construcciones están perfectamente delimitadas con la otra fracción, lo que denota una total posesión por parte de sus poderdantes; además de que la prueba testifical es idónea y creíble, por ser de los testigos de la zona, lo cual no puede ser desconocido por los jueces de instancia.

Refiere que, la posesión conforme al artículo 138 del Código Civil, no puede ser desconocida puesto que de manera pública todos conocen que sus poderconferentes son los que poseen el inmueble. Agrega, que todos los requisitos del artículo 138 del Código subjetivo civil están cumplidos con prueba idónea, por lo que desconocer este derecho es infraccionar esta norma, en violación del artículo 115 de la Constitución Política del Estado.

Indica que, otro de los requisitos de la usucapión es que el poseedor no haya sido molestado por el propietario durante el término señalado por ley, requisito que señala como cumplido, dado que durante el transcurso de diez años el propietario no habría interrumpido la posesión, por lo que de esa forma habría prescrito su derecho propietario, y que consecuentemente se habría producido la prescripción adquisitiva o usucapión a favor de sus poderdantes en virtud al artículo 1492 parágrafo I del Código Civil, “concordante con el Auto Supremo Nº 276 de 6 de septiembre de 2002”. Y, en ese antecedente, las conclusiones a las que llegó el “Tribunal a quo” no son en base a un análisis correcto de la realidad de los hechos demostrados en el proceso, interpretándose de manera errónea el artículo 87 del Código Subjetivo de la materia.

Refiere que, no se aplicó el artículo 93 parágrafo I del Código Civil, norma que encaja perfectamente a los hechos del caso de autos, puesto que si se considera el documento cursante a fojas 15, se evidencia que existe una transferencia de la propiedad a favor de Mario Orellana, que este documento constituye una prueba de la existencia de ese acto jurídico y por lo tanto su función es probatoria.

Que la usucapión procede en caso que sea necesario completar el título apara acreditar el derecho propietario.

Afirma que, en el caso de compra venta de bienes inmuebles, ese contrato sólo surte efectos entre las partes contratantes y no es oponible a terceros, sino desde su inscripción en el registro de Derechos Reales, como lo prescribe el artículo 1538 del Código Civil, agrega que, es en base a ese documento que los esposos Orellana actuaron como dueños, puesto que en ningún momento negaron que Germán Alberto Armella Pacheco era el propietario legítimo, y en virtud a ese título (de propietario) les transfirió la mitad del inmueble, tal cual se evidencia en la demanda; por lo que sus mandantes entraron a ocupar el bien objeto de litigio como dueños, y a ello obedece la venta que se hizo con fecha posterior.

Que, los recurrentes no han enervado el hecho probado por los actores, cual es que en virtud a la transferencia del bien inmueble efectuada a su favor, se dio la posesión pacífica, pública y continuada del terreno objeto de la litis.

Señalan que, también se infraccionó el artículo 92 del Código Civil, al desconocer la posesión de la madre de su mandante, comprobada no sólo por la declaración de los testigos, sino por los “recibos de agua y luz” que demuestran que si hubo un comportamiento de dueño, tomando en cuenta que dichos recibos están a nombre de su mandante y que ello acredita que el mismo estaba ocupando el inmueble como dueño, caso contrario, si Mario Orellana hubiese sido un simple detentador, los recibos estarían a nombre del que dice ser dueño.

Que, los testigos declararon que su mandante y la familia de este viven en el terreno por 35 años, habiendo referido lo que vieron; por lo que se da el otro elemento necesario de la posesión cual es el abandono por el dueño; agregando que quienes cuidaron del bien son sus mandantes y por ello se benefician con su posesión.

2. En cuanto a la acción de reivindicación, señala que no se cumplieron requisitos establecidos en el artículo 1453  del Código Civil, dado que el abandono que hicieron los demandados, del bien inmueble en litigio, ha permitido que los demandantes en el tiempo, lo adquirieran. Agrega que “la reivindicación procede, siempre que otro no lo haya adquirido por usucapión” según lo establecido por el artículo 1454 del Código Subjetivo Civil.

Que, existe una mala interpretación acerca de la acción reivindicatoria, puesto que esa acción implica que el propietario haya sido desposeído sin su voluntad y tiende a que éste recupere la posesión de la cosa mediante la desposesión del demandado ordenada por el Juez; y que en la especie nunca existió tal despojo provocado por los demandantes, más al contrario su posesión se dio mediante la adquisición del bien, sin que Germán Alberto Armella ni su hijo Arnaldo Alberto Armella de la Vega pusieren oposición alguna a la posesión del inmueble en litigio, la cual es menor a la registrada a favor de Alberto Armella de la Vega, que es de 394,12 m².

Que, el Tribunal A quo no interpretó la normativa ni la aplicó a los hechos expuestos ni probados en el proceso de usucapión, puesto que no sólo de debe considerar el derecho propietario que le asiste a Arnaldo Armella de la Vega, sino también se debe observar el requisito referido al despojo; por cuanto el juzgador de primera instancia valoró y aplicó correctamente la ley a los hechos.

Finalmente refieren que, la decisión asumida en este proceso se traduce en un desconocimiento de la solución normativa que corresponde a las circunstancias comprobadas en el proceso y que aparecen irrazonables y frustrantes de la garantía de la debida defensa en juicio.

De la respuesta al recurso de casación.

Los demandados, respondiendo al recurso de casación que fue interpuesto por la parte actora señalan que no es evidente las acusaciones realizadas en dicho recurso, puesto que el Auto de Vista contendría en su estructura todos y cada uno de los elementos de hecho y de derecho exigidos por el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, no existiendo incorrecta interpretación de las normas acusadas por la parte recurrente, al contrario señalan que tales normas fueron interpretadas en forma precisa, positiva y expresa, contendiendo una exposición sumaria de los hechos y derechos litigados, análisis y fundamentación de la prueba en la que se basa conforme a la valoración que tanto el Código Civil como el Procedimiento Civil otorgan a los medios probatorios.

De igual forma señalan que no es evidente que exista interpretación incorrecta de normas en el Auto de Vista, pues la tenencia de la cosa fue meramente tolerada por ellos, toda vez que en el proceso se habría demostrado que los recurrentes tendrían la calidad de detentadores primero por German Armella y posteriormente por Arnaldo Alberto Armella,

Refieren que los actores confesaron que fue Germán Armella que realizó sus papales registrando su derecho propietario y posteriormente le transfirió a Arnaldo Alberto Armella de la Vega, es decir que los actores confesaron que el derecho propietario les pertenecía a ellos.

Sobre la minuta de compra venta de fs. 15 con la cual los recurrentes pretenden hacer valer su derecho propietario, señalan que el proceso de usucapión no es la acción pertinente, por lo que consideran que el Tribunal de Alzada interpretó correctamente el art. 138 del Código Civil pues al ser los actores detentadores no podrían usucapir el inmueble.

Que por la sola prueba testifical no puede ser viable la usucapión y desconocerse títulos de propiedad, pues al reconocer el derecho de propiedad de terceros se entiende que los que pretenden usucapir tendrían la calidad de detentadores.

Sobre la conjunción de posesiones refiere que tal aspecto no fue objeto del presente proceso.

Con relación a la reivindicación señalan que ellos acreditaron los requisitos que hacen viable dicha acción, es decir que tienen derecho propietario y que perdieron la posesión civil.

Que el recurso de casación interpuesto por la parte recurrente debido a las imprecisiones que presenta solo tendría como finalidad dilatar el proceso.

Concluye señalando que cumplieron con la carga de la prueba, pidiendo se declare infundado el recurso de casación interpuesto por la parte actora.

En razón a dichos antecedentes diremos que:

III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

Es pertinente señalar que el presente examen deviene del mandato que emerge de la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1045/2015-S3 de 3 de noviembre de 2015, pronunciada dentro de la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por Mario Orellana Herrera y Leticia Iñiguez Ramos de Orellana contra, entre otros, los Magistrados de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde el citado Tribunal Constitucional señaló que en el Auto Supremo accionado, que fue pronunciado por la Sala Civil Liquidadora, se soslayó examinar el documento de compra venta, limitándose a señalar que no procedería la usucapión decenal porque el computo del plazo correría desde el momento en que se produjo la oponibilidad del derecho propietario, por lo que señaló que era obligación de las autoridades demandadas analizar cada uno de los cuestionamientos realizados en el recurso de casación así como los contenidos en el memorial de respuesta, esclareciendo entre otros aspectos si hubo detentación o posesión continuada por más de diez años, omisión que atenta el principio de congruencia. Asimismo refiere que el Auto Supremo accionado no muestra los motivos por los cuales el cómputo del plazo para la usucapión debía realizarse desde la oponibilidad del derecho propietario, o el por qué se señaló que los accionantes no contarían con derecho propietario oponible a los demandados, aspectos por los cuales señaló que el Auto Supremo accionado no cuenta con la motivación suficiente, pues no analizó todos los puntos reclamados en casación ni tampoco se explicó las razones por las cuales se declaró infundado el mismo, habiéndose incurrido así en una decisión arbitraria.

En base a lo expuesto se pasa a desarrollar la doctrina aplicable al presente caso:

III.1.- De la usucapión decenal o extraordinaria

Este Tribunal Supremo de Justicia, sobre la usucapión decenal o extraordinaria y los requisitos que hacen procedente a dicha acción, emitió una vasta jurisprudencia, correspondiendo en ese sentido, citar entre otros, al Auto Supremo Nº 986/2015 de 28 de octubre, que sobre este modo de adquirir la propiedad señaló: “ … el art. 110 del CC., de manera general refiere: “ la Propiedad se adquiere por ocupación, por accesión, por usucapión…” asimismo en cuanto al tema de la usucapión el art. 138 del mismo cuerpo Sustantivo Civil refiere: “ La propiedad de un bien inmueble se adquiere también por solo la posesión continuada durante diez años.” acudiendo a la doctrina podemos citar a Carlos Morales Guillem, quien en su obra Código Civil, Comentado y Concordado en cuanto al tema de la usucapión refiere: “La usucapión es la prescripción adquisitiva del régimen anterior, o modo de adquirir la propiedad de una cosa por la posesión de la misma, durante un tiempo prolongado.” De todo lo referido se puede advertir que el elemento esencial en este tipo de acción es la posesión, criterio que se encuentra en consonancia con el aforismo "sine possesione usucapio contingere non potest" el cual significa "sin la posesión no puede tener lugar usucapión alguna", el art. 87 del citado Código, señala que la posesión consiste en el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad, empero, a través de la doctrina y la jurisprudencia se ha establecido que para la procedencia de la posesión es necesario entre otros la existencia de dos elementos constitutivos, uno objetivo, el otro subjetivo: a) el corpus possessionis, es decir, el poder de hecho del sujeto sobre la cosa, el elemento material de la posesión, b) el ánimus possidendi o intención de actuar por su propia cuenta o de alegar para sí un derecho real sobre la cosa. 


De lo que se concluye, que la posesión está integrada por dos elementos el corpus y el ánimus (objetivo y subjetivo), al respecto Ihering citado por Néstor Jorge Musto nos indica “…la determinación del elemento corpus depende fundamentalmente de la naturaleza de las cosas y de la forma habitual u ordinaria en que el dueño se comporta frente a ellas, según su especie y según el destino económico que cumplan (…), y lo mismo ocurre con los inmuebles que pueden estar defendidos por obstáculos materiales o, por el contrario, estar abiertos y libres, de modo que no se trata de posibilidades físicas sobre las cosas y de exclusión, también física, de injerencias de extraños, sino más bien de las invisibles barreras creadas por el orden jurídico que hacen posible el uso económico de las cosas, en orden a la satisfacción de las necesidades humanas”. En cambio respecto del ánimus, indica que se requiere de la presencia, en el sujeto, de una voluntad determinada, de tratar la cosa como si le perteneciera, como si fuera dueño. Al respecto Savigny, a tiempo de desarrollar la teoría subjetiva de la posesión, sostuvo que la misma se distingue de la mera tenencia por el hecho de que consta no solo del dominio físico sobre el objeto (o corpus) sino también de la voluntad de comportarse en cuanto a ese objeto como dueño y propietario (animus domini o “intención de tratar como propia la cosa que debe formar el objeto de la posesión”). A partir de esa postulación se conoce y acepta que la posesión supone la existencia de dos elementos que la componen: el corpus y el ánimus, referidos a la relación de hecho del hombre con las cosas y su provecho material sin dependencia o subordinación a otra voluntad.”


De lo expuesto en dicho Auto Supremo, se tiene que para ser viable la usucapión decenal, deben concurrir necesariamente ciertos requisitos, siendo uno de ellos la posesión,  que según lo expuesto en el art. 87 del Código Civil, es el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real, de igual forma, este artículo señala que, una persona posee por sí misma o por medio de otra que tiene la detentación de la cosa, entendiéndose como detentador a los inquilinos, anticresistas, usufructuarios u ocupantes, quienes por su condición de transitorios, no ejercitan posesión por si mismos sino para el propietario o verdadero poseedor del bien; de igual forma corresponde señalar que los actos de tolerancia no  sirven de fundamento para adquirir la posesión (art. 90 del CC.), pues se entiende que en ambos casos, es decir detentador y tolerado, existe ausencia de animus domini, es decir de actos que solo le competen al dueño de la cosa.

Ahora bien, en el caso de que se acredite que existe posesión, en sus dos elementos, esta debe ser continuada durante 10 años, que implica que la posesión durante ese tiempo se ha ejercido ininterrumpidamente, de forma pacífica porque debe ser ejercida sin perturbaciones ni alteraciones que signifiquen reclamos por parte del propietario o por un tercero, y de manera pública porque se ha efectuado según la naturaleza del bien sin ocultar a quien tiene derecho a él. Reunidos esos caracteres o propiamente requisitos, entonces, se habrá cumplido lo que señala el art. 87 del Código Civil.


III.2.- De los actos de tolerancia.


Respecto a lo que debe entenderse como actos de simple tolerancia, el Autor Guillermo A. Borda en su obra titulada “Tratado de Derecho Civil,  Derechos Reales” Tomo I, sexta edición, señaló que: “Es necesario distinguir los actos posesorios propiamente dichos y los llamados actos de simple tolerancia. Se denominan así los realizados sobre un inmueble por un tercero que el propietario o poseedor permite por razones de tolerancia, amistad o buena vecindad, pero que él puede hacer cesar cuando le plazca (105)….”.


De igual forma, este Tribunal Supremo de Justicia en el Auto Supremo Nº 506/2013 respecto a lo que debe entenderse por tolerancia ha orientado en sentido que de acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, por tolerancia se entiende como la acción de tolerar, y a este último término como “permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente”.


Sobre este punto, el Código Civil en su art. 90, establece que: “Los actos de tolerancia no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión”,  lo que nos da a entender que los actos de tolerancia para la tenencia de cierto bien, no llega a constituirse como posesión propiamente dicha.


Sin embargo, si bien resulta evidente que un acto de tolerancia no constituye posesión y por ende tampoco puede generar que quien se encuentra en calidad de tolerado adquiera el bien inmueble en razón a la prescripción adquisitiva o usucapión; empero, corresponde precisar que, conforme a la cita doctrinaria expuesta supra, esta autorización o consentimiento que otorga ya sea el propietario o poseedor, para que un tercero realice actos sobre la cosa, debe necesariamente ser demostrado, con otros medios probatorios, puesto que se constituye en una presunción judicial, consiguientemente quien refiera que un tercero se encuentra en calidad de tolerado en un inmueble de su propiedad, debe demostrar que este dio su consentimiento para que este tercero realice actos sobre el mismo, máxime si el art. 88 del Sustantivo Civil, establece que se presume la posesión de quien ejerce actualmente el poder de la cosa.


III.3.- De la teoría de la interversión del título.-


Para comprender en que consiste la interversión del título, así como los casos en los cuales se produce este cambio de título, resulta pertinente referirnos al Auto Supremo Nº 209/2016 de 11 de marzo, que sobre el particular señaló: “…la teoría de la “interversión del título” la actora no ha demostrado con prueba idónea cuando su título de detentadora ha cambiado al de poseedora como se dijo anteriormente para demostrar el transcurso efectivo del tiempo para la pretensión de usucapión decenal, más aún si ha reconocido el derecho propietario sobre el bien inmueble motivo de litigio al firmar un acuerdo transaccional con el propietario, al respecto es clara la norma alegada como vulnerada, es decir el art. 89 del Código Civil "Quien comenzó siendo detentador no puede adquirir la posesión mientras su título no se cambie, sea por causa proveniente de un tercero o por su propia oposición frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa alegando un derecho real. Esto se aplica también a los sucesores a título universal" (…) La citada disposición expresa en su primera parte el principio general de que nadie puede cambiar por sí mismo la causa de la posesión (nemo ipse sibi causam possessionis mutare potest). Sin embargo, la norma citada no tiene un carácter absoluto, por el contrario ella misma prevé los supuestos en que opera el cambio de detentador a poseedor, identificando estos: 1) por causa proveniente de un tercero; 2) por propia oposición frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa. Al respecto Ripert nombrado por Gonzalo Castellanos Trigo en su libro "Posesión, Usucapión y reivindicación señala: "...que el tenedor puede transformarse en poseedor verdadero y detentar la cosa de un modo útil. Esta transformación no resulta un simple cambio de voluntad de parte del detentador, por lo que debe abandonar su título primitivo con hechos; por lo que debe operar un reemplazo de la posesión precaria por una posesión verdadera. Esa interversión tiene lugar de dos maneras: 1º. Por una causa que proviene de un tercero y 2º. Por una contradicción a los derechos del propietario". O como señala el autor Néstor Jorge Musto, en su obra Derechos Reales: "Para que exista interversión del título, no bastan las simples manifestaciones de voluntad, (...), sino que la actitud debe consistir en hechos exteriores que impliquen una verdadera contradicción a los derechos del propietario, un verdadero alzamiento contra su derecho, que puede revestir la forma judicial, aunque no es necesario que se plantee un litigio, o actos de fuerza que impidan al propietario el ejercicio de su derecho. Estos actos, por lo tanto, deben revestir un carácter ostensible e inequívoco para tener la consecuencia que la introversión apareja, cual es la de convertir la tenencia en posesión".


III.4.- De la acción reivindicatoria.

Al respecto, corresponde precisar lo que el art. 1453 del Sustantivo Civil establece: “I. El propietario que ha perdido la posesión de una cosa puede reivindicarla de quien la posee o la detenta”, de lo señalado se deduce que la reivindicación al ser una acción real, tiene como objetivo la defensa de la propiedad y la respectiva posesión que emerge de ella, está dirigida contra aquella persona que tenga la posesión de la cosa sin ostentar ningún derecho o título que le faculte para la posesión; en otras palabras la acción de reivindicación está destinada para que el propietario que haya perdido la posesión de una cosa (legitimación activa), pueda reclamar la restitución de la misma, en razón a que tiene derecho a poseerla, en contra del poseedor que no es propietario y que se encuentra en posesión de la misma (legitimación pasiva), siendo esta acción imprescriptible, salvo los efectos que produzca la adquisición de la propiedad por otra persona en virtud de usucapión, quedando claro, que la acción de restitución o devolución de la propiedad de un tercero es imprescriptible, no siendo afectada por el transcurso del tiempo y puede ser aplicada en cualquier momento, por el propietario de un bien inmueble.

En ese entendido y toda vez que lo que se pretende recuperar con esta acción es la posesión de la cosa, resulta pertinente señalar que quien interponga dicha acción debe cumplir con ciertos requisitos que hacen procedente a la misma, que a decir del autor Alexander Rioja Bermúdez en su artículo “Mejor Derecho de Propiedad y Reivindicación”, son tres: 1. El derecho de dominio de quien se pretende dueño; 2. La determinación de la cosa que se pretende reivindicar y; 3. La posesión de la cosa por el demandado. De dichos requisitos y haciendo hincapié en el primero de estos, debemos precisar que el mismo debe ser acreditado con título idóneo que demuestre que quien pretende dicha tutela sea el titular de la cosa que se pretende reivindicar, pues al estar reservada la interposición de dicha acción únicamente al propietario que no tiene la posesión física de la cosa, no resulta viable que la misma sea interpuesta por quien no acredita tal extremo, es decir por quien no tenga la legitimación activa para interponer la misma; sobre el segundo requisito debemos señalar que la determinación de la cosa debe ser acreditada documentalmente y de manera precisa, es decir que se debe identificar plenamente el inmueble tanto en su ubicación, superficie y limites; finalmente quien pretende reivindicar debe demostrar que el demandado es quien se encuentra en posesión física del inmueble.

De igual forma, en relaciona los requisitos que hacen viable la acción reivindicatoria corresponde citar a Arturo Alessandri R., que sobre la reivindicación señaló que: “…la acción reivindicatoria el actor no pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que afirma tenerlo sino que demanda la restitución de la cosa a su poder por el que la posee.”; de lo expuesto se tiene que esta acción se encuentra reservada para el titular del derecho propietario, derecho que por su naturaleza, conlleva la “posesión” emergente del derecho mismo, por lo que el propietario que pretende reivindicar no necesariamente debió estar en posesión corporal o natural del bien, en consideración a que tiene la “posesión civil”, que está a su vez integrado por sus elementos “corpus” y “ánimus”.

III.5.- De la carga de la prueba

Previamente a ingresar a considerar la carga de la prueba, nos referiremos a lo que debe entenderse por prueba, para dicha finalidad citaremos a Carlos Morales Guillen  quien en su obra titulada Código Civil Concordado y anotado, citando a Messineo, señala: “Prueba es la representación de un hecho y, por consiguiente es la demostración de la realidad (o de la irrealidad) del mismo. Si el hecho no se prueba, según las reglas dadas al efecto por la ley, es como si no existiese. La finalidad de la prueba es afirmar los hechos jurídicos, entendido este término en su más amplia acepción, hechos  naturales, hechos humanos y actos y negocios jurídicos…”.

Ahora bien, dicho autor, sobre la carga de la prueba inmersa en el art. 1283 del Código Civil, señala: “…..el peso de la prueba recae en quien demanda una determinada pretensión frente otro, que debe probar los hechos en los cuales fundamenta su demanda. El demandado puede limitarse a negarla, dejando toda la carga de la prueba al demandante (ei incumbit ptrobatio qui dicit,  nom qui negat). Mas si el demandado alega hechos diversos de los deducidos por el actor que, sin negarlos necesariamente, sean incompatibles con éstos y les quiten eficacia, ya porque tengan carácter extintivo (v. gr. Pago), impeditivo (v. gr. Vigencia de plazo pactado) o modificativo (v. gr. Excesiva onerosidad sobrevenida) está obligado a probar su excepción conforme  a la segunda parte del axioma citado supra”.

En relación a dichas consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia emitió varios Autos Supremos, entre ellos el Nº 162/2015 de fecha 10 de marzo de 2015,  que sobre este punto señala: “Respecto a la carga de la prueba, acusada en el recurso de casación, se debe considerar que, la prueba es un medio de verificación de las proposiciones incorporadas por los litigantes en el proceso con la finalidad de crear en el juzgador pleno convencimiento con relación a los hechos del proceso para cuya finalidad, las pruebas deben ser apreciadas de acuerdo a la valoración que les otorga la ley, conforme al sistema de apreciación legal de la prueba y el valor probatorio que les asigna la Ley o de acuerdo a las reglas de la sana crítica en previsión del art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 del Código de Procedimiento Civil….”

IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

En virtud a los fundamentos expuestos en el punto anterior y particularmente en estricto cumplimiento de lo establecido en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1045/2015-S3 de 3 de noviembre de 2015, corresponde ingresar a considerar los reclamos expuestos en el recurso de casación en el fondo.

Sobre el hecho de que el Auto de Vista recurrido habría desvirtuado la esencia del proceso de usucapión, pues lo que el Tribunal debió analizar no es el derecho de propiedad sino los requisitos que debe reunir la posesión; al respecto corresponde señalar que conforme a la revisión de la resolución de Alzada, el Tribunal Ad quem en el considerando II, punto 1.2. señaló que el actor debe probar que ha poseído el inmueble objeto de la litis con ánimo de dueño, que la posesión ha sido publica, pacifica, continua e ininterrumpida y que esta duró el tiempo exigido por ley; posteriormente, dicho Tribunal, en base justamente a los requisitos señalados supra, fundamentó las razones por las cuales considera que los actores si bien ocupan el inmueble empero no lo harían con ánimo de dueños sino como simples ocupantes o detentadores. De esta manera lo acusado en este punto sobre el hecho de que se habría desvirtuado la esencia de la usucapión por no haberse analizado los requisitos que hacen viable a la misma, no resulta evidente, pues claramente el Tribunal de Alzada para emitir resolución verificó si la parte actora cumplió o no con todos los requisitos que hacen procedente a dicha acción.

Ahora bien, sobre la errónea interpretación del art. 138 del Código Civil en que hubiese incurrido el Tribunal de Alzada al señalar que los ahora recurrentes no estarían en posesión del inmueble  por el tiempo que establece la ley, habiéndoseles atribuido la calidad de detentadores sin valorar correctamente la prueba que aportaron, así como el hecho de que no sería evidente que hubieren reconocido la calidad de propietarios de los demandados. Sobre estos reclamos y en base a los fundamentos expuestos en el punto III.1, III.2 y III.3  de la doctrina aplicable al caso presente, y ampliando el fundamento vertido por el Tribunal de Alzada, corresponde señalar que cuando los actores, ahora recurrentes, interpusieron la presente acción de usucapión decenal mediante memorial de fs. 51 a 52, subsanada la misma por memorial de fs. 54 y vta., entre los antecedentes que hacen a su pretensión, señalaron que Mario Orellana Herrera ocupó el bien inmueble objeto de la litis desde el año 1955, sin embargo debido a que este contrajo nupcias se fue a vivir a otro inmueble, para posteriormente y ante la solicitud de Germán Armella quien le pidió que vuelva al inmueble objeto de la litis ofreciéndole la mitad del lote, es que a mediados del año 1986 volvió a ocupar el mismo junto con su esposa, de igual forma señalaron que el año 1998 German Armella le hizo la minuta de transferencia sobre la mitad del terreno, documento que se encuentra reconocido judicialmente mediante una medida preparatoria, pero que no pudo registrar en Derechos Reales porque su vendedor transfirió el inmueble a su hijo Arnaldo Alberto Armella de la Vega quien es el nuevo propietario que registro su derecho el 31  de mayo de 2006; de esta manera los actores demandan la usucapión decenal refiriendo que su posesión data desde mediados del año 1986 siendo su posesión pacifica, continua e ininterrumpida, al margen de haber realizado construcciones en el inmueble.

De dichos antecedentes se tiene que la parte actora, reconoce no solo en su memorial de demanda sino también en el acta de la audiencia de confesión provocada de fs. 279, que volvió a ocupar el bien inmueble a insistencia de Germán Armella, quien le pedía que vaya a verla a su madre que estaba de muy avanzada edad; de esta manera se deduce que el año 1986 los recurrentes ingresaron a ocupar el bien inmueble objeto de la litis, a invitación, o insistencia como ellos lo refieren, de German Armella quien era titular del derecho propietario del bien inmueble, registrado el mismo en Derechos Reales el 26 de marzo de 1980 (fs. 64 a  68 y vta.), es decir que ingresaron a ocupar una fracción del inmueble que pretenden usucapir por autorización y consentimiento del Titular del derecho propietario, constituyéndose dicho extremo en un acto de tolerancia, que no solo fue señalado por el demandado Arnaldo Alberto Armella de la Vega en su memorial de contestación, sino que dicho aspecto fue confesado espontáneamente por los recurrentes y reiterado en la audiencia de confesión  provocada.

En ese entendido se tiene que cuando los recurrentes ingresaron a ocupar el inmueble el año 1986 lo hicieron en calidad de tolerados, y toda vez que los actos de tolerancia no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión, es que el cómputo para hacer viable dicha acción no puede iniciarse el año 1986 como erradamente pretenden los recurrentes.

Sin embargo, si bien es evidente que dicha condición de tolerado puede transformarse en posesión, como ocurrió en el caso de autos, donde Germán Armella por documento privado de fecha 22 de enero de 1998 reconocido judicialmente en sus firmas el 29 de agosto de 2006 (fs. 40 a 42) transfirió la superficie que pretenden usucapir los recurrentes a Mario Orellana, se infiere que desde el año 1986 hasta el año 1998, los recurrentes ocuparon el inmueble en calidad de tolerados, y en virtud al documento citado supra, empezaron a ocupar el inmueble en calidad de poseedores, de esta manera, desde el año 1998 hasta el 10 de diciembre de 2007, fecha en que presentaron la acción de usucapión decenal, solo transcurrieron 9 años, es decir que el plazo exigido por el art. 138 del Sustantivo Civil, de que la posesión sea continua, pacifica, publica e ininterrumpida durante 10 años, no fue cumplido por los recurrentes no siendo viable su pretensión.

Consiguientemente, como lo refirieron los recurrentes, si bien resulta evidente que con el documento de transferencia de 1998 desvirtuarían la calidad de detentadores que estos tendrían, empero esa conversión de título, no implica que deba computarse la posesión desde 1986, pues antes de la celebración de dicho documento, ellos tenían la calidad de tolerados, por lo que a partir de 1998 se inicia un nuevo computo donde los actores recién asumen la calidad de poseedores actuando como si fuesen propietarios del inmueble, que para hacer viable la usucapión decenal tiene que ser de 10 años, extremo que en el caso de autos, conforme ya se señaló en el párrafo anterior, no aconteció, por lo tanto del análisis de dicho documento solo se obtiene que el mismo ocasiono la interversión de la calidad de detentador a poseedor, pues no debemos dejar de lado que cuando German Armella transfirió los 196 mts2. que pretenden usucapir los recurrentes, este ya no era propietario de dicho inmueble sino su hijo Arnaldo Alberto Armella de la Vega 

Asimismo, corresponde señalar que la posesión de la madre del actor en el inmueble objeto de la litis, la cual pretende hacer valer para razones de computo, es un hecho que no fue objeto de la presente acción, toda vez que los fundamentos en los cuales los recurrentes basan su pretensión, no hacen referencia alguna a la posesión que hubiese tenido su madre, razón por la cual no fue objeto de los extremos a probar, por lo que este reclamo resulta impertinente.

Con relación a las construcciones que hubiesen realizado en el inmueble objeto de la litis, y que las mismas demostrarían una absoluta posesión sobre el inmueble; sobre el particular corresponde señalar que al haber confesado el recurrente Mario Orellana que ingresó a ocupar el inmueble a insistencia de German Armella, constituyéndose así su ocupación como un acto de tolerancia, las construcciones a las cuales se refiere sobre las que no existe prueba idónea sobre su data exacta, se entiende que si las mismas fueron realizadas entre los años 1986 a 1998, se constituyen también en actos de tolerancia y no así en actos que denotan posesión, pues si su condición es de tolerados los actos que estos realicen también implican el ejercicio de dicha condición.

Sobre la prueba testifical de cargo con la cual refieren los recurrentes que acreditaron los extremos vertidos en su demanda, corresponde señalar que de la revisión de dichas declaraciones (fs. 262 a 271 y vta.), las mismas si bien señalan que los recurrentes viven en el inmueble que pretenden usucapir, empero respecto a la condición en que estos hubiesen ingresado a ocupar el mismo, los testigos señalan desconocer tal extremo, y toda vez que su condición de tolerados está plenamente demostrada, el hecho de que los testigos hayan señalado que viven en el inmueble por más de 10 años, dicha ocupación conforme lo señalado no constituye fundamento para generar la usucapión decenal, salvo que la misma haya sido transformada, extremo que en la litis si bien ocurrió el año 1998, empero hasta la fecha de presentación de la demanda de usucapión no transcurrieron los 10 años, por lo tanto la prueba testifical respecto a la condición que estos tendrían no aportó nada, pues no desvirtuaron su calidad de detentadores.

En virtud a dichas consideraciones, se deduce que la calidad de poseedores que tendrían los recurrentes, data de nueve años atrás a la presentación de la demanda, por ende el hecho de que su posesión haya sido pacifica, continua, publica e ininterrumpida, no puede generar la prescripción adquisitiva que pretenden, pues para ser viable dicha acción deben concurrir necesariamente todos los requisitos, es decir que el incumplimiento de uno de ellos hace inoperable la usucapión.

Finalmente sobre los recibos de agua y luz, debemos señalar que los mismos no pueden ser considerados como prueba idónea para acreditar la posesión de los recurrentes, pues lo único que dichas pruebas demuestran es el pago que se realiza por dichos servicios y no así la calidad de poseedor que pueda tener la persona que pagan por los mismos, en otras palabras los recibos  a los cuales se refieren los recurrentes no desvirtúan la calidad de tolerados que tuvieron de 1986 a 1998.

Sobre el incumplimiento de requisitos que hacen viable la acción reconvencional de reivindicación, corresponde señalar en principio que al no haber operado la prescripción adquisitiva o usucapión decenal, los jueces de instancia ingresaron a analizar correctamente la acción reconvencional de reivindicación, pues conforme a los fundamentos expuestos en el punto III.4 de la doctrina aplicable al caso de autos, dicha acción está reservada para el titular del derecho propietario que ha perdido la posesión de la cosa, en ese entendido, de la revisión de obrados se evidencia que Arnaldo Alberto Armella de la Vega, en su condición de titular del derecho propietario del bien inmueble ubicado en la Avenida Los Libertadores entre calles Colón y Daniel Campos Zona Sud Oeste de la ciudad de Yacuiba, de 394 mts2., superficie que comprende los 196 mts2., que los recurrentes pretenden usucapir, extremo que acreditó con la Escritura Pública Nº 05/96 de 10 de julio de 1996, Escritura Publica Aclarativa de nombre, superficie y dimensiones Nº 0276/2006 de 29 de mayo de 2006 y el Folio Real respectivo, que acredita que su derecho se halla registrado en Derechos Reales desde 31 de mayo de 2006 (fs. 77 a 82), interpuso la acción reivindicatoria contra los recurrentes, aduciendo que ellos ocuparían una fracción de su inmueble.

En razón a dichos extremos, y toda vez que en el presente caso concurrieron los tres requisitos que hacen viable la reivindicación, pues conforme a la prueba citada supra, se identificó plenamente al titular del derecho propietario que pretende reivindicar, así como la fracción del bien inmueble que este pretende reivindicar, pues ambas partes, es decir los recurrentes así como el reconvencionista, adjuntaron planos que demuestran la ubicación, colindancias y superficie del inmueble objeto de la reivindicación, de igual forma se acreditó mediante la prueba testifical de cargo y de descargo, la confesión a la cual fue diferido el actor principal Mario Orellana y la inspección judicial, que los recurrentes se encuentran ocupando una fracción del bien inmueble de propiedad de Arnaldo Armella; como se podrá advertir la parte reconvencionista cumplió con la carga de la prueba demostrando los fundamentos que hacen viable su pretensión,

Sin embargo corresponde hacer hincapié en el despojo al cual hacen referencia los recurrentes como un requisito de la reivindicación que no se habría cumplido en el presente caso; sobre este reclamo, debemos señalar que ya no resulta necesario para el propietario, demostrar que estuvo en posesión corporal del bien o que sufrió un despojo, puesto que este Tribunal Supremo siguiendo el criterio vertido por la extinta Corte Suprema de Justicia, determinó que para la procedencia de la reivindicación deben concurrir los requisitos citados anteriormente, por lo que ya no resulta necesario que Arnaldo Alberto Armella de la Vega haya estado en posesión material de la fracción de su inmueble que se encuentra ocupado por los recurrentes o que este haya sido despojado, puesto que el solo hecho de tener título de propiedad, le otorga a este la posesión civil sobre dicho inmueble.

De esta manera se concluye que los reclamos vertidos en el recurso de casación donde los recurrentes acusaron la vulneración de los arts. 88, 87, 89, 92, 93, 110, 138, 1286, 1321, 1330, 1453, 1454, 1486, 1492 y 1538, todos del Código Civil; artículos 397 y 253 inciso 3) del Código de Procedimiento Civil, así como del artículo 115 de la Constitución Política del Estado, en virtud a los fundamentos expuestos supra, los mismos no resultan evidentes.

Finalmente sobre la respuesta al recurso de casación corresponde señalar que si bien resulta evidente la calidad de tolerados de los actores principales tendrían sobre el inmueble que pretenden usucapir, empero por los fundamentos expuestos anteriormente, dicha condición fue desde el año 1986 a 1998, existiendo una interversión de dicho título, donde la condición de tolerados si bien paso a la de poseedores en razón al documento de transferencia de fs. 16, empero desde esa gestión hasta la fecha de presentación de la demanda no transcurrieron los 10 años de posesión que hacen viable la usucapión decenal, por lo que tampoco resulta viable dicha pretensión.

Consiguientemente, y en estricto cumplimiento a la Sentencia Constitucional Nº 1045/2015-S3 de 3 de noviembre de 2015, al no resultar evidentes las acusaciones vertidas por los recurrentes, corresponde emitir fallo conforme a lo previsto en el art. 220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 347 a 352, interpuesto por Mario Orellana Herrera y Leticia Iñiguez Ramos de Orellana, representados ambos por Heidi Syria Centellas Bejarano, contra el Auto de Vista Nº 97/09 de 27 de agosto de 2009 cursante de fs. 339 a 342 vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior de Justicia de Tarija. Con costas y costos.

Se regula honorarios del abogado profesional en la suma de Bs. 1.000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgda. Rita Susana Nava Durán.