TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                         S A L A  C I V I L



Auto Supremo: 652/2016

Sucre: 15 de junio 2016

Expediente: SC 121 15 - S

Partes: Grisel Quiroga Navajas c/ Ronald Cuellar Subirana

Proceso: Guarda de Menor

Distrito: Santa Cruz


VISTOS: El recurso de casación de fs. 93 a 96 y vta., interpuesto por Grisel Quiroga Navajas, contra el Auto de Vista de 08 de enero de 2015, cursante a fs. 88 a 90 pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso de guarda de menor seguido por Grisel Quiroga Navajas contra Ronald Cuellar Subirana; la respuesta al recurso de fs. 112 a 113 y vta.; el Auto de concesión de fs. 114; los antecedentes del  proceso, y:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que la Juez Primero de Partido de la Niñez y Adolescencia de la Capital, mediante Sentencia Nº 57/2014 de 25 de septiembre, cursante de fs. 63 a 65 y  vta., declara PROBADA la demanda de fs. 6 a 9 y vta., presentada por la Sra. Grisel Quiroga Navajas contra el Sr. Ronald Cuellar Subirana, disponiendo en consecuencia que el niño L.C.Q quede bajo la guarda de su progenitora, con las responsabilidades establecidas por ley, salvando el derecho que tiene el progenitor de relacionarse o mantener vínculos afectivos, tal como establece el art. 27, 28, 29 y 32 del C.N.N.A. con relación al art. 146 y 258 del Código de Familia, al efecto fija un régimen de visitas para que el progenitor mantenga relacionamiento afectivo con su hijo.

Contra esa Resolución de primera instancia, la demandante interpuso recurso de apelación, en cuyo mérito la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Auto de Vista de 08 de enero de 2015, cursante a fs. 88 a 90, CONFIRMA en todas sus partes la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014, cursante de fs. 63 a 65. Con costas.

El fundamento de la Resolución impugnada Auto de Vista considera que en relación a la Guarda la Juez de la causa habría aplicado correctamente lo establecido en el artículo 42 con relación al 43 inciso 2) del “Código Niña Niño y Adolescente”, habiendo dado una correcta interpretación a lo que establece el art. 31 del C.N.N.A, respecto de la autoridad paterna, misma que se ejerce en igualdad de condiciones por la madre o el padre; en el caso de Autos la Juez al otorgar la Guarda a favor de la progenitora ha actuado correctamente y respecto al régimen de visitas el padre tiene el derecho a que se le establezca un régimen de visitas, a efecto de que los lazos afectivos entre padre e hijo se fortalezcan y se involucre de manera activa y participativa en la crianza del menor; es decir, al establecer un régimen de visitas progresivo y de acercamiento previo como indica la parte resolutiva en el numeral 1) y en forma siguiente lo establecido en los numerales 2), 3) y 4) de dicha resolución, llegando a la conclusión de que la Juez A quo a momento de dictar la Sentencia ha actuado correctamente.

Contra esa Resolución de segunda instancia, la demandante Grisel Quiroga Navajas interpuso recurso de casación en el fondo, mismo que se pasa a analizar.

II.- DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

1.- Acusa que el Tribunal de Alzada no habría considerado los informes elaborados por el Equipo Interdisciplinario, no habría valorado el art. 2 y 271 de la Ley 2026, cuestionando ¿cómo un niño podría mantener vínculo afectivo con la figura paterna si no ha existido contacto directo de manera sistemática y continuada con el demandado?, ratificando su petitorio de una terapia previa.

2.- Acusa contravención del art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 189 de la ley 2026, alegando que lo único que solicita es que el demandado se someta a terapia psicológica a fin de que asuma de manera responsable su rol protagónico de padre biológico.

3.- Acusa vulneración de los arts. 6, 7 y 8 de la Ley 2026, aduciendo que las normas contenidas en el Código Nino, Niña y Adolescente deben ser interpretadas velando por el interés superior del niño, niña y adolescente de acuerdo a la Constitución Política de Estado, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes.

4.- Acusa vulneración de la tutela judicial efectiva, incongruencia total en el Auto de Vista, toda vez que no se habría tomado en cuenta los agravios expresamente formulados por su persona y no haberle dado el valor que les correspondía a las pruebas testificales y periciales realizadas por el Equipo Interdisciplinario, así como el principio de verdad material consagrada en el art. 180.I de la Constitución Política del Estado.

5.- Señala que el art. 410 de la Carta Magna establece que; la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, estando integrado por Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos, Derecho Comunitario, así como la Convención de los Derechos del Niño. Señala que los Estados partes velaran porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto “cuando a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables que tal separación es necesaria en el interés superior del niño en los casos en el que el niño sea objeto de maltrato a descuido por parte de sus padres”.

6.- Acusa a la Resolución de segunda instancia como arbitraria e incongruente, misma que adolecería de omisiones, errores y desaciertos de gravedad extrema que la tornan inhábil como acto judicial e injusto en el campo del derecho.

7.- Acusa que la decisión judicial asumida se traduce en un desconocimiento de la solución normativa que corresponde a las particulares circunstancias comprobadas en la demanda y que fueron fundamentadas en el recurso de apelación, apareciendo irrazonables y frustrantes en la atención de las autoridades judiciales conforme lo señala el art. 8 de la Ley 2026, aplicables ahora en los arts. 5, 8 y 9 de la Ley 548.

8.- Acusa que el Tribunal recurrido no habría tomado en cuenta el art. 12 inc. b) de la Ley 548, referido a la prioridad de atención absoluta en favor de su hijo como sujeto de derecho, no como objeto.

9.- Señala que no requieren pruebas los hechos admitidos por la parte adversa, por lo tanto aplicable el principio de verdad material prevista en el art. 134 del nuevo Código de Procedimiento Civil y 180.II de la Constitución Política del Estado.

10.- Acusa que la Resolución y Auto de Vista serían injustas, ya que se habría demostrado a través de los medios probatorios consistentes en el informe social y psicológico, la declaración de testigos de cargo la situación de su hijo con relación al progenitor demandado.

11.- Refiere el contenido del informe psicológico, indicando que el demandado seria sarcástico, emocionalmente inestable, egocéntrico, impetuoso, dominante y rencoroso, por lo que se sugirió se efectúen terapias sistemática, terapia que antelada mente ya habría sido cumplida por la recurrente, alegando que esta verdad material no habría sido asimilada en su contexto por el Tribunal recurrido obviando la aplicación del art. 180.II de la C.P.E.

12.- Señala que otro hecho que implica la verdad material no valorada por el Tribunal de Alzada seria el ejercicio de acercamiento efectuado por la Trabajadora Social del Juzgado entre el menor y su padre, no existiendo motivación del menor para interactuar con su padre de manera espontánea, abierta y saludable, por lo que reitera que el demandado debería realizar terapia de acercamiento hacia su hijo.

13.- Acusa parcialidad manifiesta en el Tribunal de Alzada, hecho que se demuestra con meridiana claridad, al haberse excusado el Vocal Alain  Núñez por el vínculo consanguíneo que mantiene con la abogada del demandado, habiendo sido aleccionado el Tribunal a fallar en favor del progenitor.

Por lo que interpone recurso de casación en el fondo en contra del Auto de Vista de fecha 08 de enero de 2015, pidiendo se dicte Auto Supremo casando el Auto de Vista en todas sus partes, con expresa condenación de costas.

De la respuesta al recurso de casación:

Del contenido del memorial de respuesta al recurso de casación, en lo pertinente y esencial se resume lo siguiente:

Señala que el recurso de casación en el fondo no distingue ni indica en que consiste la violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, conteniendo disposiciones contradictorias a la normativa especial que rige la materia, no siendo el tema de conflicto la guarda del menor, pues de inicio el habría aceptado que la misma sea otorgada a la progenitora, siendo el conflicto el régimen de visitas a su hijo dispuesto por los de instancia y al que tiene derecho como progenitor, considera ser un capricho de la demandante pretender se someta a una terapia psicológica, siendo que los informes elaborados por el Equipo Interdisciplinario en la parte conclusiva indican que ambos progenitores estarían aptos para estar con su hijo menor, bajo ese entendimiento en ninguna parte de dichos informes se señala que el padre deba realizar terapia para poder ver a su hijo, más al contrario señala haber asumido su rol de padre biológico desde el momento de su concepción, nacimiento y hasta la fecha que se inició el proceso de ofrecimiento de asistencia familiar.

Llegando a la conclusión de que el Tribunal de Alzada habría realizado una correcta valoración de las pruebas literales como son los informes y las testificales, de cuyos contenidos no se tiene que su persona sea un peligro para su hijo, al contrario su relación sería normal, considerándose un buen padre de familia y que profesa mucho amor hacia su hijo.

Por lo que solicita declarar infundado el recurso de casación y mantener en todas sus partes el Auto de Vista de fecha 08 de enero de 2015, cursante de fs. 88 a 90.

III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

III.1.- Del principio de congruencia:

El Auto Supremo Nº 651/2014 con relación al principio de congruencia ha señalado que: “corresponde señalar que la doctrina, en relación a la congruencia de las resoluciones judiciales orienta su comprensión desde dos acepciones; primero, relativo a la congruencia externa, la cual se debe entender como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, en definitiva, es una prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes; y, segundo, la congruencia interna, referido a que, si la resolución es comprendida como una unidad congruente, en ella se debe cuidar un hilo conductor que le dote de orden y racionalidad, desde la parte considerativa de los hechos, la identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva; es decir, se pretenden evitar que, en una misma resolución no existan consideraciones contradictorias entre sí o con el punto de la misma decisión”.

La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde ha razonado que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…". Razonamiento que es reiterado por el actual Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014.

De donde se deduce que en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia “ultra petita”, que se produce al otorgar más de lo pedido; extra petita, al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita).

Es por ello que una Resolución judicial, en mérito al principio de congruencia, debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, que a saber se resume en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, es devuelto cuanto se apela, que establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.

III.2.- Del principio de verdad material:

El Auto Supremo Nº 690/2014 de 254 de noviembre, señala que la S.C.P., Nº 0112/2012 de 27 de abril señaló: “…la constitución de 2009, inicia un constitucionalismo sin precedentes en su historia, que es preciso comprender para construir, hilar una nueva teoría jurídica del derecho boliviano, en una secuencia lógica que va desde la comprensión de este nuevo derecho hasta los criterios para su aplicación judicial. Esto debido al nuevo modelo de Estado ínsito en el texto constitucional… con un rol preponderante de los jueces a través de su labor decisoria cotidiana.”. Lo que significa que en este nuevo Estado Social Constitucional de derecho, la primacía de la Constitución desplaza a la primacía de la ley, exigiendo de los jueces un razonamiento que desborda la subsunción a la ley, en aplicación primaria de los principios y valores constitucionales.

En esta misma lógica la SCP 0140/2012 de 9 de mayo, razonó lo siguiente: “Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos y sustantivos)”. En este entendido Bolivia asume un nuevo modelo de Estado a partir de la aprobación de la nueva Constitución Política del Estado el año 2009, basado en el respeto e igualdad de toda la sociedad boliviana, resaltando los principios y valores constitucionales en procura de lograr armonía social, destinada a la consolidación del fin primordial del Estado Plurinacional que es el Vivir Bien.

Ahora bien, en este Estado Social, Constitucional de Derecho el rol que antes se le atribuía al Juez o Tribunal ha cambiado, pues, el proceso es un instrumento para que el Estado a través del Juez cumpla con su más alto fin, que es lograr la armonía social y la justicia material, ya que ahora los jueces y Tribunales deben estar comprometidos con la averiguación de la verdad material y la consolidación de la justicia material, interviniendo activa y equitativamente en el proceso, para lograr que la decisión de fondo esté fundada en la verdad real de los hechos (verdad material), pues hoy la producción de pruebas no es de iniciativa exclusiva de las partes, ya que el Juez tiene la posibilidad incluso más amplia de generar prueba de oficio que le revele la verdad material de los hechos, puesto que su actividad no está guiada por un interés privado de parte, como el de los contendientes quienes tiene su propia verdad, al contrario su interés al ser representante del Estado Social es público y busca el bienestar social, evitando así que el resultado del proceso sea producto de la sola técnica procesal o la verdad formal que las partes introducen al proceso, por lo que en conclusión, el Juez tiene la amplia facultad de decretar la producción de pruebas de oficio que considere necesarias y que resulta fiel expresión del principio de verdad material en procura de la justicia material, sobre los cuales se cimienta su nuevo rol de garante de derechos fundamentales.

III.3.- De la  prueba y su valoración:

El art. 397 del Código de Procedimiento Civil (Valoración de la Prueba) señala: “I): Las pruebas producidas en la causa serán apreciadas por el juez de acuerdo a la valoración que les otorga la ley; pero si esta no determinare otra cosa, podrá apreciarlas conforme a su prudente criterio o sana critica” II. El juez tendrá obligación de valorar en la sentencia las pruebas esenciales o decisivas”.

José Deker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil Comentado y Concordado, Pág. 240, nos menciona respecto de la prueba al profesor Hugo Alsina, quien nos dice: “En su acepción lógica, probar es demostrar la verdad de una proposición,  pero en su significado corriente, expresa una operación mental de comparación. Desde ese punto de vista la prueba judicial es la confrontación de la versión de cada parte con los medios producidos para abonarla”.

Los hecho y los actos jurídicos dice Couture son objetos de afirmación o negación en el proceso. Pero como el juez es normalmente ajeno a esos hechos sobres los cuales debe pronunciase, no pueden sentenciar teniendo en cuentas las simples manifestaciones de las partes; entonces debe disponer de medios para verificar la exactitud de esas proposiciones”, al respecto  es menester comprobar la verdad o falsedad de ellas, con el objeto de formarse convicción a su respecto. Siendo estas definiciones generales de la prueba.

A nosotros nos interesa ubicar a la prueba en el sentido procesal; entonces en este sentido diremos que la prueba es: “un medio de verificación de las proposiciones que formulan los litigantes durante la substanciación del proceso”.

Asimismo debemos tener en cuenta ciertos principios referidas a las pruebas, entre las cuales tenemos el “principio de la unidad de la prueba”.-  significa; que el conjunto probatorio del proceso forma una unidad, y como tal debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas, documentales, testificales y otras, señalando sus concordancias y discordancias, y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme.

III.4.- Del interés superior de la niña, niño y adolescente:

El “Protocolo de Participación de Niñas, Niños y Adolescentes en Procesos Judiciales y de Intervención del Equipo Profesional Interdisciplinario”, señala que las normas nacionales e internacionales en materia de la Niñez y Adolescencia consagran a este principio como el más importante, tiene como fin garantizar el bienestar de las niñas, niños y adolescentes en la administración de justicia velando por la preeminencia de sus derechos y el acceso a una justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Este principio rector funciona como un criterio hermenéutico para la toma de decisiones judiciales, esto quiere decir que para la protección de determinado derecho propio de la Niñez y Adolescencia, se requiera la realización de los demás, por ser estos derechos indivisibles e interdependientes, ya que todos componen el interés superior de la niña, niño y adolescente, abarcando todas las dimensiones de su vida en sociedad. Por tanto no puede garantizarse o restituirse un derecho en contradicción indebida a otros derechos o a este principio, por lo que obliga a los funcionarios judiciales a respetar y dar eficacia a los derechos de la Niñez y Adolescencia durante el proceso en el futuro.

En efecto de lo señalado, se tiene establecido Equipos Profesionales Interdisciplinarios encargados de identificar en el proceso de investigación los aspectos de vulnerabilidad y riesgo de la niña, niño o adolescente y determinar las medidas adecuadas de protección individual,  social y comunitaria. El Equipo Profesional Interdisciplinario al memento de diagnosticar a la niña, niño o adolescente, debe considerar la integralidad de todas sus particularidades y recomendar las medidas necesarias para efectivizar y facilitar su participación durante el proceso judicial.

Al respecto el Auto Supremo Nº 831/2015 de 28 de septiembre, ha orientado que “el art. 6º de la Ley Nº 2026 de 23 de octubre de 1999, Código del Niño, Niña y Adolescente, aplicable al caso disponía que: ”Las normas del presente Código deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes, y las Leyes de la República”. Actualmente establecido en el inc. a) del art. 12 de la Ley Nº 548 de 17 de julio de 2014, Nuevo Código Niña, Niño y Adolescente.

A su vez, la Constitución Política del Estado, en su art. 60, manifiesta: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado". En esa misma orientación, el art. 3 num. 1) de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Ley Nº 1152 de 14 de mayo de 1990, señala: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las Autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", deduciendo de la normativa legal precitada, que cuando se trata de asumir una medida judicial o administrativa concerniente a un niño, niña o adolescente, debe primar el interés superior del niño, referido, entre otros aspectos, a la primacía de sus derechos y a la garantía de su desarrollo integral”.

III.5.- De la guarda:

El art. 42 de la Ley Nº 2026, dispone que: “La Guarda es una institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante resolución judicial a uno de los progenitores; en casos de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros caos a terceras personas carentes de autoridad parental o tuición legal.

La guarda confiere al guardador el derecho de oponerse a terceras personas, inclusive a los padres y de tramitar la asistencia familiar de acuerdo con lo establecido por ley.

Por otra parte el art. 43 del Código Niño, Niña y Adolescente (Ley Nº 2026), establece las clases de guarda, entre ellas la prevista en el numeral  2), que a la letra dice: “La Guarda Legal que es conferida por el Juez de la Niñez y Adolescencia a la persona que no tiene tuición legal sobre un niño, niña o adolescente y sujeta a lo dispuesto por este Código”

Bajo ese entendimiento se tiene el Auto Supremo Nº 831/2015 de 28 de septiembre, al respecto ha orientado que: “la Constitución Política del Estado, en su art. 60, manifiesta: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado". En esa misma orientación, el art. 3 num. 1) de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Ley Nº 1152 de 14 de mayo de 1990, señala: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las Autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", deduciendo de la normativa legal precitada, que cuando se trata de asumir una medida judicial o administrativa concerniente a un niño, niña o adolescente, debe primar el interés superior del niño, referido, entre otros aspectos, a la primacía de sus derechos y a la garantía de su desarrollo integral.

Con base en la normativa legal señalada supra, las autoridades administrativas y jurisdiccionales, en todos los procesos donde se encuentren involucrados niñas, niños y adolescentes, deben interpretar las normas legales siempre en procura del interés superior del niño, y con esa facultad”.

III.6.- Del régimen de visitas:

El Auto Supremo Nº 831/2015 de 28 de septiembre, ha orientado que “debemos tener presente que el derecho de visita permite el contacto permanente entre padres e hijos, permitiendo el desarrollo afectivo, emocional y físico así como la consolidación de la relación paterno y/o materno filial. La visita es un derecho y un deber a tener una adecuada comunicación entre padres e hijos y viceversa cuando entre ellos no existe una convivencia permanente, pero sobre todo, es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral. De hecho, la parte in fine del art. 146 del Código de Familia, otorga al padre o a la madre que no ha obtenido la guarda, el derecho de visita en las condiciones que fija el Juez, y el art. 257 de la citada norma, denomina a este régimen como el derecho de mantener las relaciones personales, siendo su finalidad precisamente la de fomentar y favorecer las relaciones personales prevaleciendo el beneficio e interés del hijo menor. Por extensión, el derecho de visita abarca a otros parientes como son los abuelos a quienes podría considerárseles como una prolongación de las relaciones de los padres, pero en todo caso, el establecimiento del régimen de visitas estará siempre sujeto al interés del menor, considerando en cada caso las circunstancias particulares que median; en cada caso existe una necesidad particular. En el caso que nos ocupa, el interés superior del niño es el desarrollo integral y estabilidad emocional que requiere”.

III.7.- Procedencia del recurso de casación en el fondo:

El art. 253 del Código de Procedimiento Civil, establece la procedencia del recurso de casación en el fondo; siendo estas 1) cuando la sentencia recurrida contuviera violación, interpretación errónea o aplicación in debida de la ley. 2) Cuando contuviere disposiciones contradictorias y 3) Cuando en la apreciación de las pruebas se hubiere incurrido en error de derecho o error de hecho, lo que implica que este recurso está dirigido a buscar se deje sin efecto un Auto de Vista o Sentencia que ha sido dictado con infracción de la ley o incurrido en errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba; es decir cuando el Tribunal recurrido incurra en errores injudicando, pues de prosperar el recurso, al Tribunal no le queda sino dejar sin efecto dicha Resolución.

Así se encuentra plasmado en diferentes Auto Supremos, entre ellos el Nº 664/2015-L de 12 de agosto, que señala que “la procedencia del recurso de casación en el fondo se encuentra enmarcada en los incisos 1), 2) y 3) del art. 253 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo a objeto de viabilizar la procedencia del recurso se debe realizar una cabal interpretación de dichas causales que en interpretación correcta disponen: 1) Cuando la Sentencia recurrida contuviere violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, figuras jurídicas que son diferentes, pues, la primera implica que se incurrió en una infracción directa de la ley por no haberse aplicado correctamente sus preceptos, es decir, es el error en que incurre el juzgador sobre la existencia y aplicación de una norma jurídica en un caso concreto, la segunda, consiste en el error en que incurre el juzgador sobre la ratio legis de una determinada ley, mientras que la última, consiste en la infracción de la ley sustantiva por haberse aplicado sus preceptos a hechos no regulados por aquella, imponiéndose la obligación a los recurrentes de especificar en qué consiste la violación, cuál debía ser la norma jurídica aplicable correctamente o cual la interpretación debida; 2) Cuando contuviere disposiciones contradictorias; y, 3) Cuando en la apreciación de las pruebas se hubiere incurrido en error de derecho o error de hecho, errores también diferentes, en el primer caso se debe especificar los medios probatorios, que aportados a obrados, el juzgador no le dió la tasa legal que la ley le otorga, y en el segundo caso, se debe demostrar objetivamente el error manifiesto en el que hubiera incurrido el juzgador, habida cuenta que la apreciación y valoración de la prueba es incensurable en casación, además éste último debe de evidenciarse por documentos o actos auténticos”.

IV.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Al punto 1, la recurrente acusa que el Tribunal de Alzada no habría considerado los informes elaborados por el Equipo Interdisciplinario, ni se habría valorado los arts. 2 y 271 de la Ley 2026, cuestionando el vínculo afectivo entre el padre y el menor sin antes someterse a una terapia; bajo ese entendimiento se tiene que el agravio acusado resulta ser de forma y se traduce en omisión valorativa de la prueba documental aludida por la recurrente.

En ese contexto diremos que de la revisión de actuados procesales se tiene que en el desarrollo del proceso fueron ordenadas por la Juez de la causa la elaboración de informes, tanto social como psicológico encomendados al Equipo Interdisciplinario del juzgado, informes que cursan de fs. 39 a 45 y vta., en la que intervinieron las partes contendientes y el menor. En ese entendido se tiene que la Sentencia Nº 57/2014 cursante de fs. 63 a 65 y vta., en su considerando II numeral 3) de manera textual señala: “De acuerdo a la citada investigación social y psicológica corroborada con las declaraciones de los testigos de descargo, no existe un impedimento o motivos demostrados para impedir que el progenitor mantenga relacionamiento afectivo con su pequeño hijo, toda vez que el padre ha ejercido su derecho y deber de brindar amor, protección, cuidados en la medida de sus posibilidades asistencia material al hijo”.

Siguiendo dicho entendimiento el Auto de Vista  de 08 de enero de 2015 cursante de fs. 88 a 90 en el punto IV inc. f) refiere: “El informe psicológico emitido por la Lic. Marisela Gómez Espada, en la parte conclusiva indica que ambos progenitores son capaces de ejercer el rol de padre y madre, LUCAS presenta un desarrollo psicosocial “Alto”, situación que puede verse afectada porque el relacionamiento de los progenitores es disfuncional y que en caso de que no mejore se sugiere que efectúen terapia sistemática…..”

De lo señalado supra se tiene claramente demostrado que las pruebas aludidas si fueron consideradas y valoradas por los jueces de instancia y que fueron determinantes para la emisión de las resoluciones impugnadas por su turno, habiendo declarando la Juez A quo probada la demanda mediante Sentencia Nº 57/2014 (fs. 63 a 65 y vta.), misma que fue confirmada por Auto de Vista (fs. 88 a 90), en consecuencia fue concedida la guarda del menor a favor de la progenitora, estableciendo de manera simultánea un régimen de visitas al menor por parte del padre. No siendo evidente lo acusado en este punto.

Al punto 2, con relación a la contravención del art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 189 de la ley 2026, incide en que el demandado se someta a terapia psicológica a fin de que asuma de manera responsable su rol protagónico de padre biológico.

El presente reclamo refleja el descontento de la recurrente con relación al régimen de visitas dispuesto por la Juez de primera instancia, confirmada por el Tribunal de Alzada, cuya pretensión es que el demandado se someta a una terapia psicológica antes de asumir su rol de padre, reclamo que carece de sustento jurídico; en el entendido de que los informes emitidos por el Equipo Interdisciplinario no sugieren esta situación, simplemente sugieren terapias para toda la familia por la inestabilidad que ocasiono la separación de la pareja, al contrario señala la existencia de un vínculo afectivo fuerte entre el padre y el menor; aspecto que no ha sido desvirtuado por la recurrente.

Al margen de los señalado debemos manifestar que la patria potestad, hoy llamada también autoridad paternal, es un conjunto de derechos y deberes que tienen los padres con relación a los hijos menores de edad y no emancipados, en ese entendido y conforme se tiene señalado el en punto III.5 de la doctrina aplicable los arts. 42 y siguientes de la Ley 2026 regulan el instituto de la guarda, misma que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional, en el caso que nos ocupa corresponde aplicar los dispuesto por el numeral 2) del art. 43 de la citada ley especial.

Citas legales que se encuentran relacionadas con el instituto de la guarda de los hijos menores, quienes de encontrarse en poder del padre o de la madre, ambos por su cuenta, ejercen la autoridad parental o patria potestad que según la Ley les corresponde con referencia a los hijos que se encuentran en su poder, debemos tener presente que la guarda de los hijos menores, tiene siempre carácter provisional. En el caso que nos ocupa dentro de ese contexto es que los de instancia han aplicado correctamente las disposiciones legales atinentes al caso en lo que respecta al régimen de visitas conforme se tiene señalado en el punto III.6 de la doctrina aplicable al caso, careciendo de sustento lo alegado en este punto.

Al punto 3, acusa vulneración de los arts. 6, 7 y 8 de la Ley 2026, aduciendo que las normas contenidas en el Código Nino, Niña y Adolescente deben ser interpretadas velando por el interés superior del niño, niña y adolescente de acuerdo a la Constitución Política de Estado, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes.

Es cierto y evidente lo señalado en el presente punto respecto de la interpretación normativa que deben hacer las autoridades jurisdiccionales en casos en los que se tienen involucrados a menores de edad, a cuyo efecto las autoridades jurisdiccionales deben velar siempre por el interés superior del niño, niña y adolescente y sobre todo la atención y respeto prioritario de sus derechos, conforme se tiene señalado en el punto III.4 de la doctrina aplicable. En el caso de Autos, las autoridades judiciales han emitido sus resoluciones judiciales precisamente velando por el interés superior del menor LCQ, y es en merito a ello que han dispuesto otorgar la guarda del menor a la madre, quien ha demostrado ofrecer mayor dedicación, atención y prioridad a su pequeño hijo; lo que no le exenta al padre ejercer la autoridad paternal sobre el menor, en merito a las pruebas producidas que demuestran que el padre no es una persona que pondría en peligro a integridad física y emocional de su primogénito; debiendo entenderse que es el menor quien tiene el derecho a las visitas de su padre conforme se tiene establecido en el punto III.6 de la doctrina, misma que debe ser dispuesta y reglamentada por las autoridades judiciales en cuanto a los días y el horario, procediendo así la Juez A quo en el presente caso, no existiendo vulneración alguna de disposiciones legales protectoras del menor.

Al punto 4, acusa vulneración de la tutela judicial efectiva, incongruencia en el Auto de Vista respecto de los agravios expresamente formulados en la apelación, falta de valoración de las pruebas testificales y periciales realizadas por el Equipo Interdisciplinario, así como el principio de verdad material consagrada en el art. 180.I de la Constitución Política del Estado.

Del análisis del presente reclamo, se advierte que en lo central acusa incongruencia omisiva; en principio acusa omisión de valoración de la prueba y al mismo tiempo errores en la valoración de la prueba, consecuentemente no se habría aplicado el principio de verdad material. Al respecto conforme se tiene señalado en el punto III.1 de la doctrina aplicable, respecto del principio de congruencia que debe contener toda Resolución, diremos que esta responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulados por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto contradice este principio; en el caso que nos ocupa advertimos que el reclamo acusado resulta ser toralmente confuso y contradictorio, por una parte considera que el Tribunal de Alzada habría omitido valorar determinadas pruebas y al mismo tiempo acusa error en la valoración de pruebas, en ese entendido estamos frente a dos reclamos opuestos; pues si consideramos la omisión de valoración de pruebas estamos frente a un reclamo procedimental que debió ser presentado en recurso de casación en la forma y no en el fondo como erradamente lo hace la recurrente, y si consideramos que el reclamo acusa error en la valoración de la prueba, estamos frente a un reclamo de fondo a ser considerado en esta vía, resultando confuso y contradictorio lo alegado en este punto, pues no resulta clara la pretensión de la recurrente; bajo ese entendimiento diremos que no hubo omisión en la valoración de la prueba a aludida por la recurrente (testifical y pericial), toda vez que dichas pruebas si fue considerada valorada por los Tribunales de instancia conforme se tiene manifestado en la respuesta al reclamo 1 de la presente Resolución, careciendo de sustento lo reclamado en el presente punto.

Al punto 5, señala que el art. 410 de la Carta Magna establece que; la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano que goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, estando integrado por Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos, Derecho Comunitario, así como la Convención de los Derechos del Niño. Señala que los Estados partes velaran porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto “cuando a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables que tal separación es necesaria en el interés superior del niño en los casos en el que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres”.

El contenido descrito en el presente punto no resulta ser un reclamo; pues se limita simplemente a señalarnos la prelación que debe seguir el ordenamiento jurídico en cuanto a la aplicación de disposiciones legales relacionadas con menores, siendo irrelevante su consideración por no reflejar agravio de ninguna naturaleza.

Máxime si se tiene presente lo señalado en el punto III.7 de la doctrina aplicable el art. 253 del Código de Procedimiento Civil, establece los casos en los que procede el recurso de casación en el fondo, bajo ese contexto en el caso presente lo cuestionado en este punto no se adecua a ninguno de los casos señalados por la citada norma, por lo que carece de sustento legal su consideración.

6.- Acusa a la resolución de segunda instancia como arbitraria e incongruente, misma que adolecería de omisiones, errores y desaciertos de gravedad extrema que la tornan inhábil como acto judicial e injusto en el campo del derecho.

Al respecto nos remitimos a la respuesta otorgada en el punto precedente, dada las circunstancias de que la recurrente no señala cual la incongruencia, las omisiones, errores o desaciertos cometidos por el Tribunal de Alzada.

Al punto 7, sobre la decisión judicial asumida por el Ad quem, misma que se traduciría en un desconocimiento de la solución normativa que corresponde a las particulares circunstancias comprobadas en la demanda y que fueron fundamentadas en el recurso de apelación, apareciendo irrazonables y frustrantes en la atención de las autoridades judiciales conforme lo señala el art. 8 de la Ley 2026, aplicables ahora en los arts. 5, 8 y 9 de la Ley 548.

La recurrente incide en que las autoridades jurisdiccionales no habrían aplicado lo dispuesto en las citadas normas, referidas al interés superior del menor, la prioridad de derechos que debe considerar todo juzgador. Al respecto diremos que existe confusión y mala interpretación por parte de la recurrente en cuanto a este principio, pues ya se tiene dicho en la respuesta al punto 3 de la presente Resolución que los de instancia emitieron sus resoluciones precisamente velando por el interés superior del menor, prueba de ello es que la demanda fue declarada probada, otorgando la guarda del menor LCQ a favor de la madre, precisamente por haber la misma demostrado mayor dedicación con su hijo y presentado mejor proyecto de vida para el menor, hecho que no le resta al padre ejercer su autoridad parental y control en su formación como se tiene dicho supra a través del régimen de visitas dispuesto por los de instancia, en ese sentido se advierte que el Auto de Vista impugnado no han vulnerado ni transgredido disposición alguna que pueda afectar el interés superior del menor, como pretende hacer ver la recurrente.  

Al punto 8, la recurrente acusa que el Tribunal recurrido no habría tomado en cuenta el art. 12 inc. b) de la Ley 548, referido a la prioridad de atención absoluta en favor de su hijo como sujeto de derecho, no como objeto.

La citada norma establece los principios que rigen este Código, entre ellas la prioridad absoluta a las niñas, niños y adolescentes, quienes serán objeto de preferente atención y protección en la formulación de políticas públicas, en la asignación de recursos, en el acceso a servicios públicos y otros. En el caso, la recurrente no señala de manera clara y concreta cual la finalidad de su reclamo, que pretende con ella, de qué forma habría sido vulnerado este principio, resultando impertinente la consignación del mismo en el presente recurso. 

Al punto 9, señala que no se requiere de pruebas los hechos admitidos por la parte adversa, por lo tanto aplicable el principio de verdad material prevista en el art. 134 del nuevo Código de Procedimiento Civil y 180.II de la Constitución Política del Estado.

Al respecto corresponde señalar que la intención de lo manifestado por la recurrente tiene que ver con el hecho de que la parte adversa (demandado) en su repuesta a la demanda acepto y se allano a la solicitud de guarda de su hijo menor en favor de la madre, aspecto que obviamente no requiere de prueba alguna, siendo aplicable el principio de verdad material. En los hechos se tiene que la Juez ha obrado conforme a este principio al otorgar reiteramos la guarda del menor a favor de la madre, sin requerir la producción de elementos probatorios, resultando intrascendente lo señalado en este punto, pues no agravia a nadie en absoluto.

Al punto 10, acusa que la Resolución y Auto de Vista serían injustas, ya que se habría demostrado a través de los medios probatorios consistentes en el informe social y psicológico, la declaración de testigos de cargo la situación de su hijo con relación al progenitor demandado.

La disconformidad señalada por la recurrente respecto de la Sentencia de primera instancia y el Auto de Vista  respectivamente, en el entendido de que las mismas serían injustas, con el argumento de haber demostrado con las pruebas documentales y testificales la situación de su hijo con relación a su padre. Revisados las documentales de fs. 39 a 45 y vta., (informe psicosocial) no se tiene evidencia de que el progenitor (padre) tuviera una mala relación con el menor o que el mismo pondría en riesgo o peligro a su hijo, resultando ser un extremo no demostrado en el curso del proceso. Con relación a la prueba testifical producidas por ambas partes en juicio aludida por la recurrente, se tiene lo siguiente: la prueba testifical de cargo consistente en las deposiciones de Roberto Kim Fukaura, Marcelo Rojas Vallejos y Daniel Pesce Aguila, quienes de manera uniforme y conteste señalan en lo relevante respecto de los contendientes que; la madre sería una buena persona, mujer trabajadora, dedicada a su hijo y con objetivos claros, con relación al padre señalan no tener mucho trato con él, pero que sería también muy buena persona, con buen sentido del humor, agradable, respetuoso y cordial. Por otro lado las testigos de descargo Angélica Andrea Mérida Durán y Gabriela Oviedo Serrate, quienes de manera uniforme y conteste señalaron conocer a las partes, toda vez que trabajan en el mismo medio de comunicación; refieren que el padre es una buena persona y que le tiene mucho amor a su hijo, situación que pudieron percibir en distintas reuniones como ser los cumpleaños del menor al que siempre asistieron y que desconocen la causa de su alejamiento.

De dichas declaraciones se infiere que ambos padres son considerados buenas personas, con mucho amor para dar a su primogénito, no habiéndose referido ninguno de los testigos de manera negativa hacia los mismos, lo que implica que ambos cumplen a cabalidad sus roles como padres, hecho que daría estabilidad emocional al menor durante su formación; sin embargo este aspecto no es aceptado por la parte actora; quien no ha desvirtuado con prueba fehaciente que el demandado padre de su hijo requiera ayuda profesional previa a visitarlo, tampoco se ha probado que este ponga en riesgo la integridad psicológica de su pequeño hijo, por lo que correctamente le fue asignado días de visita conforme a ley, máxime si es un derecho que tiene el menor a mantener contacto con su padre conforme se tiene señalado supra. No siendo evidente lo acusado en el presente punto.

A los puntos 11 y 12, refiere que el informe psicológico indicaría que el demando sería una persona sarcástico, emocionalmente inestable, egocéntrico, impetuoso, dominante y rencoroso, por lo que se sugirió se efectúen terapias sistemática previas al acercamiento del padre hacia el menor, vulnerando de esta forma el art. 180.II de la C.P.E.

De la revisión de los informes aludidos por la recurrente, se tiene que ambas partes fueron participes de la evaluación tanto social como psicologíca, cuyos datos reflejan el comportamiento de ambos progenitores para con su hijo, señalando las virtudes y debilidades de cada uno de ellos; en ese sentido y conforme lo señala el punto III.3 de la doctrina aplicable al caso que los de instancia realizaron la valoración correspondiente de la prueba referida, aplicando el principio de verdad material, en el sentido de que ambos progenitores cumplen a cabalidad sus funciones en el orden que les corresponde llevándolos a tomar la decisión de otorgar la guarda del menor a la madre y el régimen de visitas en favor de padre, como ya se tiene dicho líneas arriba, reclamo que no tiene sustento ni fundamento alguno.    

13.- Acusa parcialidad manifiesta en el Tribunal de Alzada, hecho que se demuestra con meridiana claridad, al haberse excusado el Vocal Alain Núñez por el vínculo consanguíneo que mantiene con la abogada del demandado, habiendo sido aleccionado el Tribunal a fallar en favor del progenitor.

Lo alegado en el presente punto resulta ser una apreciación subjetiva de la recurrente, pues no se ha demostrado en el curso del proceso la parcialidad acusada, al margen de ello si creyó existir parcialidad alguna por los juzgadores debió activar el mecanismo procesal para su alejamiento como es la recusación y el hecho de no activar este instituto procesal ha convalidado el accionar del Ad quem. Argumento que no incide en el fondo de la decisión asumida por los de instancia.

Por lo manifestado corresponde resolver el recurso de casación en la forma previsto por el art.  220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el Art. 42.I num. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en el art. 220.II del Código Procesal Civil,  declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 93 a 96 y vta., interpuesto por Grisel Quiroga Navajas contra el Auto de Vista de 08 de enero de 2015, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz. Con costas y costos.

Se regula honorarios profesionales en la sumas de Bs. 1.000.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Duran.