TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                        S A L A   C I V I L



Auto Supremo: 603/2016

Sucre: 09 de junio 2016

Expediente: SC 124 15 S

Partes: Alejandro Eskin Gonzales Chávez c/ Eskarly Elizabeth Fernández

            Mérida

Proceso: Divorcio

Distrito: Santa Cruz


VISTOS: El recurso de casación de fs. 82 a 83 y vta., formulado por Alejandro Eskin Gonzales Chávez, contra el Auto de Vista Nº 302 de 26 de mayo de 2015 que cursa de fs. 78 y vta., dentro el proceso de divorcio seguido por el recurrente en contra de Eskarly Elizabeth Fernández Mérida, dentro del proceso de divorcio seguido por el recurrente en contra de  Eskarly Elizabeth Fernández Mérida, la concesión de fs. 87, los antecedentes procesales; y,

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Juez de Partido Octavo de Familia, pronuncia la Sentencia Nº 121 de 25 de marzo de 2015 que cursa de fs. 59 a 60 por la que declara disuelto el vínculo conyugal de Alejandro Eskin Gonzales Chávez y Eskarly Elizabeth Fernández Mérida, disponiendo que en ejecución de Sentencia se proceda con la cancelación de la partida matrimonial, asimismo dispone la guarda del menor D.A.G.F, en favor de la demandada disponiendo régimen de visitas para el menor los sábados y domingos de horas 8:00 a 18:00, también fija asistencia familiar en favor del menor  en la suma de Bs. 800.- de carácter mensual, asimismo en aplicación del art. 118 de la Ley Nº 603 ordena que todos los gastos extraordinarios como salud, colegio y demás gatos que pudieran suscitar emergente de situaciones ineludibles, que llegan a constituir asistencia familiar y en caso de incumplimiento de aplicará lo dispuesto en el art. 127 de la mencionada norma.

Apelada la Resolución de primer grado, el Ad quem emite el Auto de Vista de fs. 78 y vta., con el fundamento que por la edad del menor y contrastando con la obligación del progenitor, resulta ser insuficiente, resulta ser razonable en atención a la situación precaria que alega el actor, que fue complementado mediante Auto de fs. 81, en cuanto a la imposición de costas a la parte apelante.

II.- CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Refiere que las pruebas relativas a su situación laboral son incoherentes, refiere que la asistencia familiar debe ser otorgada en base a principios como de necesidad de quien la pide y la posibilidad de quien las otorga, también refiere que la decisión atenta contra su libertad de locomoción, asimismo refiere que es estudiante de la facultad de ciencias jurídicas y su situación es de asistente legal y no asesor legal, aspecto que no fue probado por la demandada, y que se encuentra desde hacía seis meses sin fuente laboral; por lo que solicita casar el Auto de Vista.

III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

El proceso de divorcio y el accesorio de asistencia familiar no son recurribles de casación:

La Disposición Transitoria Segunda que contiene la Ley Nº 603, señala que al momento de la publicación (24 de noviembre de 2014) de la mencionada norma, entrarán en vigencia las normas relativas al régimen del divorcio, entre varias otras.

La Ley Nº 603 señala en su art. 392 del Código de las Familias y del proceso Familiar, señala lo siguiente: “(PROCEDENCIA). I. El recurso de casación procede para impugnar autos de vista en los casos previstos en el presente Código. II. Podrá ser de casación en el fondo o en la forma, o en ambos, en este último caso, deberán interponerse al mismo tiempo”, la norma describe la posibilidad que en los procesos familiares las resoluciones puedan recurrirse de casación, sin embargo, prevé que dicho recurso solo puede ser generado en casos expresamente previstos por la norma familiar; asimismo se debe señalar que la Ley Nº 603, al establecer el sistema de procesos, la norma describe a los procesos ordinarios, de resolución inmediata y extraordinarios, en estos últimos se encuentra contenido el proceso de divorcio, así en el art. 443 de la menciona ley refiriéndose a la fase de impugnación de procesos extraordinarios- señala lo siguiente: “(REMISIÓN ) Presentada la apelación, previo traslado a la parte contraria, la autoridad judicial remitirá al superior los actuados correspondientes. Contra el Auto de Vista no procede recurso de casación”, de acuerdo a dicha norma se entiende que el proceso extraordinario de divorcio, tan solo pueden ser apelado sin posibilidad de ser recurrido de casación, criterio que se hace extensivo al instituto de la “asistencia familiar” que por su naturaleza accesoria a la causa principal, también le es aplicable, pues en el sistema de procesos dicho instituto, -aún se haya tramitado en forma independiente- solo puede ser recurrido de apelación sin posibilidad de recurrirse de casación.

IV.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

En el caso presente, se pronuncia la Sentencia de primer grado, la misma que es recurrida de apelación por el actor, luego de ello ante la emisión del Auto de Vista que confirma la Sentencia, el recurrente formula su recurso de casación.

El proceso de divorcio, conforme a la Ley Nº 603, se encuentra calificado como un proceso extraordinario, y en la tramitación de los procesos extraordinarios, sean de divorcio o asistencia familiar (tramitado como principal o accesorio al divorcio), los fallos solo permiten ser impugnados mediante recurso de apelación y no de casación conforme señalar el art. 443 de la norma en estudio, como se ha explicado en la doctrina aplicable al caso.

Cuando se tramite el recurso de casación, los tribunales de Alzada deben considerar la aplicación del art. 399 de la Ley Nº 603, que señala lo siguiente: “(CONCESIÓN DEL RECURSO Y REMISIÓN DEL EXPEDIENTE)… II. El tribunal negará directamente la concesión del recurso cuando: a) Hubiere sido interpuesto después de vencido el plazo. b) La resolución impugnada no admita recurso de casación”, esta norma describe la obligación -para el Ad quem- de analizar la naturaleza de la Resolución recurrible y la categoría del proceso debatido, con la finalidad de que puedan negar la concesión del recurso de casación en los dos supuestos que señala el art. 399 de la Ley Nº 603, la última de ellas relativa a la naturaleza de la Resolución recurrible, que no fue cumplido por el Tribunal de apelación.

También corresponde señalar que el sistema de impugnación sobre el monto de la asistencia familiar, solo puede ser recurrido de apelación y no de casación, no es nuevo en el sistema procesal, sino que tiene su precedente en la Ley Nº 1760, en base a la cual se ha emitido numerosa jurisprudencia, entre ellas se señala el Auto Supremo Nº 41/2012 de 7 de marzo, en el que se dedujo lo siguiente: “Que, en el caso sub lite, como se manifestó anteriormente, el recurrente centra su pretensión recursiva sólo respecto al monto de la asistencia familiar, aspecto que conforme establece el artículo 28 del Código de Familia, no causa estado por cuanto dicha determinación puede ser revisable en cualquier momento y por consiguiente al ser la resolución que fija la asistencia familiar revisable en cualquier estado del proceso inclusive en ejecución de sentencia no causa estado y no abre la competencia del tribunal de casación”; en base a dichas consideraciones, este Tribunal concluye que la asistencia familiar tramitada en proceso extraordinario, no es susceptible de ser recurrido de casación,  por lo que corresponde declarar la improcedencia del recurso de casación.

Por lo expuesto corresponde, emitir Resolución en la forma prevista en el art. 401.I.a del Código de las Familias y del Proceso Familiar.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida en el art. 42.I num. 1) de la Ley N° 025 y lo dispuesto por el art. 401.I inc. a) de la Ley Nº 603, declara: IMPROCEDENTE el recurso de casación de fs. 82 a 83 y vta., formulado por Alejandro Eskin Gonzales Chávez, contra el Auto de Vista Nº 302 de 26 de mayo de 2015 que cursa de fs. 78 y vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz. Con costas.

Se regula honorario del abogado que contestó el recurso en casación en la suma de Bs. 1.000.-

Regístrese, hágase saber y devuélvase.

Relator: Mgdo: Dr. Rómulo Calle Mamani.