RIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                    S A L A   C I V I L



Auto Supremo: 1381/2016                                                                                                       Sucre: 05 de diciembre 2016                                                                                Expediente: SC-69-15-S                                                                                                Partes: María Teresa Aguilar Justiniano. c/ Bartolomé Estrada Aponte.         Proceso: Usucapión.                                                                                       Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 1033 a 1038 vta., formulado por Teresa Aguilar Justiniano, contra el Auto de Vista Nº 133 de 19 de marzo de 2015, cursante a fs. 965 y vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso de Usucapión, seguido por María Teresa Aguilar Justiniano, contra Bartolomé Estrada Aponte; respuesta de fs. 1041 a 1042, la resolución Nº 34/16  de 16 de agosto emitida por la Sala Social, Contenciosa Tributario y Contenciosa Administrativa  Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz constituido en Tribunal de Garantías, la solicitud de remisión de fs.1366; y:


I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Juez Octavo de Partido en lo Civil y Comercial de Santa Cruz, dictó Sentencia de fecha 3 de octubre de 2014, cursante de fs. 911 a 916 por el que declaró: “ I.- IMPROBADA la demanda de fs. 23 a 25, iniciada por María Teresa Aguilar Justiniano. II.- PROBADA en parte la demanda reconvencional de fs. 171 a 172, interpuesta por Bartolomé Estrada Aponte, sobre reivindicación e IMPROBADA sobre mejor derecho y acción negatoria. III.- Se dispuso que la demandante María Teresa Aguilar Justiniano, dentro del plazo de 10 días de ejecutoriada la sentencia, proceda a desocupar y hacer entrega a su propietario Bartolomé Estrada Aponte, el inmueble de la UV.54, manzana 55, zona Oeste, Urbanización La Madre, pasillo Estrella, Matrícula 7011990025672 de fecha 29 de mayo de 1996”.

Resolución contra la que se interpuso recurso de apelación por Teresa Aguilar Justiniano, mediante memorial de fs. 939 a 943 vta.

En mérito a esos antecedentes, la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista Nº 133 de 19 de marzo de 2015 cursante a fs. 965 y vta. por el que CONFIRMA totalmente la Sentencia, argumentando que analizados los antecedentes en el marco del art. 236 del Código de Procedimiento Civil que la emisión de la Sentencia en primer grado fuera correcta, -en sujeción al ordenamiento jurídico y en correspondencia con los antecedentes procesales, fundamentando convincentemente su decisión y expresando los motivos de hecho y derecho que sustentan la misma, que se destacaría la calificación de detentadora a la actora al no haber demostrado su calidad de poseedora del inmueble y que el reconvencionista acreditó con documentación idónea su derecho de propiedad.

La apelante alegaría no valoración de la prueba testifical e inspección judicial, que resultarían irrelevantes y secundarios ante la contundente prueba documental consistente en el acuerdo transaccional suscrito con el reconvencionista, que habría proceso ejecutivo para desocupar el inmueble y seria relevante el reconocimiento del derecho propietario y el compromiso a desalojar, interrupción del término de la prescripción, aspectos considerados inobjetables y tornarían irrelevantes los alegatos periféricos de la apelante, por lo que correspondería confirmar la resolución apelada-.

Resolución que dio lugar al recurso de casación en la forma y el fondo, formulado por parte de Teresa Aguilar Justiniano,  y posterior acción de amparo constitucional, que mereció la resolución Nº 34/2016 que se analizan.

II.- DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

En la forma.

Refiere apoyarse en la causal contenida en el art. 254 num. 4) del Código de Procedimiento Civil, porque el Ad quem no habría dado respuesta a todos los agravios contenidos en el recurso de apelación, ello implicaría  violación del art. 236 del Código de Procedimiento Civil y encuadraría al artículo mencionado de inicio.

Existiría incongruencia del Auto de Vista al incumplir lo previsto por el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, enumerando los aspectos que refiere haber planteado en apelación, y que en sujeción a la norma aludida debiera pronunciarse sobre todos los puntos reclamados. Que la Sala Civil habría eludido su obligación, al calificar de “irrelevantes” y “secundarios” los “alegatos periféricos” planteados como expresión de agravios, no se justificaría porque fueran irrelevantes y demás. Únicamente se apoyaría en la prueba documental y no valoraría los agravios, y omitiría pronunciarse sobre los puntos que luego detalla. Afirma que violentó el Ad quem el art. 236 de la norma procesal, y pese a haber la calificación dada estarían obligados a pronunciarse sobre los mismos. Que la prueba documental no fuera la única y habría todo un caudal probatorio que no se revisó y menos valoró, estos aspectos no constituirían motivación adecuada y respetuosa del debido proceso.

Analiza luego que no indicarían de donde provendrían las conclusiones a las que llega, indicaría que existe acuerdo transaccional, no explicarían donde ni la cláusula, indicarían también sobre una sentencia ejecutiva y no explicaría, porque impediría se consolide el dominio, y otros aspectos que desde su punto de vista no cumpliría el Auto de Vista. Lo anterior no fuera la forma de resolver el recurso de apelación, que debiera responder de manera afirmativa o negativa. El incumplimiento denunciado incidiría en la parte dispositiva del fallo, que fuera inaudito resolver de manera resumida, pero debiera respetarse su derecho a que exista pronunciamiento sobre todos los agravios planteados.

Pidiendo se dicte Auto Supremo anulando el Auto de Vista, a fin de que se pronuncie nuevo fallo y responda a todos y cada uno de los agravios de su apelación.

En el fondo.

1.- Apoya su recurso en la causal prevista en el art. 253 num. 1) del Código de Procedimiento Civil, acusando violación del art. 89 del Código Civil, al calificar de “secundarios, irrelevantes y periféricos” y la manifestación que por efecto de sentencia ejecutiva sin especificar donde se encontraría en el expediente, y derivaría que su posesión no sería continua y pacífica. Transcribe el art. 89 del CC., y no se consideraría que quien comenzó siendo detentador puede cambiar la naturaleza de su posesión por acto propio.

Que su posesión cambió con el curso del tiempo, así resultaría de la prueba testifical de cargo y la inspección. En ningún momento con esos argumentos referiría  a la vulneración del art. 89 del Código Civil por la A quo al considerar que se habría valorado correctamente la prueba, y el Ad quem incurriría en idéntica violación, refiriendo aspectos relacionados al cambio de naturaleza de su posesión. No se descartaría el tiempo de más de diez años de posesión. Y la vulneración a la norma referida incidiría en la parte dispositiva, que de aplicar el artículo referido debiera declarar probada la demanda a tiempo de revocar la Sentencia. Concluye por señalar que para el Ad quem quien comenzara como detentador jamás podría cambiar la naturaleza de su posesión.

2.- Acusa de violación del art. 138 del Código Civil, resaltando la expresión de “solo” en la norma aludida y en ningún momento se habría negado la pacífica posesión  por más de diez años, lo que cuestionaría es la inexistencia de ánimus dómini o intención de realizar actos como propietaria. No fuera un hecho controvertido la continuidad del lapso de tiempo y con los calificativos reiterados, ni siquiera abordaría el art. 138 del Código Civil, por ello pide se considere la vulneración de la norma señalada.

Solicita se case el Auto de Vista y deliberando en el fondo se declare probada la demanda de usucapión planteada.

De la respuesta al recurso:

Califica de ampuloso y repetitivo los conceptos vertidos en el recurso, sin definir a cabalidad los supuestos errores alegados confundiendo errores de forma y fondo, alegando incoherencia, para luego de hacer otras consideraciones refiere al recurso de casación en la forma, en la que no señalaría de forma concreta cuáles son sus pretensiones, y hubieran sido reclamadas oportunamente y se hubiera obviado su pronunciamiento al acusar la violación del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, sin tomar en cuenta que todos los puntos fueron resueltos, al decidir y resolver que los reclamos y alegatos de la usucapionista resultan irrelevantes, eso fuera conjunto y el fallo debe mantenerse incólume.

En su ampuloso alegato en cuanto al fondo no fundamentaría en que consiste el error de hecho o derecho en que se hubiera incurrido al momento de apreciar las pruebas, no habrían interpretaciones erróneas o aplicación indebida de la ley ni en la sentencia ni en el Auto de Vista, que el proceso se tramitó con las garantías del debido proceso.

El reclamo fuera porque se califica como detentadora y que se valoró en forma incompleta los medios de prueba y otras expresiones, no asumiría la certeza de que las autoridades encontraron la contundencia en la prueba documental consistente en el acuerdo transaccional y el reconocimiento del derecho propietario del demandado y el compromiso de desocuparlo, estos  aspectos fueran inobjetables, por lo que sugiere se dicte infundado el recurso.

Fundamento de la resolución del Tribunal de Garantías.-

La resolución del Tribunal de garantías ha señalado, que lo que hubiese realizado el recurso de casación es reclamar sobre algunos supuestos  agravios que incurrieron el Tribunal de Alzada, aludiendo que ese Tribunal se habría abstenido de hacer una valoración de ciertos tipos de prueba, y que los fundamentos expresados en el anterior Auto Supremo al señalar que de existir ese desglose solicitado en el recurso de casación, no se habría cambiado en lo absoluto la situación del proceso, afirma que este supuesto es contradictorio a lo señalado en el AS Nº72/2015, donde se hubiese anulado el Auto de Vista de la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Santa Cruz y se obliga a dictar uno nuevo, manifestando  que el recurso de aclaración, complementación y enmienda no era motivo para negar el recurso de apelación y que se habría vulnerado el debido proceso en su elemento derecho a la debida fundamentación y motivación de las resoluciones de segunda instancia  y el derecho a recurrir ante un juez o Tribunal superior.

Y concluye señalando que este Tribunal Supremo al emitir dos Autos Supremo cuyos conceptos son distintos, debe pronunciarse sobre el recurso de casación en la forma en aplicación a la sentencia compulsada y dictar una resolución donde se aclare o la dicotomía producida por ellos mismas, para que se pueda considerar la jurisprudencia de este Tribuna supremo como aplicable a cada uno de los casos iguales, por lo que existirá vulneración a los derechos fundamentales demandados como ser el debido proceso vertiente de la valoración fundamentación y no pronunciamiento  del planteamiento realizado en el recurso de casación.

III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

III.1.- De la necesidad de agotar la facultad de complementación ante la omisión de una pretensión.

Sobre el tópico es menester previamente enfatizar, que la omisión de pronunciamiento o en lo que en doctrina es reconocida como una resolución citra petita, es una causal del recurso de casación que se encuentra taxativamente expresada en la norma (art. 254-4) del CPC), empero, la misma no resulta aplicable de forma directa o inmediata ante la evidencia de una omisión, sino que esta causal contenida en la normativa citada, resulta aplicable dentro de los marcos exigidos en dicha normativa, por lo que a los efectos de seguir dilucidando el presente punto, corresponde analizar dicha normativa que de forma textual señala: “procederá el recurso de casación por haberse violado las formas esenciales de proceso, cuando la sentencia o auto recurrido hubiere sido dictado...4) Otorgando más de lo pedido por las partes o sin haberse pronunciado sobre alguna de las pretensiones deducidas en el proceso y reclamadas oportunamente ante los tribunales inferiores.”  Art. 254-4) del Código de Procedimiento Civil (el subrayado es nuestro)  de la última parte de esta causal del recurso de casación en la forma, se advierte que la viabilidad del supuesto hipotético, es decir, de la nulidad procesal por  -omisión de una pretensión-, la misma debe ser reclamada oportunamente ante los tribunales inferiores, normativa que en su contenido encuentra concordancia con lo determinado por  el art. 258-3) del mismo compilado legal que expresa: “III. La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos.”, con la aclaración que la omisión es un aspecto de forma (debido a que es una causal del recurso de casación en la forma y no en fondo), el cual tiene por finalidad Anular obrados, por lo que, también a esta causal se aplica la regla contenida en el Art. 17-III de la Ley 025, criterio que se halla en consonancia con el nuevo Código Procesal Civil.

De lo que se concluye que cuando se alegue en amparo de esta causal art. 254-4) del cuerpo Ritual Civil antes señalado (Código de Procedimiento Civil) la falta u omisión de pronunciamiento en segunda instancia, corresponde al afectado previamente a utilizar el recurso de  casación utilizar o reclamar oportunamente dicha omisión ante los Tribunales inferiores, a través de los mecanismos correspondientes a los efectos de -suplir omisión de pretensión- conforme determina la parte in fine del art. 254-4) del citado código, para lo cual, se deberá hacer uso de la facultad establecida en el art. 196-2) del Código de Procedimiento Civil, aplicable a segunda instancia por expresa determinación del art. 239 de la misma normativa, articulo que de manera clara señala que con esta facultad se puede: ”…  suplir cualquier omisión en que se hubiere incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio.”, facultad que permite subsanar la falta de pronunciamiento por los Tribunales de instancia, caso contrario en aplicación del principio de convalidación, al no utilizar el mecanismo para su corrección, implica una aceptación tácita de la omisión acusada dotando de plena eficacia jurídica lo actuado, precluyendo por simple consecuencia su derecho de reclamar aspectos de nulidad no reclamados en su oportunidad cuando se contaba con los mecanismos que establece la ley.

Entendimiento orientado por este Supremo Tribunal en diversos fallos entre ellos el Auto Supremo Nº 32/2015 que señaló: “Respecto a la falta de pronunciamiento del segundo punto apelado, se debe indicar que, el Ad quem, de forma genérica arribó a la conclusión de que el Auto de 10 de junio de 2003 que resolvió las excepciones no se las puede revisar en vía del recurso de apelación porque dicha resolución hubiera causado ejecutoria, esa es una respuesta de forma general a las acusaciones relativas a la forma de resolución de las excepciones formuladas por los recurrentes.

Ahora si dicha respuesta, no satisfacía las expectativas deducidas por los recurrentes debieron formular la petición de complementación y aclaración en base al art. 239 del Código de Procedimiento Civil, el no haberlo hecho implica que los recurrentes no agotaron el mecanismo de protección oportuno para la satisfacción del reclamo que ahora se traen en casación, consiguientemente se advierte no haberse dado cumplimiento a la premisa establecida en el art. 17 parágrafo III de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial.”.

III.2.- Del recurso de apelación.

La administración de justicia o actividad jurisdiccional tiene por finalidad prevenir, solucionar o dirimir conflictos, de ahí que se hayan creado instrumentos de aplicación y de ejecución que permitan materializar los derechos que tiene todo ser humano. Actividad tan importante como esta incuestionablemente recae sobre el órgano judicial, sin embargo tal actividad no se encuentra expedita de fallas, por el contrario se caracteriza por su factibilidad, en tal sentido se busca una forma de rectificar, enmendar los posibles errores que pudieran generarse en la administración de justicia.

En ese entendido se encuentra el recurso de apelación, derecho que cuenta la parte agraviada para hacer efectiva la doble instancia reconocida en nuestra legislación por el art., 180 parágrafo II de la Constitución Política del Estado que garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales; al igual que el artículo 8-h) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica; ambas normativas determinan que toda persona tiene derecho a recurrir del fallo ante Juez o Tribunal superior. Disposiciones legales, que conforman el bloque de constitucionalidad que reconocen el derecho a la impugnación o a la doble instancia, derecho que se materializa no con el simple enunciado normativo que reconozca a la parte la posibilidad de interponer un recurso de Alzada,  entendiéndose que la normativa procesal para la procedencia de dicho requisito a diferencia de algunos presupuestos de orden procesal para su viabilidad como ser el plazo, no merece mayores formalidades, por su calidad de recurso ordinario, a diferencia del recurso de casación que al asemejarse a una demanda de puro derecho, esta última exige mayor contenido de rigurosidad para su procedencia y análisis, requisitos que se encuentran establecidos en la norma, en dicho entendimiento radica la diferencia trascendental en ambos recursos .

III.3.- De la incongruencia omisiva.

Es en este entendido que a través del Auto Supremo Nº 254/2014 se ha orientado que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso…

Es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes.

En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que sustenta el art. 115 de la Constitución Política del Estado.

De donde se tiene que el Juez no puede simple y llanamente aplicar la nulidad, que es restrictiva, sino que debe ponderar la omisión frente a los otros principios y derecho constitucionales fundamentales para llegar a una decisión judicial que esté acorde con la nueva dogmática de la nulidad que se afianzó con la Constitución Política del Estado Plurinacional en su art. 115 y los art. 16 y 17 de la Ley 025, pues sólo será posible la nulidad si existe afectación del derecho a la defensa.”.

Del lineamiento Jurisprudencial extractado se puede establecer que este Tribunal bajo un criterio de logicidad en aplicación del principio de razonabilidad, ha determinado que si bien debe respetarse el debido proceso en su elemento congruencia, empero, ese criterio no debe ser sustentado o interpretado bajo paradigmas estrictamente y rigurosamente formales, sino que la interpretación de legalidad debe ser desde y conforme  un enfoque constitucional donde la finalidad del debido proceso, sea la preeminencia de derechos sustantivos, sobre los adjetivos, siempre y cuando bajo un criterio de previsibilidad se advierta que corrigiéndose esos errores o defectos formales, la resolución de fondo no ha de sufrir modificación alguna, resultando  por ende la nulidad procesal a disponerse una con  carácter netamente formal que no posea un fin, es decir, que la misma no ha de tener relevancia en el proceso, un entendimiento antagónico implicaría desconocer de los principios que rigen la nulidad de obrados ( los cuales se detallaran en el punto siguiente) como ser el de trascendencia, criterio que también es asumido por Tribunal Constitucional bajo el denominativo de -relevancia constitucional-, el cual orienta en sentido que la tutela constitucional en tema de infracciónes procedimentales es  acogida cuando : “ esa infracción procedimental de lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados” (SCP Nº1062/2016-S3 de fecha 3 de octubre de 2016). En ese mismo sentido, la SC 1905/2010-R de 25 de octubre, sostuvo que: “…una problemática no tiene relevancia constitucional cuando la resolución de fondo que la jurisdicción ordinaria emitió no vaya a ser modificada o de resultado diferente, aun cuando se disponga subsanar los errores u omisiones de procedimiento incurridas por el demandado de amparo constitucional”.

El entendimiento expuesto supra resulta aplicable al tema de la incongruencia omisiva, bajo el entendido que los recurrentes deben fundamentar en sentido que de disponerse la restitución o pronunciamiento sobre esta pretensión,  ha de incidir en el fondo de la Litis, modificando la decisión, esto con la finalidad de esta determinación a ser asumida no sea una de carácter netamente formal, es por dicho motivo que ese derecho no resulta absoluto, sino que debe responder a los principios y criterios dogmáticos que hacen a una nulidad procesal y en caso de reunir los presupuestos citados corresponde otorgar y disponer la restitución del defecto formal por ser gravitante y trascedente. 

III.4.- De la nulidad procesal.

Si bien el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado bajo un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), empero, con el transcurso del tiempo conforme al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado  por la  jurisprudencia y reorientado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en  los nuevos Códigos en si regulando su procedencia( Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil Ley Nº439), esto debido a la importancia que relieva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento  en concordancia con  la Ley Nº 439, respecto a  la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada, que precisa la especificidad y trascendencia de vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.

Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la CPE., que indica  “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.

Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que,  ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar  la trascendencia de aquel acto  de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.

En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome un decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como última opción; en ese cometido podemos manifestar que el Principio de Especificidad o Legalidad, se encuentra establecido en el art. 105-I de la Ley Nº 439 que establece que “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específica, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.

El Principio de Trascendencia y el Principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105.II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.

El Principio de Protección tiene como fundamento la protección del acto, y en ello proteger aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte o como terceros, en ese fin el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado la supuesta nulidad, pues ese actuar estaría afectando a otros interesados en el proceso, por ello se dice que el presupuesto de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio; bajo esa concepción el art. 106-II del Código Procesal Civil establece: “También la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”.

El fundamento del Principio de Convalidación es que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito se estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil” (art. 107 de la Ley Nº 439).

Asimismo el Principio de conservación que implica la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa, se encuentra instituido en el art. 107-I) de la norma procesal citada que sostienen: “Son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales previstos por ley, siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido”.


III.5.-  De la usucapión decenal o extraordinaria y la detentación.

Este Tribunal Supremo de Justicia, sobre la usucapión decenal o extraordinaria y los requisitos que hacen procedente a dicha acción, emitió una vasta jurisprudencia, correspondiendo en ese sentido, citar entre otros, al Auto Supremo Nº 986/2015 de 28 de octubre, que sobre este modo de adquirir la propiedad señaló: “ … el art. 110 del CC., de manera general refiere: “ la Propiedad se adquiere por ocupación, por accesión, por usucapión…” asimismo en cuanto al tema de la usucapión el art. 138 del mismo cuerpo Sustantivo Civil refiere: “ La propiedad de un bien inmueble se adquiere también por solo la posesión continuada durante diez años.” acudiendo a la doctrina podemos citar a Carlos Morales Guillem, quien en su obra Código Civil, Comentado y Concordado en cuanto al tema de la usucapión refiere: “La usucapión es la prescripción adquisitiva del régimen anterior, o modo de adquirir la propiedad de una cosa por la posesión de la misma, durante un tiempo prolongado.” De todo lo referido se puede advertir que el elemento esencial en este tipo de acción es la posesión, criterio que se encuentra en consonancia con el aforismo "sine possesione usucapio contingere non potest" el cual significa "sin la posesión no puede tener lugar usucapión alguna", el art. 87 del citado Código, señala que la posesión consiste en el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad, empero, a través de la doctrina y la jurisprudencia se ha establecido que para la procedencia de la posesión es necesario entre otros la existencia de dos elementos constitutivos, uno objetivo, el otro subjetivo: a) el corpus possessionis, es decir, el poder de hecho del sujeto sobre la cosa, el elemento material de la posesión, b) el ánimus possidendi o intención de actuar por su propia cuenta o de alegar para sí un derecho real sobre la cosa. 

De lo que se concluye, que la posesión está integrada por dos elementos el corpus y el ánimus (objetivo y subjetivo), al respecto Ihering citado por Néstor Jorge Musto nos indica “…la determinación del elemento corpus depende fundamentalmente de la naturaleza de las cosas y de la forma habitual u ordinaria en que el dueño se comporta frente a ellas, según su especie y según el destino económico que cumplan (…), y lo mismo ocurre con los inmuebles que pueden estar defendidos por obstáculos materiales o, por el contrario, estar abiertos y libres, de modo que no se trata de posibilidades físicas sobre las cosas y de exclusión, también física, de injerencias de extraños, sino más bien de las invisibles barreras creadas por el orden jurídico que hacen posible el uso económico de las cosas, en orden a la satisfacción de las necesidades humanas”. En cambio respecto del ánimus, indica que se requiere de la presencia, en el sujeto, de una voluntad determinada, de tratar la cosa como si le perteneciera, como si fuera dueño. Al respecto Savigny, a tiempo de desarrollar la teoría subjetiva de la posesión, sostuvo que la misma se distingue de la mera tenencia por el hecho de que consta no solo del dominio físico sobre el objeto (o corpus) sino también de la voluntad de comportarse en cuanto a ese objeto como dueño y propietario (animus domini o “intención de tratar como propia la cosa que debe formar el objeto de la posesión”). A partir de esa postulación se conoce y acepta que la posesión supone la existencia de dos elementos que la componen: el corpus y el ánimus, referidos a la relación de hecho del hombre con las cosas y su provecho material sin dependencia o subordinación a otra voluntad”.

De lo expuesto en dicho Auto Supremo, se tiene que para ser viable la usucapión decenal, deben concurrir necesariamente ciertos requisitos, siendo uno de ellos la posesión, que según lo expuesto en el art. 87 del Código Civil, es el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real, de igual forma, este artículo señala que, una persona posee por sí misma o por medio de otra que tiene la detentación de la cosa, entendiéndose como detentador a los inquilinos, anticresistas, usufructuarios u ocupantes, quienes por su condición de transitorios, no ejercitan posesión por si mismos sino para el propietario o verdadero poseedor del bien; de igual forma corresponde señalar que los actos de tolerancia no  sirven de fundamento para adquirir la posesión (art. 90 del C.C.), pues se entiende que en ambos casos, es decir detentador y tolerado, existe ausencia de animus domini, es decir de actos que solo le competen al dueño de la cosa.

Ahora bien, en el caso de que se acredite que existe posesión, en sus dos elementos, esta debe ser continuada durante 10 años, que implica que la posesión durante ese tiempo se ha ejercido ininterrumpidamente, de forma pacífica porque debe ser ejercida sin perturbaciones ni alteraciones que signifiquen reclamos por parte del propietario o por un tercero, y de manera pública porque se ha efectuado según la naturaleza del bien sin ocultar a quien tiene derecho a él. Reunidos esos caracteres o propiamente requisitos, entonces, se habrá cumplido lo que señala el art. 87 del Código Civil.

III.6.- De la teoría de la interversión del título.

Sobre este punto este Tribunal en diferentes fallos ha señalado que el  art. 89 del Código Civil señala "Quien comenzó siendo detentador no puede adquirir la posesión mientras su título no se cambie, sea por causa proveniente de un tercero o por su propia oposición frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa alegando un derecho real. Esto se aplica también a los sucesores a título universal" (…) La citada disposición expresa en su primera parte el principio general de que nadie puede cambiar por sí mismo la causa de la posesión (nemo ipse sibi causam possessionis mutare potest). Sin embargo, la norma citada no tiene un carácter absoluto, por el contrario ella misma prevé los supuestos en que opera el cambio de detentador a poseedor, identificando estos: 1) por causa proveniente de un tercero; 2) por propia oposición frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa. Al respecto Ripert nombrado por Gonzalo Castellanos Trigo en su libro "Posesión, Usucapión y reivindicación señala: "...que el tenedor puede transformarse en poseedor verdadero y detentar la cosa de un modo útil. Esta transformación no resulta un simple cambio de voluntad de parte del detentador, por lo que debe abandonar su título primitivo con hechos; por lo que debe operar un reemplazo de la posesión precaria por una posesión verdadera. Esa interversión tiene lugar de dos maneras: 1º. Por una causa que proviene de un tercero y 2º. Por una contradicción a los derechos del propietario". O como señala el autor Néstor Jorge Musto, en su obra Derechos Reales: "Para que exista interversión del título, no bastan las simples manifestaciones de voluntad, (...), sino que la actitud debe consistir en hechos exteriores que impliquen una verdadera contradicción a los derechos del propietario, un verdadero alzamiento contra su derecho, que puede revestir la forma judicial, aunque no es necesario que se plantee un litigio, o actos de fuerza que impidan al propietario el ejercicio de su derecho. Estos actos, por lo tanto, deben revestir un carácter ostensible e inequívoco para tener la consecuencia que la introversión apareja, cual es la de convertir la tenencia en posesión".

IV.- FUNDAMENTACIÓN:

Que siendo evidente que la presente resolución emana como emergencia y en cumplimiento a lo determinado por la resolución Nº 34/16  de 16 de agosto emitida por la Sala Social, Contenciosa Tributario y Contenciosa Administrativa  Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz constituida en Tribunal de Garantías, es menester en principio cumplir las puntualizaciones asumidas en dicho fallo Constitucional.

Partiendo de lo expuesto supra, del análisis de la citada  la resolución, se puede entrever que el mencionado Tribunal de Garantías dentro de su entendimiento ha encontrado un entuerto o una dicotomía entre resoluciones dictadas por esta Sala Civil Especializada del Tribunal Supremo, mas propiamente en las contenidas en el AS Nº72/2015 y AS Nº209/2016 en lo que concierne al tema de la aplicación de la facultad de complementación de una resolución, en el entendido de que en el primer Auto Supremo señalado se habría expuesto que la complementación no es un mecanismo para la corrección de aspectos de fondo y se hubiese anulado el Auto de Vista, y en el segundo caso se habría expuesto que ante la existencia de la omisión acusada debió haberse aplicado la facultad de complementación, extremos que a su criterio generarían contradicción, por cuanto correspondería que los suscritos dicten un nuevo Auto Supremo por la existencia de ese entuerto generado, por cuanto atendiendo lo dispuesto por el Tribunal de Garantías, corresponde en principio realizar una argumentación jurídica sobre lo señalado.

Sobre lo esgrimido en principio corresponde hacer notar que el supuesto factico esgrimido en el AS 72/2015 en cuanto al tema de la complementación es totalmente diferente al contenido en el AS Nº209/2016, debido a que en el primer caso el Tribunal de apelación ha fundamentado su resolución o Auto de Vista de forma general en la ausencia de la solicitud de complementación y enmienda por parte del apelante, y este Tribunal de forma clara y precisa ha señalado en la citada resolución que : “En ese entendido, debe quedar claro que el recurso de explicación, complementación y enmienda, de ninguna manera suple los alcances que cuenta el recurso de apelación, ”, o sea de forma clara se advierte que el supuesto factico está orientado a la aplicación de la complementación y enmienda en primera instancia, en cuanto a la Sentencia y a los efectos del recurso de apelación, decisión asumida bajo un criterio lógico jurídico, debido a que el recurso de apelación es un recurso netamente ordinario, que no requiere para su interposición requisitos estrictamente formales, a diferencia del recurso de casación conforme se ha glosado en el punto III.2, esto por un lado y en el segundo caso, o sea, AS Nº 209/2016 el supuesto factico es la aplicación de la complementación y enmienda en segunda instancia previo recurso de casación, entendimiento asumido bajo el criterio que este reclamo de forma, es decir como causal de recurso de casación en la forma contenido en el art. 254-4) del entonces Código de Procedimiento Civil, determinaba que para su viabilidad de una omisión de pretensión la misma debía ser reclamada oportunamente ante los Tribunales correspondientes, y el mecanismo para la viabilidad de este reclamo (omisión de pretensión) es el contenido en el art. 196-2) CPC aplicable a segunda instancia por determinación del art. 239 del mismo código, debido a que a través de esta facultad de la complementación permite a las partes suplir dicha omisión, entonces bajo una interpretación sistemática conforme a lo anotado, a diferencia del recurso de apelación, el recurso de casación para la viabilidad de la acusación de omisión de pretensión pide el cumplimiento de requisitos previos, entendimiento que ha sido tendidamente desglosado en el punto III.1, por cuanto de lo esgrimido y valga la redundancia claramente se advierte que no existe dicotomía, entuerto o resoluciones contradictorias como expuso el Tribunal de Garantías, debido a que los supuestos facticos contenidos en el AS Nº 72/2015 resultan diametralmente opuestos al contenido en el AS Nº 209/2016, es por dicho motivo que no puede ser usado como base  o precedente jurisprudencial de comparación uno con el otro, por cuanto no resulta evidente la contradicción señalada, habiéndose cumplido por un lado lo solicitado por el Tribunal de Garantías.

Asimismo, el Tribunal de Garantías ha señalado que previa aclaración efectuada en el punto anterior, correspondía resolver el recurso de casación en la forma siguiendo el lineamiento solicitado, y del análisis de su recurso de casación en la forma se advierte que esta acusa, como causal de casación en la forma lo determinado en el art. 254 num. 4) del Código de Procedimiento Civil, por violación del art. 236 de la norma procesal señalada, argumentando para ello que no se daría en el Auto de Vista respuestas a todos los agravios contenidos en el recurso de apelación.

Si bien como se dijo ante la omisión advertida en segunda instancia corresponde con carácter previo a interponer este recurso de casación agotar la solicitud de complementación a los efectos de suplir la omisión de la pretensión acusada, conforme al entendimiento asumido en el punto III.1, empero haciendo abstracción de este punto es decir, pese a falta o inexistencia del cumplimiento de agotar la facultad de complementación, a los efectos de cumplir los fines y principios constitucionales, es decir, de una justicia pronta, oportuna es menester analizar si la omisión acusada es trascedente o la misma tiene relevancia a los efectos del proceso, debido a que conforme a lo orientado en el tópico III.3, se debe analizar si en el hipotético de disponer la subsanación de la incongruencia acusada, va a existir una modificación en la decisión de fondo, debido a que la finalidad de la administración de justicia no es la perfección procesal, sino la búsqueda y reconociendo del derecho sustantivo sobre el adjetivo, sin que ello implique un desconocimiento del debido proceso, sino una interpretación desde una óptica constitucional al momento de aplicar la sanción de la nulidad procesal conforme se ha desglosado en el punto III.4.

En el sub lite se advierte que el recurrente en su recurso evidencia como agravios no respondidos los siguientes: -a) Error  al considerar en la sentencia que solo sería detentador, b)  la valoración sesgada e incompleta del material probatorio c) calificación viciosa de la posesión d) la no aplicación del art. 138 del Código Civil-y el Auto de Vista a los efectos de confirmar la sentencia utiliza como fundamento que: “la Juez a quo procedió correctamente en sujeción al ordenamiento jurídico y en correspondencia con los antecedentes procesales, fundamentando convincentemente  su decisión y expresando los motivos de hecho y de derecho que sustenta la misma, entre los que se destaca la calificación de detentadora que le dio a la apelante por no haber demostrado en forma idónea su calidad de poseedora del inmueble; y que el reconvencionista acredito con documentación idónea su derecho de propiedad debidamente inscrito en la oficinas de Derechos Reales.

La apelante alega la no valoración de la prueba testifical y la inspección judicial, reclamos que resultan irrelevantes y secundarios ante la contundencia de la prueba documental consistente en el acuerdo transaccional suscrito con el reconvecionista, quien en la vía ejecutiva logro una sentencia en la que se la conmino a desocupar el inmueble; documentación que revela inequívocamente dos cuestiones determinantes: 1) El reconocimiento de la demandante sobre el derecho de propiedad de BARTOLOME ESTRADA APONTE sobre el inmueble objeto de litigio y el compromiso de desocuparlo. 2) La interrupción del término de la prescripción. Dichas circunstancia jurídicamente inobjetables, fueron consideradas correctamente por el juzgador y tornan irrelevantes los alegatos periféricos de la apelante,”, del contexto del fundamento invocado por el Tribunal de apelación, se evidencia una respuesta clara y concreta que engloba a todos sus agravios, definiendo de manera general que se ha demostrado de forma inobjetable la calidad de detentadora de la demandante, extremo que no ha sido enervado por ningún medio de prueba y que la falta de valoración de la prueba testifical o inspección judicial, no han de modificar dicho aspecto, por lo que, de forma clara señala que todos los reclamos a los efectos de enervar esa calidad de detentador resultan irrelevantes, por cuanto no se evidencia una omisión a los puntos en cuestión sino una respuesta clara y concreta.

Ahora al margen de ser evidente la existencia de una respuesta, acogiendo los puntos acusados como omitidos, con referencia al hecho de que no sería detentador o que esa calidad habría sido erradamente calificada, dicho aspecto no ha sido enervado por ningún medio probatorio, habida cuenta y tal como refiere los instancia se evidencia la existencia de un acuerdo transaccional, que no ha sido declarado judicialmente nulo, por lo que, dicha documental demuestra la calidad de anticresista y por ende de detentadora. En lo que concierne a la valoración sesgada, no se determina que prueba ha sido valorada erróneamente, empero, al margen de ello se advierte que se ha dado un valor probatorio por parte de los de instancia de forma correcta a los elementos de prueba trascendentales a los efectos de la litis, sin que exista otro medio de prueba trascendental que enerve su calidad de detentadora  y en cuanto a la calificación viciosa de la posesión y la no aplicación del art. 138 del CC,  conforme se ha reiterado en varias oportunidades la existencia de dicho acuerdo transaccional ha generado esa calidad de detentadora de la ahora demandante y conforme determina el art. 88 del Código Civil quien es detentador no puede adquirir la posesión mientras no se demuestre la interversion de su título, por lo que, no resultaba viable la usucapión impetrada debido a que dicho extremo no ha sido demostrado, por cuanto se logra evidenciar que los reclamos impetrados de omitidos no son trascedentes  o relevantes, en vista de que no han de modificar el fondo de lo resuelto, por lo que y conforme a lo expuesto en el punto III.3, no corresponde acoger la nulidad pretendida en dicho punto por falta de relevancia o trascendencia.

Se acusa la violación del art. 89 del Código Civil que presuntamente se adecuaría a lo previsto por el Art. 253 núm. 1) del Código de Procedimiento Civil, y de manera confusa pretende sustentarlo señalando que en algún momento hubiera cambiado la naturaleza de su posesión.

De lo que se extracta que efectivamente existe admisión como detentadora del bien inmueble que pretende usucapir, de lo contrario, no tendría razón esa alegación, si presuntamente nunca ingresó como detentadora sino poseedora de buena fe, en ningún momento podría cambiar aquella situación, en cambio si alega que “su posesión cambió en el curso del tiempo”, debe existir certeza de cuando habría ocurrido aquello, a efectos de un cómputo pertinente al propósito accionado, el entendimiento que pretende señalando que el transcurso del tiempo no estuviera en duda, no tiene mayor preeminencia para el análisis del caso, pues puede haberlo ocupado por un tiempo mucho mayor incluso, lo que no implica  que tenga esa calidad de poseedor  o surta efectos para la usucapión.

En el caso en análisis aquello no ocurrió, pues la propia recurrente señaló en su demanda que desde el mes de marzo del año 1996 habitan el bien inmueble, esto en la tesis que esa ocupación fuera con la concurrencia de los elementos descritos anteriormente, y luego ella misma señala que firmó un documento transaccional con el propietario en el año 2005, es decir a los nueve años de haberlo ocupado, esto implica interrupción del transcurso del tiempo, y aquel documento (transaccional) no fue invalidado, es más mereció un proceso de ejecución en la que se dictó sentencia obligando a la ahora recurrente a la entrega del bien inmueble a su propietario, esto demuestra la inexistencia de requisitos para la viabilidad de la acción impetrada.

Por otro lado, en relación a que su calidad habría cambiado con el curso del tiempo, debe quedar claro que conforme a la “teoría de la interversión del título” la actora no ha demostrado con prueba idónea cuando su título de detentadora ha cambiado o a intervertido al de poseedora como se dijo anteriormente para demostrar el transcurso efectivo del tiempo para la pretensión de usucapión decenal, más aún si ha reconocido el derecho propietario sobre el bien inmueble motivo de litigio al firmar un acuerdo transaccional con el propietario, al respecto es clara la norma alegada como vulnerada, es decir el art. 89 del Código Civil "Quien comenzó siendo detentador no puede adquirir la posesión mientras su título no se cambie, sea por causa proveniente de un tercero o por su propia oposición frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa alegando un derecho real. Esto se aplica también a los sucesores a título universal".

La citada disposición expresa en su primera parte el principio general de que nadie puede cambiar por sí mismo la causa de la posesión (nemo ipse sibi causam possessionis mutare potest). Sin embargo, la norma citada no tiene un carácter absoluto, por el contrario ella misma prevé los supuestos en que opera el cambio de detentador a poseedor, identificando estos: 1) por causa proveniente de un tercero; 2) por propia oposición frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa, conforme se ha orientado en la doctrina aplicable al caso III.6

Lo manifestado demuestra que la int erversión, que hace referencia a la inversión o cambio de la tenencia en posesión, debe manifestarse por actos contundentes que revistan carácter ostensible e inequívoco, situación que en el caso de autos no se demostró por parte de la actora, en consecuencia no existe violación de los arts. 98 y 138 del Código Civil.

Consecuentemente y habiéndose cumplido con el mandato de la resolución emitida por el Tribunal de Garantías, corresponde a este Tribunal emitir resolución en sujeción a lo previsto por el art. 220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación de lo previsto por el art. 220.II del Código Procesal Civil (Ley Nº 439), declara INFUNDADO el recurso de Casación en la forma y en el fondo formulado por  María Teresa Aguilar Justiniano por memorial de fs. 1033 a 1038 vta.,  contra el Auto de Vista Nº 133 de fecha 19 de marzo de 2015 cursante a fs. 965 y vta. Con costas y costos.

Se regulan los honorarios del abogado en la suma de Bs. 1.000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.                                          

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.