TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                          SALA CIVIL


Auto Supremo: 1256/2016

Sucre: 03 de noviembre 2016

Expediente: Chuquisaca 1/2015.

Partes: Ministerio Público c/ Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros.

Proceso: Contratos Lesivos al Estado y otros.

VISTOS: El memorial de apelación de fs. 10 a 12 vta., del testimonio de apelación, formulado por Antonio Céspedes Toro, en contra de Auto Supremo Nº 028/2016 de 04 de agosto de 2016 que cursa de fs. 1 a 3, emitido en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra del recurrente y otros, por la presunta comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros.

I. ANTECEDENTES.-

La Sala Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, pronuncia el Auto Supremo Nº 028/2016 de 04 de agosto, disponiendo ratificar la anotación preventiva de los bienes inmuebles sujetos a registro del imputado: ANTONIO CESPEDES TORO, describiendo sus datos en el Registro de Derechos Reales, refiriendo que la medida es apelable dentro los tres días de notificada a las partes; describe como fundamento de su Resolución trascribiendo el art. 252 del Código de Procedimiento Penal y alude que de acuerdo a la norma descrita se tiene dos elementos a ser observados a fines de ratificar, modificar o revocar la medida asumida por el Ministerio Público, que dicha determinación sea fundamentada y que los bienes sean propios del imputado. Describe que de acuerdo a los antecedentes remitidos deduce que de acuerdo a la Resolución FGE/RJGP Nº 11/2016 de 9 de mayo de 2016, el Ministerio Público dispuso la anotación preventiva de los bienes propios de los imputados, y dicha Resolución Fiscal consideró lo dispuesto en las Sentencias Constitucionales Nº 1109/2006-R de 1 de noviembre, 1764/2003-R y Auto Supremo 10 de 20 de enero de 2010, relativos a la aplicación de las medidas cautelares en cuanto a su alcance y finalidad, asimismo -refiere que- se describió la modificación sobre el articulado 252 del Código Procesal de la materia que fue modificado por la Ley Nº 07 que tiene la finalidad de evitar la libre disposición del patrimonio del imputado para asegurar la responsabilidad pecuniaria que podría declararse en el proceso, además de garantizar el pago de costas y multa y cita el desarrollo de la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0011/2013 de 3 de enero; la Sala Penal, refiere que la Resolución Fiscal también describió lo establecido en el art. 108 num. 8) del texto Constitucional, referente a los deberes inherentes a la lucha contra la corrupción que se encuentran descritos en la Ley Nº 004 esto conforme al principio de defensa del patrimonio del Estado; en base a lo expuesto, la Sala Penal, asume que se tiene por cumplido el parámetro de la fundamentación de la Resolución Fiscal que fue en observancia del art. 73 del Código de Procedimiento Penal. Asimismo refiere haberse acreditado la titularidad de los bienes que son de propiedad del imputado conforme a las fotocopias de los folios reales emitidos por Laura Espinoza L. Inscriptora y Juan José Singo Z., sub registrador de DD.RR. de la ciudad de Sucre, y concluye que el Ministerio Pública ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 252 del Código de Procedimiento Penal.

II.- Del contenido de la apelación incidental  y su contestación.-

El recurrente en su escrito de fs. 10 a 12 vta., expresa los puntos siguientes:

Refiere que el Auto impugnado carece de fundamento, arguyendo que por una parte el Ministerio Público no presenta ninguna prueba que lo vincule con la comisión de delito alguno, añade que el Ministerio Público no toma en cuenta la declaración informativa, que permite establecer que no conoce ni ha participado en los hechos mencionados.

Señala que los hechos que se investigan son respecto a periodos y etapas anteriores a su participación en el Gabinete de Ministros, alegando que no participó en la negociación del contrato mencionado, describiendo el contrato de 8 de octubre de 1992, la Resolución Suprema Nº 211183 de 20 de agosto de 1992, el contrato de constitución de fundación para la producción FUNDA-PRO, el acta de la junta de Fundación del Banco de la Producción BANCO-PRO de 21 de junio de 1993, Informe IAB/documento 1301 de 12 de enero de 1994, Acta de la Octava Asamblea ordinaria de Socios Fundadores de la Fundación para la Promoción y Desarrollo de la Microempresa “PRODEM” de 21 de junio de 1993, convenio de Préstamo y donación AID 511-0573/AID 511-T-071 enmienda de 18 de septiembre de 1992, enmienda de 14 de mayo de 1993, Convenio de Condonación de Deuda suscrito entre la República de Bolivia y los Estados Unidos, Estado del contrato de préstamo MPC-UCP-FOCAS-FUNDAPRO refiriendo que en ninguna de esas documentales se encuentra su participación; alega que en la emisión de Decreto Supremo Nº 23632 de 3 de septiembre de 1993 que homologa el contrato de préstamo de 8 de octubre de 1993 y el “adendum” de 21 de junio de 1993, acordados entre la Unidad de Cooperación de Proyectos FOCAS con la Fundación para la Producción (FUNDA-PRO), siendo ese el único instrumento donde aparece su nombre entre los suscriptos del referido Decreto Supremo, que se trata de una disposición administrativa no compromisoria, de homologación de contrato suscrito y negociado en gestiones de gobiernos anteriores, extraño a las funciones que desempeña en el Ministerio de Defensa Nacional, señala que no cursa en obrados ni en la investigación el mencionado instrumento alegando que en el caso presente se asume una medida cautelar sin prueba válida que pueda al menos imputar, y la sola mención de un Decreto Supremo no puede constituir asidero jurídico para respaldar ninguna de las acciones y medidas adoptadas.

Acusa que, el Fiscal General sin fundamento alguno emite la Resolución FGE/RJGP 11/2016, procede en anotar preventivamente los bienes de su propiedad, incumpliendo lo dispuesto en el art. 252 del Código de Procedimiento Civil, sino también lo dispuesto en el art. 7 del mismo cuerpo legal,  reitera que no existe indicio ni elemento que convicción que le pueda atribuir causa probable en la comisión de los delitos que se investigan, por lo que la medida cautelar carece de fundamento legal y cita el art. 116.II de la Constitución Política del Estado y el art. 6 del Código de Procedimiento Penal y alega no haber cometido ningún delito.

Asimismo cita el art. 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, alegando que no ha sido incluido por la Asamblea Legislativa Plurinacional en ninguna de sus investigaciones, alega que la Asamblea legislativa no consideró ninguna acción referente al recurrente, alega que simplemente- el Ministerio Público lo incluye en la ampliación  investigativa, mediante Resolución FGE/RART Nº 7/2016 en forma precipitada, sin que esa instancia haya informado u obtenido autorización expresa de la Asamblea Legislativa Plurinacional, siendo ésta causal de actividad procesal defectuosa conforme al art. 167 del Código de Procedimiento Penal.

Por lo que solicita revocar el Auto impugnado y se deje sin efecto la medida cautelar real adoptada mediante Resolución  FGE/RJGP 11/2016 de 09 de mayo de 2016.

La Procuraduría General del Estado, contestó dicho recurso en memorial de fs. 21 a 23 del testimonio, describiendo el contenido del Auto Supremo Nº 550/2014-RRC de 15 de octubre, alegando que dicho fallo contiene presupuestos para nulidades procesales que no pueden ser desconocidos por quien impetra la nulidad y deben estar vinculados a derechos y garantías constitucionales, aduciendo que el recurrente no ha establecido nexos de causalidad entre las determinaciones del Auto impugnado y la supuesta vulneración. Respecto a la infracción del art. 116.I de la Constitución Política del Estado, que acusa el apelante, refiere que la misma no describe con precisión qué aspecto se hubiera vulnerado, asimismo señala que ni la autoridad Fiscal ni jurisdiccional pueden suplir las omisiones de los reclamos del recurrente. Expone que en caso de que el apelante hubiera advertido que no se cumplió con requisitos para la efectivización de la medida cautelar debió efectuar el reclamo a la autoridad Fiscal, por lo que de la omisión generada emerge la convalidación de cualquier acto. Asimismo señala que respecto a la autorización legislativa, cita el art. 12 de la abrogada Ley del Ministerio Público que no tiene relación con el caso litigado. Por lo que solicita se disponga el rechazo del recurso interpuesto.

El Ministerio Público contesta la apelación en escrito de fs. 75 a 80, en el que señala que la Resolución de Sala penal no ha sido cuestiona, sin embargo de ello cuestiona la Resolución Fiscal, y en cuanto a la falta de fundamentación de esta última Resolución debió ser observada en su debida oportunidad cuando le fue notificada con dicha decisión Fiscal y no luego de 3 meses, por lo que cualquier acto queda convalidado; refiere que el apelante se encuentra investigado por haber suscrito el Decreto Supremo Nº 23632, lo que demuestra su participación en los hechos investigados; asimismo señala que respecto al reclamo de presunción de inocencia y de favorabilidad, refiere que la medida cautelar no es una sanción sino una medida de que precautela determinada situación, el posible daño económico, el pago de costas y multas, por ello no es una pena anticipada y cita la Sentencia Constitucional Nº 011/2013; también señala que la falta de autorización de su juzgamiento por la Asamblea Legislativa Plurinacional, refiere que debió activar la excepción de falta de acción, conforme a la modificación establecida por la Ley Nº 586, refiere que el apelante fue notificado con la ampliación de la investigación y prestado su declaración y no efectuó reclamo alguno dejando precluir su derecho y cita el Auto Supremo Nº 415/2016-RRC de 13 de junio.

Por lo que solicita, se rechace el recurso de apelación.

III.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN.-

1.- De la competencia del Tribunal de apelación.-

El art. 15 de la Ley Nº 044, señala lo siguiente: “(Control Jurisdiccional). I. El control jurisdiccional desde el inicio de la investigación, con la proposición acusatoria, será ejercido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. II. Las resoluciones dictadas durante esta etapa, serán recurribles únicamente, mediante recurso de apelación incidental ante otra Sala, sin recurso ulterior”, norma que implícitamente señala que cuando el control jurisdiccional sea objetado mediante la formulación de un recurso, la norma expresa que la impugnación sea conocida por la otra Sala, y ante la inexistencia de otra Sala Penal se aplica por analogía procesal el art. 68 de la Ley Nº 025, para la Resolución de la apelación interpuesta por Samuel Jorge Doria Medida Auza.

2.- De los agravios planteados por el apelante.-

Respecto a la consideración de la declaración informativa del apelante; corresponde señalar que la medida adoptada impugnada es una medida cautelar de caracter real, que se encuentra contenida en el art. 252 del Código de Procedimiento Penal (Ley Nº 1970 de 25 de marzo de 1999), modificado por la Ley Nº 007 de 18 de mayo de 2010, la misma contiene el texto siguiente: “(Medidas Cautelares Reales). Sin perjuicio de la hipoteca legal establecida por el artículo 90 del Código Penal, las medidas cautelares de carácter real serán dispuestas por el Juez del proceso a petición de parte, para garantizar la reparación del daño y los perjuicios, así como el pago de costas o multas, a cuyo efecto se podrá solicitar el embargo de la fianza siempre que se trate de bienes propios del imputado. El trámite se regirá por el Código de Procedimiento Civil, sin exigir contracautela a la víctima en ningún caso.

La anotación preventiva de los bienes propios del imputado puede ser dispuesta directamente por el Fiscal desde el primer momento de la investigación, a través de resolución fundamentada, la que deberá ser informada al Juez que ejerce control jurisdiccional en el plazo de veinticuatro (24) horas de haber sido efectivizada, debiendo el Juez ratificar, modificar o revocar la medida en el plazo de tres (3) días de comunicada la misma...”, sobre la misma se ha emitido la Sentencia Constitucional Plurinacional  Nº 11/2013 de 3 de enero, que señala lo siguiente: “Finalmente, cabe referir que la imposición de una medida cautelar de carácter real, como la hipoteca legal de los bienes del imputado o acusado, no restringe el derecho fundamental a la propiedad privada, dado que no implica la pérdida del indicado derecho, sino la restricción a su ejercicio por determinado tiempo y finalidad dentro de un proceso legalmente establecido que busca garantizar la ejecución de la sentencia a través de la reparación del daño o responsabilidad civil, respetando siempre las  normas del debido proceso…”, el referido fallo constitucional también señaló que: “Ahora bien, más adelante la misma autora, respecto de la clase de medidas cautelares previstos en el Libro Quinto Título II del Código de Procedimiento Penal -personales y reales-, refiere: “Atendiendo, por ello, a los diversos objetos del proceso: el penal -el hecho criminal imputado- y el civil la responsabilidad civil deriva de la comisión del hecho criminal imputado: 1) La restitución de los bienes del ofendido, que le serán entregados aunque sea por un tercer poseedor, 2) La reparación del daño causado; y, 3) La indemnización de todo perjuicio causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba (art. 91 Código penal)-, se pueden adoptar dos clases de medidas cautelares, que son las medidas cautelares personales y las medidas cautelares reales”.

A efectos de comprender la aplicación de las medidas cautelares, resulta importante precisar sus características, que Silvia Barona Vilar, define de la siguiente manera: “a) Instrumentalidad; las medidas cautelares se convierten en los instrumentos técnico-jurídicos que tienen una función procesal de evitar que realicen todas aquellas actuaciones que impidan o dificulten la actividad de la sentencia que en su día se dicte, frustrando la eficacia del proceso penal mismo. Es por ello que se justifican sólo con relación a otro proceso, llamado principal, del que tiene a garantizar su resultado. De ahí que se ha afirmado que la medida cautelar no es un fin en sí mismo, sino medio un instrumental a través del cual se está garantizando los resultados del proceso penal, entendiendo por ellos tanto la efectividad del proceso en sí, como la de la propia sentencia, que conecta necesariamente con el aseguramiento de la ejecución penal; b) Provisionalidad; por la limitación temporal de la vigencia de la tutela cautelar. Y es por ello que se afirma que la medida cautelar no tiene vocación de convertirse en definitiva, ya que, de lo contrario, se desnaturalizaría la esencia misma de la naturaleza cautelar de estas medidas; c) Temporalidad; la provisionalidad como la nota esencial de las medidas cautelares está directamente relacionada con su carácter temporal. Poseen una duración limitada, dado que, por su propia naturaleza, se extinguen al desaparecer las causas que las motivaron, y desde su nacimiento está prevista la extinción de las mismas; d) Variabilidad; puede ser modificada, e incluso alzada, cuando se altera la situación de hecho -los fundamentos o presupuestos- que dio lugar a su adopción; e) Proporcionalidad; las medidas cautelares deben ser proporcionalmente adecuadas a los fines pretendidos. Ello exige, en consecuencia, una delimitación legal de cuales deban ser estos fines cautelares. Ciertamente la concreción de la proporcionalidad, haya sido o no previamente referida por quienes solicitaron una tutela cautelar personal específica, se realiza por el órgano jurisdiccional, a quien corresponde realizar el juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, potenciándose, en todo caso, una menor gravosidad para el imputado que debe soportarla…”

La medida cautelar real, tiene la finalidad de garantizar una posible reparación civil del daño causado por la comisión del presunto delito, las costas y multas que puedan ser impuestas en el proceso; tiene por objeto de evitar que el imputado pueda efectuar la disposición de sus bienes, asumiendo distintas medidas respecto a los bienes del imputado. Su tratamiento procesal al momento de ser impuesta- prescinde del principio de contradicción, mecanismo que es justificado en base al principio de celeridad, pues es una medida de urgencia que requiere ser aplicada para conservar los bienes a nombre del imputado, pues de optar un procedimiento sujeto a la bilateralidad de los actos procesales o sujeto al criterio del imputado, la medida perdería su esencia de urgencia y celeridad, ya que el imputado fácilmente podría efectuar actos de disposición sobre sus bienes y a posteriori, no se podría reparar objetivamente el daño civil causado, por ello es que la modificación introducida por la Ley Nº 007, inclusive refiere no exigir la constitución de contracautela; por lo que la adopción de la medida cautelar -sin el criterio del imputado- se encuentra justificado conforme a lo que prescribe el art. 252 del Código de Procedimiento Penal, consecuentemente, el Ministerio Público al disponer la aplicación de la medida cautelar de carácter real no se encontraba obligado a tomar en cuenta la declaración prestada por el imputado (apelante), siendo esta acusación infundada.

También corresponde referirse a la alusión del apelante, en sentido de que no participó de los hechos investigados y que no cometió ilícito alguno; esa una situación que deberá hacerla valer en el curso de la investigación penal y ante el director de la investigación o en la etapa del juicio, no es una situación que pueda ser considerada en un recurso de apelación en la que se impugna una Resolución que ratifica la medida cautelar real adoptada por el Ministerio Público; en esta parte el apelante confunde su alegato de participación en los hechos que investiga el Ministerio Público respecto de la Resolución apelada, concluyendo en este punto que no se evidencia infracción alguna.

Asimismo corresponde señalar que respecto a la crítica del fundamento de la Resolución Fiscal que dispone la medida cautelar real, corresponde señalar que su fundamento fue objeto de verificación por el Auto Nº 28/2016, en la misma se describe que el Ministerio Público cumplió con la fundamentación y la descripción de que los bienes sean de propiedad del imputado, la Sala Penal asume en la foja 1 vta., que la decisión Fiscal se encuentra sustentada conforme a lo que dispone el art. 73 del Código de Procedimiento Penal, por lo que dicha Sala justificó el fundamento de la medida asumida la autoridad Fiscal, en base a lo que dispone el art. 252 del mencionado cuerpo legal, la norma permite que el Fiscal pueda adoptar dicha medida, desde el primer momento de la investigación (presentación de una denuncia), en la que se formule denuncia en contra de una persona sobre la comisión de un delito,  por ello es que dicha medida se encuentra sujeta a los caracteres de  provisionalidad, temporalidad, variabilidad, proporcionalidad e instrumentalidad, o sea que pueden ser revisadas en forma posterior a su aplicación.

Por otra parte en cuanto a la inexistencia de indicios sobre la participación en los hechos que se investigan; corresponde señalar que el apelante en su escrito recursivo en la foja 12 vta., reconoce que el Ministerio Público amplió la  investigación respecto al recurrente conforme al requerimiento FGE/RART Nº 7/2016, elemento suficiente para considerar que el Ministerio Público ha referido la probable participación del apelante en los hechos que se investigan, en base al cual queda justificado el requerimiento de aplicación de medidas cautelares de carácter real en contra de los bienes de Antonio Céspedes Toro, por lo que al estar reconocida -por el apelante- que la ampliación de la investigación penal lo incluyó en la investigación y con la misma fue notificado el apelante como consta el diligencia de fs. 16, por lo que el mismo no puede reclamar que no exista denuncia en su contra alegando que no participó en los hechos que se investigan.

En cuanto a la acusación de no haberse generado la autorización de la Asamblea Legislativa Plurinacional para la ampliación de la denuncia en su contra y que esta entidad no lo ha incluido en ninguna de sus investigaciones; la forma expuesta por el apelante refiere la falta de tramitación de “antejuicio”, respecto a la autorización, sobre tal aspecto corresponde señalar que  el auto impugnado es la Resolución Nº 028/2016 de 04 de agosto, mediante la cual se ratificó la medida cautelar real adoptada por el Ministerio Público en base al art. 252 del Código de Procedimiento Penal, en ella no se ha debatido respecto a necesidad o no de la tramitación de antejuicio, por lo que la misma resulta ser ajena al debate recursivo; asimismo corresponde señalar que -si el apelante entiende- que la tramitación de antejuicio es necesario para su investigación  éste puede plantear  la excepción de falta de acción conforme al art. 314 del Código de Procedimiento Penal, si considera que la misma es viable y se encuentra dentro del plazo; también corresponde señalar que en el trámite recursivo no se puede asimilar un incidente de actividad procesal defectuosa que fue formulado por el apelante en base al art. 167 del Código de Procedimiento Penal, pues la misma debe ser planteada ante la Sala Penal quien tiene a su cargo el control jurisdiccional, consecuentemente, en este punto no se evidencia infracción alguna.

Por lo que se deduce que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia al emitir el Auto Supremo Nº 28/2016 de 04 de agosto, ha obrado correctamente.

POR TANTO.- La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación de los arts. 406 de Código de Procedimiento Penal aplicable al caso presente por permisión del art. 11 de la Ley Nº 044, CONFIRMA el Auto Supremo Nº 028/2016 de 04 de agosto de 2016 que cursa de fs. 1 a 3, pronunciado por Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Con costas.

Regístrese notifíquese y cúmplase.