TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                     S A L A   C I V I L


Auto Supremo: 1251/2016

Sucre: 01 de noviembre 2016

Expediente:        SC-179-15-S

Partes: Ruddy Fernando Paz Dávalos y otro c/ Delia Pereira Villarroel y otros.

Proceso: Mejor Derecho Propietario y otros.

Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 277 a 279 vlta.,  interpuesto por Ruddy Fernando Paz Dávalos y Martha Lourdes Muñoz de Paz,  contra el Auto de Vista de 04 de noviembre de 2015 de fs. 273 y vlta., pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia Primera del Tribunal Departamental de Justicia del Santa Cruz, dentro del proceso ordinario de Mejor Derecho Propietario y Otros  seguido por Ruddy Fernando Paz Dávalos y otra contra Delia Pereira Villarroel y Otros; el Auto de concesión de fs. 285; los antecedentes del proceso, y:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO.

Que el Juez de Partido Noveno en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Cruz, dicta Sentencia Nº 025/15 de fs. 246 a 248 vlta., por la cual, declara: “IMPROBADA la demanda principal de fs. 29 a 30, subsanada a fs. 34 y ampliada a fs. 45 formulada por los demandantes.

II.- Se declara PROBADA las demandas reconvencionales formuladas por Delia Pereira en Memorial de fs. 66 a 68 y la formulada por Abraham Salazar en memorial de fs. 69 a 71, solo con relación a las pretensiones de mejor derecho y acción negatoria, e IMPROBADA respecto a las pretensiones de prescripción de derechos, usucapión y daños.

III. En su mérito se, define el mejor derecho propietario respecto del bien de la litis a favor de los reconvencionistas Abraham Salazar Claros y Delia Pereira Villarroel, declarándose la inexistencia de derechos de los demandados Ruddy Fernando Paz Dávalos y Martha Lourdes Muñoz de Paz, respecto del mismo bien”

Resolución que fue impugnada por la parte demandante, por medio de su memorial de fs. 251 a 252 vlta., el cual previa sustanciación, es concedida ante el Tribunal de apelación.

Por Auto de vista  fecha 04 de noviembre de 2015 de fs. 273 y vlta., el Tribunal Ad quem, CONFIRMA la sentencia, bajo el fundamento  que: “ el recurso formulado por los demandantes nombrados no ha cumplido lo previsto en el art. 227 del Código de Procedimiento Civil, es decir, no existe expresión de agravio y solo refiere circunstancias previas a la sentencia, por consiguientemente no se abre la competencia de este Tribunal para pronunciarse sobre la resolución impugnada.

Nótese que los recurrentes no fundamentan los agravios que le infiere la Resolución impugnada, solamente hacen referencia a que el Juez A quo hizo uso de la facultad conferida por el Art. 378 del Código de Procedimiento Civil, favoreciendo con ello a los demandados;  providencia que no fue impugnada oportunamente, habiendo preclucido ese derecho de impugnación….”

Contra la referida resolución, Ruddy Fernando Paz Dávalos y Martha Lourdes Muñoz de Paz de fs. 277 a 279 vlta., interpusieron recurso de casación, que se analiza.

II.- CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN.-

Expresa que no se analizó el contenido del recurso de apelación, y se hizo de la vista gorda lo contenido en el art. 252 del Código de Procedimiento Civil, es decir, disponer una nulidad de oficio.

Alude la falta de observación del plazo de concesión definitiva para que las partes ofrezcan prueba,  de igual forma acusa una mala apreciación del art. 1545 del CC.

Asimismo acusa que la sentencia hubiese sido dictada con pérdida de competencia, debido a que fue emitida a los dos años y nueve meses, lo cual constituye pérdida de competencia y por ende la nulidad de obrados.

Contestación al recurso de casación.-

Señala que el Juez de la causa no actuó de forma ultra petita, porque no concedió más de lo demandado en su reconvención, tampoco realizó concesiones indebidas, menos perdió competencia, porque su actuar estuvo enmarcado a las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio, y que se dictó la sentencia de acuerdo a las pruebas de cargo y descargo, sobre todo si el recurso de apelación carece de fundamentación de agravios que supuestamente habrían sufrido.


III.- DOCTRINA  APLICABLE

III.1.- De la pérdida de competencia

Sobre el tema en el Auto Supremo  Nº 336/2013 de fecha 5 de julio 2013, este Tribunal ha orientado en sentido que: “El actual Estado Constitucional, supone una transformación que afecta a la posición de la ley, la cual viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución.

La subordinación de las reglas a los valores y principios constitucionales supone la nota característica de este tipo de Estado. Se impone pues el principio de supremacía constitucional que orienta que el ordenamiento jurídico es un sistema de normas en el que la Constitución es la fundamental, por ende el resto del ordenamiento jurídico adquiere valor y significancia en tanto respete lo fundamental y en ningún caso cuando lo contraríe.

Esta transformación no debe entenderse como una supresión del principio de legalidad, sino como  una reorientación del mismo, de tal forma que en  un Estado Constitucional, éste principio supone el sometimiento en primer término a la Constitución y después, solo después, al resto del ordenamiento jurídico, lo que impone una interpretación constitucional de las normas -desde los valores y principios-y no una interpretación meramente legalista -desde la propia ley-.

Esto quiere decir que, en el ámbito jurisdiccional, los Jueces ya no se constituyen en meros aplicadores de la ley (subsunción), sino en sus intérpretes y, en atención a los efectos que despliega el principio de supremacía constitucional, esa labor de interpretar la ley ordinaria (ponderación) debe hacerse siempre desde la Constitución, es decir que en esa labor se debe tener en cuenta primero y esencialmente los principios y valores reconocidos en la Constitución, en otras palabras los Jueces deben realizar una lectura constitucional de la Ley y no solo una lectura legalista, es decir, desde la Ley misma.

En nuestro Estado, la entrada en vigencia de una nueva Constitución marcó  la necesidad de adecuación del ordenamiento jurídico a los valores y principios contenidos en esa norma fundamental, en esa labor se aprobaron y promulgaron leyes fundamentales como la Ley del Órgano Judicial, que tiene por objeto regular la estructura, organización y funcionamiento del Órgano Judicial en el marco de los nuevos preceptos constitucionales, norma legal que estableció un proceso de transición para que los distintos códigos que rigen la administración de justicia sean modificados para adecuarse primero a la Constitución y luego a esa Ley.

En tanto esa modificación y adecuación opere, los actuales Códigos mantienen su vigencia, pero en su interpretación así como en el estudio y aplicación de la línea jurisprudencial que le corresponde, se debe tener en cuenta el principio de supremacía constitucional y en consecuencia su correspondencia con la Ley fundamental, porque solo así se justifica su vigencia, es decir en tanto respete  la norma fundamental y no la contraríe.

Establecido lo anterior diremos que la pérdida de competencia del Juez de primera instancia, prevista por el art. 208 del Código de Procedimiento Civil para aquellos casos en los que el Juez no pronuncie la Sentencia dentro del plazo legal, debe ser interpretada no desde la literalidad de la norma sino desde los principios y valores constitucionales que orientan la potestad de impartir justicia y la labor de la jurisdicción ordinaria.

En ese sentido diremos que, el art. 178 Constitucional prevé que la potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta,  entre otros principios, en el de celeridad.

En ese mismo contexto, el art. 180 de la Constitución Política del Estado determina que la jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el Juez.

Como podemos advertir, la actual Constitución Política del Estado al referirse a la potestad de impartir justicia, en general, y a la función que cumple la jurisdicción ordinaria, en particular, sustenta ésa labor sobre la base de una serie de principios entre los cuales destacamos el de celeridad, que se vincula con la garantía consagrada en el art. 115.II  de la Constitución Política del Estado que reconoce a toda persona el  derecho a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones.

El referido principio de celeridad,  comprende el ejercicio oportuno y sin dilaciones en la administración de justicia y la agilidad de los procesos judiciales tramitados, procurando que su desarrollo garantice el ejercicio oportuno y rápido de la administración de justicia.

Precisamente en atención del principio de celeridad, que orienta la realización de la garantía constitucional que reconoce a toda persona el  derecho a una justicia pronta, oportuna  y sin dilaciones, es que el ordenamiento jurídico Procesal Civil, requiere normar plazos y momentos en los que tanto las partes como los Jueces deben desarrollar los actos jurídicos procesales que les corresponde, bajo pena de operar, para las partes, la preclusión al vencimiento de los plazos y etapas procesales y, para los Jueces las sanciones por retardación a que dieren lugar el incumplimiento de los plazos.

De lo manifestado podemos concluir que la sanción por el incumplimiento de los plazos generará consecuencias jurídicas ya sea para las partes o para el Juez. Tratándose del incumplimiento de los plazos por parte del Juez,  el art. 205 del Adjetivo Civil prevé que incurrirá en retardación de justicia, el Juez o Tribunal que no dictare las resoluciones correspondientes dentro de los plazos fijados en los artículos anteriores, haciéndose pasible por tanto, de las responsabilidades y sanciones consiguientes.

La sanción por el incumplimiento de los plazos procesales en la emisión de las resoluciones debe recaer sobre su infractor, es decir, en los casos en que el Juez es quien incumple los plazos y demora y retarda la justicia, la sanción recaerá sobre él, de ninguna manera ese reproche debiera afectar a las partes, quebrantando aún más el derecho que les asiste a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones.

En ese contexto debemos interpretar el art. 208 del Código de Procedimiento Civil que establece: “ El juez que no hubiere pronunciado la sentencia dentro del plazo legal o del que la Corte le hubiere concedido conforme al artículo 206, perderá automáticamente su competencia, en el proceso. En este caso remitirá el expediente dentro de las veinticuatro horas al Juez suplente llamado por la Ley. Será nula cualquier sentencia que el Juez titular dictare con posterioridad”. De tal forma que la pérdida de competencia  la que alude la norma opera si en el momento del vencimiento del plazo legal las partes o el Juez -de oficio-  advierten y reclaman ese aspecto y como consecuencia de ello el proceso se remite al Juez suplente para que éste emita la correspondiente Sentencia, sin embargo cuando ninguna de las partes advierte ni reclama por el incumplimiento del plazo para dictar Sentencia y consienten en que ésta sea emitida fuera del plazo- por el Juez titular, no resulta moral ni legal que, ante la eventualidad de serles desfavorable la Sentencia, pretendan recién activar el reclamo en apelación o en casación procurando se aplique la sanción de nulidad de la Sentencia que en el supuesto caso de haberles sido favorable no hubiera sido atacada en su validez por el incumplimiento del plazo para su emisión.

Conforme a este razonamiento, resulta contrario a la garantía a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, que los tribunales de segunda instancia o el de casación, de oficio o a pedido de parte, anulen una Sentencia dictada fuera del plazo legal, conforme prevé la última parte del art. 208 del Código de Procedimiento Civil, y retrotraigan el proceso al estado de que se dicte nueva Sentencia de primera instancia, sencillamente porque en ese caso la sanción que se impone al incumplimiento de los plazos para emitir resolución por parte del Juez no  afecta al infractor de la norma, sino esencialmente a las partes quienes verán agravada la violación a la aludida garantía a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones. Lo expresado de ninguna manera supone suprimir la responsabilidad y sanciones que el infractor debe asumir, pero que en ningún caso, como manifestamos,  debería afectar a las partes ni acrecentar más aún la lesión a la garantía constitucional a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que le asiste a toda persona.”

De igual forma en el Auto Supremo Nº 45/2014 de fecha 20 de febrero 2014 se ha señalado: “ Respecto a que el Auto de Vista hubiere sido dictado fuera del plazo previsto por el art. 204.III del Código de Procedimiento Civil y que por tal motivo hubiera operado la pérdida de competencia prevista por el art. 209 del mismo Código, corresponde señalar que a través del Auto Supremo Nº 336/2013 de 5 de julio de 2013, este Tribunal estableció que: “ la pérdida de competencia del Juez de primera instancia, prevista por el art. 208 del Código de Procedimiento Civil para aquellos casos en los que el Juez no pronuncie la Sentencia dentro del plazo legal, debe ser interpretada no desde la literalidad de la norma sino desde los principios y valores constitucionales que orientan la potestad de impartir justicia y la labor de la jurisdicción ordinaria”. En ese sentido se dijo que: “la actual Constitución Política del Estado al referirse a la potestad de impartir justicia, en general, y a la función que cumple la jurisdicción ordinaria, en particular, sustenta ésa labor sobre la base de una serie de principios entre los cuales destacamos el de celeridad, que se vincula con la garantía consagrada en el art. 115.II  de la Constitución Política del Estado que reconoce a toda persona el  derecho a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones. El referido principio de celeridad,  comprende el ejercicio oportuno y sin dilaciones en la administración de justicia y la agilidad de los procesos judiciales tramitados, procurando que su desarrollo garantice el ejercicio oportuno y rápido de la administración de justicia. Precisamente en atención del principio de celeridad, que orienta la realización de la garantía constitucional que reconoce a toda persona el  derecho a una justicia pronta, oportuna  y sin dilaciones, es que el ordenamiento jurídico Procesal Civil, requiere normar plazos y momentos en los que tanto las partes como los Jueces deben desarrollar los actos jurídicos procesales que les corresponde, bajo pena de operar, para las partes, la preclusión al vencimiento de los plazos y etapas procesales y, para los Jueces las sanciones por retardación a que dieren lugar el incumplimiento de los plazos.

De lo manifestado podemos concluir que la sanción por el incumplimiento de los plazos generará consecuencias jurídicas ya sea para las partes o para el Juez. Tratándose del incumplimiento de los plazos por parte del Juez, el art. 205 del Adjetivo Civil prevé que incurrirá en retardación de justicia, el Juez o Tribunal que no dictare las resoluciones correspondientes dentro de los plazos fijados en los artículos anteriores, haciéndose pasible por tanto, de las responsabilidades y sanciones consiguientes. La sanción por el incumplimiento de los plazos procesales en la emisión de las resoluciones debe recaer sobre su infractor, es decir, en los casos en que el Juez es quien incumple los plazos y demora y retarda la justicia, la sanción recaerá sobre él, de ninguna manera ese reproche debiera afectar a las partes, quebrantando aún más el derecho que les asiste a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones. En ese contexto debemos interpretar el art. 208 del Código de Procedimiento Civil que establece: “ El Juez que no hubiere pronunciado la Sentencia dentro del plazo legal o del que la Corte le hubiere concedido conforme al artículo 206, perderá automáticamente su competencia, en el proceso. En este caso remitirá el expediente dentro de las veinticuatro horas al Juez suplente llamado por la Ley. Será nula cualquier Sentencia que el Juez titular dictare con posterioridad”. De tal forma que la pérdida de competencia a la que alude la norma opera si en el momento del vencimiento del plazo legal las partes o el Juez - de oficio-  advierten y reclaman ese aspecto y como consecuencia de ello el proceso se remite al Juez suplente para que éste emita la correspondiente Sentencia, sin embargo cuando ninguna de las partes advierte ni reclama por el incumplimiento del plazo para dictar Sentencia y consienten en que ésta sea emitida fuera del plazo- por el Juez titular, no resulta moral ni legal que, ante la eventualidad de serles desfavorable la Sentencia, pretendan recién activar el reclamo en apelación o en casación procurando se aplique la sanción de nulidad de la Sentencia que en el supuesto caso de haberles sido favorable no hubiera sido atacada en su validez por el incumplimiento del plazo para su emisión.

Siguiendo ese entendimiento  se dijo que: “ Conforme a este razonamiento, resulta contrario a la garantía a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, que los tribunales de segunda instancia o el de casación, de oficio o a pedido de parte, anulen una Sentencia dictada fuera del plazo legal, conforme prevé la última parte del art. 208 del Código de Procedimiento Civil, y retrotraigan el proceso al estado de que se dicte nueva Sentencia de primera instancia, sencillamente porque en ese caso la sanción que se impone al incumplimiento de los plazos para emitir Resolución por parte del Juez no afecta al infractor de la norma, sino esencialmente a las partes quienes verán agravada la violación a la aludida garantía a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones. Lo expresado de ninguna manera supone suprimir la responsabilidad y sanciones que el infractor debe asumir, pero que en ningún caso, como manifestamos, debería afectar a las partes ni acrecentar más aún la lesión a la garantía constitucional a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que le asiste a toda persona.”

III.2.- De la necesidad de fundamentar el recurso de casación contra el Auto de Vista que se impugna.

Sobre el punto en cuestión, en el A.S. Nº 237/2016 se ha expresado que: “este Supremo Tribunal ha orientado en diversos fallos como los Autos Supremos Nros. 134/2000, 493/2014 y 201/2015-L, respecto a que el fundamento del recurso de casación por el que se impugna el Auto de Vista emitido por los de segunda instancia, debe estar orientado a cuestionar aspectos referentes a lo resuelto en el Auto de Vista que resolvió el recurso de apelación, dado que como se expuso supra el recurso de casación es un medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por ley y dirigido a lograr que el Tribunal de Casación revise y reforme o anule las resoluciones expedidas en apelación que infringen las normas de derecho material; es en tal entendido el Auto Supremo Nº 493/2014 señalo: “…continuando con la revisión del recurso, dentro de este mismo punto II al que ya se hizo mención, las recurrentes, desarrollan ocho puntos, en los cuales denuncian agravios, omitiendo precisar las causales de procedencia del recurso de casación en el fondo establecidas en el art. 253 del Código de Procedimiento Civil, puesto que de la revisión de estos ocho puntos, se evidencia que los mismos resultan ser una copia de los fundamentos que ya fueron expuestos en su recurso de apelación, de lo que se concluye que no basaron su planteamiento en las normas pertinentes, adoleciendo de la debida fundamentación jurídica propia del recurso que se plantea, al ser estos puntos copia del recurso de apelación que ya fueron absueltos por el Tribunal de Alzada, no corresponde manifestarse sobre los mismos, pues si las recurrentes no estaban de acuerdo con la resolución emitida por ése Tribunal, debieron atacar el fallo emitido en segunda instancia cumpliendo con los requisitos exigidos en el art. 258 núm. 2) del Código de Procedimiento Civil, mas no limitarse a realizar una copia de la apelación que ya fue analizada…”.

III.3.- De la Nulidad procesal.

Si bien anteriormente el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado a un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), empero, con el transcurso del tiempo conforme al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado  por la  jurisprudencia y reorientado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en  los nuevos Códigos en si regulando su procedencia( Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil Ley Nº439), esto debido a la importancia que relieva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento  en concordancia con  la Ley Nº 439, respecto a  la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada, que precisa la especificidad y trascendencia de vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor agravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.

Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la CPE., que indica  “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado, garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.

Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que,  ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar  la trascendencia de aquel acto  de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.

En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome una decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como última opción; en ese cometido podemos manifestar que el Principio de Especificidad o Legalidad, se encuentra establecido en el art. 105.I de la Ley Nº 439 que establece que “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específica, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.

El Principio de Trascendencia y el Principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105.II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la Ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.

El Principio de Protección tiene como fundamento la protección del acto, y en ello proteger aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte o como terceros, en ese fin el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado la supuesta nulidad, pues ese actuar estaría afectando a otros interesados en el proceso, por ello se dice que el presupuesto de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio; bajo esa concepción el art. 106.II del Código Procesal Civil establece: “También la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”.

El fundamento del Principio de Convalidación, es que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente, puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito se estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil” (art. 107 de la Ley Nº 439).

Asimismo el Principio de conservación que implica la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa, se encuentra instituido en el art. 107.I) de la norma procesal citada que sostienen: “Son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales previstos por Ley, siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido”.

Criterio ya sustentado en el A.S. 348/2014 de fecha 02 de julio 2014 entre otros.

III.4.- De la nulidad en segunda instancia.

Sobre el tema el art. 108 del Código Procesal Civil señala: “I.  El tribunal de segunda instancia que deba pronunciarse sobre un recurso de apelación, apreciará si se planteó alguna forma de nulidad insubsanable de la sentencia o nulidad expresa de actos de la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el presente Código.

II.  Si la reclamación de nulidad hubiere sido planteada a tiempo de la apelación, se resolverá sobre ella, y sólo en caso de rechazarla, se pronunciará sobre los agravios de la apelación. Si se opta por la declaración de nulidad se dispondrá la devolución de obrados al inferior para que se tramite la causa a partir de los actos válidos, con responsabilidad al inferior de acuerdo a Ley.”,  de la norma en cuestión se establece que el Tribunal de segunda instancia al momento de aplicar una nulidad procesal advertirá, si la misma ha sido oportunamente reclamada en su recurso,. esto en aplicación de los principios de preclusión, convalidación, conservación y protección de los actuados, y en caso de ser reclamada la misma debe ser resuelta con prioridad a los reclamos de fondo, de lo que se concluye que el requisito principal es que este aspecto como ser la nulidad procesal debe ser reclamado como agravio en el recurso de apelación, para el Tribunal de Alzada en aplicación de los principios antes descritos, determine o no su procedencia, empero, como se expuso supra es viable disponer la misma, cuando se trate de un hecho que por su trascendencia genere total indefensión.

IV.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN.-

De su confuso recurso de casación se advierte que, como primer punto alude que el Auto de Vista no analizó el recurso de apelación.

Lo acusado a prima facie no resulta evidente, en el entendido de que a criterio del Auto de Vista el -recurso de apelación carecía de expresión de agravios, y el único reclamo entendible resulta el inherente a la prueba de oficio, cuestionamiento que fue absuelto y rechazado en amparo del principio de preclusión-, entonces el Tribunal de segunda instancia analizando el recurso de apelación llego a esa determinación,  ahora si a criterio del recurrente existían agravios claros y concretos en su recurso,  no ha expresado cuales son los agravios omitidos o no analizados limitándose a realizar una observación de forma genérica, lo cual en aplicación del principio de trascendencia descrito en el punto III.3, hace inviable la nulidad pretendida en este punto, puesto que era obligación del recurrente determinar cuáles son los agravios omitidos en apelación.

Acusa que el Ad quem no hizo uso de la facultad conferida por el art. 252 del Código de Procedimiento Civil, es decir, disponer la nulidad de oficio.

Si bien en un primer momento este reclamo resulta ambiguo, bajo la óptica de que no expone cual el motivo para disponer una nulidad, empero, del contexto de todo su recurso se puede inferir que la causal de nulidad impetrada, se encuentra avocada al tema de la perdida de competencia del Juez A quo, por haberse dictado la sentencia fuera del plazo que establece la Ley.

Con carácter previo a dilucidar lo esgrimido corresponde señalar que si bien nuestro ordenamiento Jurídico Procesal, permite a las Autoridades Judiciales  disponer la nulidad procesal, empero, se debe tener en claro que esta facultad no es absoluta, sino que esa determinación debe ser asumida de acuerdo a los principios que rigen a dicho instituto procesal, bajo un criterio de juridicidad,  desde  y conforme a la óptica del sistema Constitucional imperante, conforme a lo glosado en los punto III.3 y III.4,   y en cuanto al tema de -perdida de competencia- de acuerdo a lo desarrollado en la doctrina aplicable al caso III.1, este Tribunal Supremo bajo el principio de progresividad modulando la Jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, ha determinado que la pérdida de competencia no opera como una causal de nulidad procesal, esto debido a que el incumplimiento de los plazos debe recaer en el infractor, es decir, ante la autoridad jurisdiccional y no en los justiciables, tomando como parámetro el nuevo modelo Constitucional imperante que resguarda el acceso a la justicia pronta y oportuna, entonces bajo dicha premisa no resulta viable la nulidad impetrada por perdida de competencia, como erradamente pretende los recurrentes, resultando infundado su reclamo.

Sobre su reclamo de la falta de observación del plazo de concesión definitiva para  la producción de pruebas  y la mala apreciación del art. 1545 del CC.

Conforme a lo expuesto en la doctrina aplicable III.2 el recurso de casación debe ir abocado a observar, la errónea aplicación, interpretación y violación de la Ley realizada en el Auto de Vista, es decir que los fundamentos del recurso de casación deben impugnar la motivación acogida por segunda instancia, y lo ahora acusado no ha sido tema de análisis en el Auto de Vista en estudio, lo cual, de acuerdo al entendimiento asumido en el punto III.2, imposibilita el análisis del agravio de fondo acusado.

Por todos los fundamentos expuestos corresponde dictar resolución conforme manda el art.  220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, ejerciendo la facultad conferida por el artículo 42.I num 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de fecha 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 277 a 279 vlta.,  interpuesto por Ruddy Fernando Paz Dávalos y Martha Lourdes Muñoz de Paz, contra el Auto de Vista de 04 de noviembre de 2015 de fs. 273 y vlta., pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia Primera del Tribunal Departamental de Justicia del Santa Cruz, con costas y costos.

Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1.000.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.