TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                             S A L A  C I V I L 




Auto Supremo: 1206/2016

Sucre: 24 de octubre 2016

Expediente:        T-40-15-S

Partes: Rubén  Ayaviri  García  y  Nelly  Flores  Yáñez de Ayaviri. c/ Alcaldía

            Municipal de Tarija representada por Oscar Gerardo Montes Barzón


Proceso: Pago de Indemnización por expropiación.

Distrito: Tarija.


VISTOS: El recurso de casación en el fondo cursante de fs.180 a 182 de obrados, interpuesto por Rubén Ayaviri García y Nelly Flores Yañez de Ayaviri contra el Auto de Vista Nº 130/2015 de fecha 25 de noviembre de 2015, cursante de fs. 176 a178 de obrados, pronunciado por la Sala Civil Comercial de Familia Niñez y Adolescencia y Violencia intrafamiliar o doméstica y pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso Pago de Indemnización por expropiación seguido a instancia de Rubén Ayaviri García y Nelly Flores Yánez de Ayaviri contra la Alcaldía Municipal de Tarija,  la concesión del recurso de casación de fs. 184, los antecedentes del proceso; y:


I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:


Que el Juez de Partido Sexto en lo Civil y Comercial de la capital pronunció Sentencia, cursante de fs. 138 a 143 vta., de obrados por el cual  se declaró IMPROBADA la demanda ordinaria de pago de indemnización por expropiación de fs. 26-27 y 36 de obrados interpuesta por Rubén Ayaviri García y Nelly Flores Yáñez de Ayaviri por falta de méritos, asimismo declaró IMPROBADA la demanda reconvencional de cumplimiento de obligación incoada por la Alcaldía Municipal de Tarija, por su improponibilidad, sin costas por ser juicio doble.


Los demandantes Rubén Ayaviri y Nelly Flores Yañez interpusieron recurso de apelación en cuyo mérito la Sala  Civil, Comercial de Familia Niñez y Adolescencia y Violencia intrafamiliar o doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, Pronuncio Auto de Vista Nº 130/2015, por el cual CONFIRMO la Sentencia en todas sus partes de fs. 136 a 142 de fecha 12 de marzo de 2014 con costas con los siguientes fundamentos: La Alcaldía Municipal en base al plano aprobado de reordenamiento mediante el cual el lote de terreno signado con el No 11 con 500 Mts2., de propiedad del demandante Rubén Ayaviri García y art. 87 del Reglamento de Urbanizaciones del año 1979 procedió a consolidar la cesión gratuita de terreno al Concejo del Plan Regulador para la apertura de la Avenida La banda y cuando la afectación destinada a las vías sobrepasa el porcentaje del 46% del lote de terreno, estos terrenos se eximen de la cesión correspondiente a las áreas verdes (0%) en el caso que se analiza se afectó el terreno de propiedad del ahora demandante Rubén Ayaviri García en un porcentaje mayor al 50% quedando liberado de la cesión para área de equipamiento y el 10% para área verde y lo necesario para vías de circulación, por lo que al no haber expropiación, no hay indemnización o justiprecio por expropiación de bienes inmuebles. En consecuencia el Tribunal llegó a la conclusión de que el Juez de la causa con las facultades de la sana critica que le otorga la Ley, efectúo la valoración integral tanto de la prueba de cargo como de descargo, así como la prueba documental e informes técnicos, como se tiene evidenciado en la Sentencia, prueba documental e informes técnicos, como se efectúa la valoración de todas y cada una de las pruebas producidas, expresando la juzgadora las razones fáctico jurídicas de la valoración que efectúa de las mismas. 


En conocimiento de la Resolución de Alzada los recurrentes Rubén Ayaviri García y Nelly Flores Yañez interpusieron recurso de casación en el fondo cursante de fs. 180 a 182 el cual se analiza:


II.- DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:


1.-El recurrente denuncia que se vulneró el art. 56 de la Constitución Política del Estado porque el derecho a la propiedad privada es un derecho fundamental, así también lo reconoce  el art. 17 de la Declaración Universal de derechos Humanos y  la Convención Americana de Derechos Humanos en el art. 21  inciso 1 y 2, así como el art. 105 del Código Civil.


2.- Acusa que el Auto de Vista no ha interpretado correctamente el alcance del art. 57 de la Constitución Política del Estado referido a la expropiación, así como el art. 122 de la Ley de Municipalidades, así como el art. 108 del Código Civil, indica que los Tribunales de instancia no realizaron un correcto análisis, llegando a la conclusión muy ambigua que al no haber expropiación no hay indemnización o justo precio.


4.- Denuncia error de derecho en la apreciación de la prueba documental respecto a la aprobación del plano de reordenamiento de los lotes de la familia Narváez Michel, el mismo que fuera aprobado el año 2011, cuando los recurrentes ya eran propietarios con derechos ya consolidados en fecha 17 de enero de 1984, no habiendo participado los recurrentes en dicha aprobación, dándole mayor valor a este acto administrativo que a su título propietario.


De la Respuesta al Recurso de Casación.-


No existe respuesta al recurso de casación.

III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

III.1.- Sobre 106.I del Código Procesal Civil:

El art. 106.I del Código Procesal Civil señala: “la nulidad podrá ser declarada de oficio o a pedido de parte, en cualquier estado del proceso, cuando la ley le califique expresamente”, artículo que obliga a los Tribunales de Casación realizar una revisión exhaustiva con la finalidad de verificar si en  diferentes instancias los operadores de judiciales hubieran realizado sus actos dentro del marco de la competencia judicial, que se encuentra revestida por el orden público.

Gonzalo Castellanos Trigo en su Libro “Análisis doctrinal del nuevo Código Procesal Civil” Comentado, Concordado y anotado, Imprenta Rayo del Sur, edición 2014, al referirse a este artículo indica: “que la primera parte de la norma en análisis regula la declaración de la nulidad disponiendo que la nulidad podrá ser declarada de oficio o a pedido de parte, en cualquier estado del proceso, cuando la ley califique expresamente la causal de nulidad; es decir, que en la última parte del artículo reconoce el principio de legalidad, por el cual la nulidad solamente la determina la ley, las simples omisiones o defectos que no afecten al derecho de defensa jamás pueden ser anuladas”… “Algunas de las normas procesales que regulan la nulidad de oficio son correctas y justas para una buena tramitación del proceso judicial; sin embargo, son mal interpretadas o aplicadas erróneamente, porque no son consideradas en su justa calificación”.

III.2.- Sobre la jurisdicción y competencia:

El art. 11 de la Ley 025 establece: “Es la potestad que tiene el Estado Plurinacional de administrar justicia que emana del pueblo boliviano y se ejerce por medio de las autoridades jurisdiccionales del Órgano Judicial”.

El art. 12 de la Ley 025 establece: “La competencia es la facultad que tiene una magistrada o magistrado, una o un vocal, una jueza o un juez, o autoridad indígena originaria campesina para ejercer la jurisdicción en un determinado asunto”.

Sobre el tema Gonzalo Castellano Trigo en su Libro “Análisis Doctrinal del Nuevo Código Procesal Civil Comentado, Concordado y Anotado  Imprenta Rayo del Sur Tomo I refiere que: “la competencia es la cualidad legitima de una determinada autoridad judicial para conocer un determinado asunto, preciso y concreto, con exclusión de los demás órgano judiciales  de la misma rama de la jurisdicción. Para cada caso Judicial existe un juez concreto que debe conocer  y resolver el caso”.

La competencia es la facultad privativa de un juez o Tribunal concreto para conocer un caso concreto; por lo tanto, es la facultad que tiene una magistrada o magistrado, un vocal o un juez, o autoridad indígena originaria campesina para ejercer la jurisdicción en un determinado asunto que le confiere la ley”.

Hay que recordar que la jurisdicción es única e indivisible, de ahí que tenga un ámbito nacional. Lo contrario sucede con la competencia, la que permite distribuir la jurisdicción entre los diversos juzgado en todo el territorio del país.

En el Auto Supremo No 388/2012, de fecha 29 de octubre de 2012 se orientó:  “Aclarar también que la competencia es de orden público, indelegable y definida como la facultad que tiene un determinado Juez o Tribunal para ejercer la jurisdicción en un determinado asunto. La nueva Ley de Órgano Judicial en el Art. 12 define la competencia: "como la facultad que tiene una magistrada o magistrado, una vocal o un vocal, una jueza o un juez, o Autoridad indígena originaria campesina para ejercer la jurisdicción". Al respecto el Art 122 de la nueva Constitución Política del Estado establece que: "son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que nos les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la Ley".

El Código procesal Civil respecto a la jurisdicción y competencia refiriéndose a su alcance en el art. 10 establece. “La función jurisdiccional es indelegable y su ámbito abarca todo el territorio nacional del Estado Plurinacional”, estableciendo también respecto a los criterios de competencia judicial que solo se tomarán en cuenta la materia y territorio para el conocimiento de un determinado asunto.

En ese sentido diremos que la jurisdicción abarca a todo el territorio nacional y es

general, mientras que la competencia es especifica la misma que según el Código Procesal Civil se determina solo en razón de la materia y territorio, dos factores que los jueces de instancia deben tener en cuenta. Asimismo que la competencia  es de orden público y de cumplimiento obligatorio.

III.3.- Sobre la Ley de Municipalidades:


La Ley Orgánica de Municipalidades Nº 696 de 10 de enero de 1985, así como la Ley de Municipalidades N° 2028 de 28 de octubre de 1999, que abroga la primera; en cumplimiento a la normativa Constitucional de 1967, regulaban el Régimen Municipal; en ese sentido la Ley N° 2028, en el marco de la Autonomía Municipal, establecía que en el Gobierno Municipal tiene la facultad de generar, recaudar e invertir sus recursos, la potestad coercitiva para exigir el cumplimiento de la presente ley y de sus propias Ordenanzas y Resoluciones, y el conocimiento y Resolución de controversias relacionadas con el ejercicio de sus potestades normativas, ejecutivas, administrativas y técnicas, mediante los recursos administrativos previstos de la ley; estando dentro de sus competencias en materia administrativa financiera, la de recaudar y administrar los ingresos municipales de carácter tributario y no tributario, y conocer y resolver los asuntos administrativo - financieros municipales.


Disponía también la recurribilidad de sus resoluciones mediante los recursos administrativos establecidos por la ley, y una vez agotada dicha vía preceptuaba la impugnación judicial por la vía del proceso contencioso administrativo, viabilizando de igual manera los recursos previstos en la Constitución Política del Estado y leyes aplicables; e inclusive en todo asunto que implique controversia entre partes en asuntos municipales como vías alternativas establecía el sometimiento a las reglas de la Ley de Conciliación y Arbitraje.


La Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez¨, Ley Nº 031 de 19 de julio de 2010, define el significado de la autonomía en el ámbito de la administración de las unidades territoriales, estableciendo así un proceso de descentralización político administrativa de las unidades territoriales, que existen o se organizan al interior del territorio boliviano, persistiendo en dichas unidades territoriales en el marco de la autonomía municipal la potestad normativa y administrativa.


Si bien la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales, Ley Nº 482 de 09 de enero de 2014, abroga la Ley Nº 2028, empero dispone la aplicación de sus normas de manera supletoria a las Entidades Territoriales Autónomas Municipales que no cuenten con su Carta Orgánica Municipal Vigente, por lo que con este cuerpo normativo persiste el régimen de Autonomía Municipal de los Gobiernos Municipales, y de consiguiente sus facultades y competencias establecidas por ley. De donde se infiere además el cumplimiento obligatorio de la normativa municipal, así como el pago de los tributos municipales y el cuidado de los bienes públicos.

III.4.- Sobre la expropiación:

El Auto Supremo Nº 561/2015 L se orientó: “El parágrafo II del art. 22 de la Constitución Política del Estado de 02 de febrero de 1967, disponía: “La expropiación se impone por causa de utilidad pública o cuando la propiedad no cumple una función social, calificada conforme a Ley y previa indemnización justa”. Asimismo el art. 108 del Código Civil, preceptúa: “I. La expropiación sólo procede con pago de una justa y previa indemnización, en los casos siguientes: 1) Por causa de utilidad pública. 2) cuando la propiedad no cumpla una función social. II. La utilidad pública y el cumplimiento de una función social se califican con arreglo a las leyes especiales, las mismas que regulan las condiciones y procedimiento para la expropiación…”.

La ley especial Nº 2028, Ley de Municipalidades, en su art. 122 establecía: “I. Los Gobiernos Municipales están facultados para ejercer el derecho de expropiación de bienes privados mediante Ordenanza Municipal, dentro del ámbito de su jurisdicción, con sujeción a la Constitución Política del Estado y a lo establecido por la presente Ley. II. Las expropiaciones requieren de previa declaratoria de necesidad y utilidad pública previo pago de indemnización justa, mediante Ordenanza Municipal aprobada por dos tercios…”.

IV.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Que en aplicación del art. 106 del Código Procesal Civil expuesto en la doctrina aplicable en el punto III.1 se puede señalar lo siguiente:

Que de la revisión del proceso se establece que la pretensión jurídica plasmada en la demanda que cursa de fs. 26 a 27 vta. de obrados es el pago de indemnización por expropiación mencionando al efecto, los demandantes que son propietarios del lote de terreno signado Nº11 de la parcela 1, el mismo que cuenta con una superficie de 1024 M2, adquirido a título de compra venta mediante Escritura Pública en fecha 19 de julio de 1982, con plano del vendedor debidamente aprobado por el Plan Regulador, hoy Dirección de Ordenamiento Territorial,  cuyo derecho propietario se encuentra debidamente registrado en Derechos Reales y cuenta con el respectivo Código Catastral No 9-1-13-0-0-0., indican también que su propiedad ha sido afectada en un 50% y que la Alcaldía procedió a realizar la apertura de vía, llegando con esta actitud a voltear el cerco destruyendo postes y alambres situación que ocurrió en el año 2009, habiendo intentado solucionar este problema como damnificados que son con la Alcaldía Municipal de Tarija, sin embargo no han tenido ninguna solución.

Contestada la demanda por la Alcaldía Municipal de Tarija cursante de fs. 50 a 53 refiere que el procedimiento para la expropiación es un procedimiento netamente administrativo siendo la vía administrativa la única instancia en la cual se debe determinar la expropiación y posterior pago de justiprecio, de ahí que el procedimiento para el respectivo pago por indemnización por expropiación deviene de un procedimiento administrativo municipal cual es en primera instancia la promulgación de una Ordenanza Municipal de declaración de necesidad y utilidad pública conforme lo establece el art. 122 de la Ley 2028 de Municipalidades, no siendo competente una autoridad jurisdiccional para disponer una expropiación ni ordenar el pago de un justiprecio ya que esta atribución es potestativa del Gobierno Autónomo Municipal. Asimismo refiere que el reordenamiento de lotes de la familia Narváez Michel dentro del cual se encuentra el Lote número 11 y tiene una superficie de 500.05 m2., que corresponde a Rubén Ayaviri está debidamente aprobado y ante la inexistencia de un plano de lote individual a nombre del demandante, siendo por esta razón que se realizó la consolidación de la Avenida La Banda tal cual se proyectaba en el plano de reordenamiento y una vez consolidada esta avenida la misma constituye propiedad municipal, asimismo reconvienen por la cesión obligatoria de 5% para equipamiento y 10 % para áreas verdes como mínimo. Tramitado el proceso el Juez de la causa declaró improbada la demanda principal así como improbada la reconvencional, interpuesto el recurso de apelación por la parte demandante el Tribunal de Alzada confirmó la Sentencia.

Que expuestos los antecedentes es preciso establecer que el Estado garantiza la propiedad privada conforme lo establece el art. 57 de la Constitución Política del Estado así como el art. 105 del Código Civil.

Al margen de ello y conforme la doctrina aplicable III.3 Ley N° 2028, en el marco de la Autonomía Municipal, establecía que en el Gobierno Municipal tiene la facultad de generar, recaudar e invertir sus recursos, la potestad coercitiva para exigir el cumplimiento de la presente ley y de sus propias Ordenanzas y Resoluciones, y el conocimiento y Resolución de controversias relacionadas con el ejercicio de sus potestades normativas, ejecutivas, administrativas y técnicas, mediante los recursos administrativos previstos por la ley; disponiendo también la recurribilidad de sus resoluciones mediante los recursos administrativos establecidos por la ley, y una vez agotada dicha vía preceptuaba la impugnación judicial por la vía del proceso contencioso administrativo, viabilizando de igual manera los recursos previstos en la Constitución Política del Estado y leyes aplicables.  Asimismo en la presente causa se ha demostrado que no ha existido un proceso de expropiación realizado por la Alcaldía Municipal de Tarija, proceso de expropiación que se da en caso  de afectarse la propiedad privada y por razones de utilidad pública previa indemnización justa  hecho que se demuestra porque la Alcaldía Municipal de Tarija en la respuesta a la demanda reconoce que no ha existido el mismo, como tampoco existe una resolución administrativa disponiendo la expropiación y tampoco existiría un documento de cesión realizada por los demandantes en favor de la Alcaldía Municipal de Tarija,  sin embargo la institución demandada reconoce que se ha afectado la propiedad de la parte demandante, porque no tenía un plano aprobado de forma individual, en un 50 % del lote de terreno signado como Lote 11, porque en ella se ha abierto la Avenida La Banda hecho que afecta el derecho propietario de la parte demandante, debiendo la Alcaldía Municipal de Tarija iniciar el trámite expropiación que conforme la doctrina aplicable en el III.4 se impone por causa de utilidad pública

De lo relacionado precedentemente se establece que el Ente Municipal está facultado para ejercer el derecho de expropiación de bienes privados mediante Ordenanza Municipal, dentro del ámbito de su jurisdicción, previa declaratoria de necesidad y utilidad pública y previo pago de indemnización justa, en ese sentido y conforme la doctrina aplicable en el punto III.2 la jurisdicción abarca a todo el territorio nacional y es general, mientras que la competencia es especifica la misma que según el Código Procesal Civil se determina solo en razón de la materia y territorio, no siendo competente la jurisdicción ordinaria para  el conocimiento de la presente causa cuya orientación de la pretensión del actor de “pago de indemnización por expropiación”, no tiene un sustento fáctico que se acomode a lo que el ordenamiento civil tiene normado para la protección del derecho de propiedad establecido en el Libro Quinto del Código Civil, pues la pretensión está enfocada a un pago de indemnización por expropiación, entendiendo que el ente demandado afectó propiedad privada para la apertura de la Avenida La banda, lo que no significa otra cosa que el demandante busca una retribución por el precio de sus terrenos cuando no se ha generado la transmisión del derecho de propiedad, de ahí, que la pretensión en los términos planteados carece de fundabilidad; por otra parte, es cuestionable la actitud asumida por el Gobierno Municipal en sentido de no haber procedido conforme al ordenamiento legal, porque debió expropiar la propiedad privada para viabilizar sus proyectos de urbanidad, empero al no haberlo hecho, deberá solicitar que dichos terrenos sean expropiados en la vía administrativa, en el marco del derecho de petición consagrado en el art. 24 de la Constitución Política del Estado Plurinacional; y en caso de negativa por parte del Ente Municipal, podrá la parte actora activar la petición de reivindicación establecida por el art. 1453 del Código Civil.

Por lo anteriormente señalado, corresponde resolver en la forma prevista en los arts. 106. I y el 220.III num. 1) inc. a) del Código Procesal Civil

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 106. I y 220. III num. 1) inc. a) del Código Procesal Civil, ANULA obrados hasta fs. 36 vta., inclusive sin reposición, debiendo la parte actora acudir a la vía llamada por ley conforme se tiene indicado en el presente Auto Supremo.


Sin responsabilidad para ambas instancias por considerarse error excusable.


En aplicación del art. 17.IV de la Ley N° 025 notifíquese al Consejo de la Magistratura a los fines consiguientes de ley.


Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Dra. Rita Susana Nava Durán.