TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                               S A L A  C I V I L 



Auto Supremo: 1167/2016

Sucre: 07 de octubre 2016

Expediente:        SC-161-15-S

Partes: Adolfo Rojas Daco  c/  Edith, Carlos, Leonardo, Germán, Armando Alcoba Roa

Proceso: Declaración judicial de Paternidad

Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo, cursante de fs. 465 a 466 vta., de obrados interpuesto por Armando Alcoba Roa, Carlos, Germán y Edith Alcoba Vaca contra el Auto de Vista No 135/2015, de fecha 25 de mayo de 2015,  pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Santa Cruz, dentro del proceso de Declaración Judicial de Paternidad seguido a instancia de Adolfo Rojas Daco contra Edith Alcoba Vaca, Carlos Leonardo Alcoba Vaca, Germán Alcoba Vaca y Armando Alcoba Roa, la respuesta al recurso de fs. 470 a 471, la concesión del recurso de fs. 472, los antecedentes del proceso; y:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO

Tramitado el proceso, el Juez Sexto de Partido de Familia de la ciudad de Santa Cruz pronunció Sentencia No 230/2013 de fecha 7 de noviembre de 2013, cursante de fs. 388 a 389 vta., por la que declaró IMPROBADA la demanda incoada por Adolfo Rojas Daco.

Resolución que fue apelada por Adolfo Rojas Daco por memorial cursante de fs. 393 a 395 vta. en cuyo mérito la Sala Civil Primera del tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, pronunció el Auto de Vista No 282/2014, por el cual ANULO la Sentencia, con el objeto de que resuelva la oposición a la prueba de ADN formulada por los demandados.

Emitida nuevamente la Sentencia No 266/2014, de fecha 28 de noviembre de 2014, cursante de fs. 419 a 421 de obrados por la que declaro IMPROBADA la demanda incoada por Adolfo Rojas Daco.

Resolución que fue impugnada mediante recurso de apelación por el demandante Adolfo Rojas Daco por memorial cursante de fs. 423 a 425 vta., en cuyo mérito la Sala Civil segunda pronunció Auto de Vista No 135/2015, por el cual REVOCO la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2014 cursante de fs. 419 a 421 en consecuencia declara Probada la demanda de fs. 12 a 14 y dispuso que a través de los registros Públicos se proceda a la filiación del demandante como Adolfo Rojas Daco cuyos padres biológicos con Germán Alcoba Rodríguez y Bertha Daco Justiniano, para los fines de ley sin costas con la disidencia de la Vocal Editha Pedraza Becerra con los siguientes fundamentos: que del análisis y valoración de los medios de prueba producidos se evidencia que el Juez A quo no valoró correctamente, que lo que se demanda es la declaración judicial de paternidad toda vez que por la documental de fs. 2 a 3 consistente en el certificado de nacimiento y la cédula de identidad del demandante Adolfo Rojas Daco se evidencia su nacimiento, figurando como padres Felipe Rojas Zabala y delia Daco Justiniano, lo cual demuestra que nunca estuvo registrado por sus padres biológicos Germán Alcoba Rodríguez y Bertha Daco Justiniano, es decir que el hoy demandante al no estar reconocido ni haber estado en posesión de los padres biológicos, ha demostrado la pretensión de la Litis, medios de pruebas que conforme a los arts. 1286 del Código Civil con relación al art. 397 del Código de Procedimiento Civil debieron ser apreciadas por el Juez A quo, las mismas que son tendientes a probar la verdad de los hechos en que se funda la presente acción. Asimismo se refirió a las testificales de cargo de Aquiles Zabala Paz, Yolanda Zabala Taborga, Rosa Gutiérrez Torrez y Esther Gutiérrez Barba, las mismas que son uniformes y contestes entre si, al afirmar que conocen al demandante y al padre bilógico de este, quienes mantenían un trato de padre e hijo ante la sociedad al ser presentados en todo momento como tales, que de acuerdo a lo establecido en el art. 476 del Código de Procedimiento Civil cumple con los requisitos exigidos por el art. 207 del Código de Familia en relación al art. 444 del Adjetivo Civil. Asimismo se tiene de antecedentes que los demandados se resistieron a realizar el laboratorio de ADN para determinar científicamente el lazo consanguíneo que une al demandante con éstos, que si bien es el medio de prueba idóneo y eficaz para determinar la paternidad no es óbice legal para declarar el reconocimiento judicial de paternidad, en respaldo al interés superior al derecho de la identidad, toda vez que a través de los medios de prueba producidos en la presente Litis y ante la negativa de los demandados a someterse a la referida prueba científica de ADN  se presume la filiación entre el demandante y los demandados conforme lo determina el art. 65 de la Constitución Política del Estado, además de lo establecido en el art. 9.I del Código Civil que toda persona tiene derecho al nombre, toda vez que de acuerdo a la Certificación emitida por el SERECI saliente a fs. 4 no se halla inscrito el nacimiento del demandante.

Contra la Resolución de Alzada Armando Alcoba Roa, Carlos Germán y Edith Alcoba Vaca interpusieron recurso de casación en el fondo y en la forma, el cual se analiza:

II.- DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACION

Del recurso de casación en la forma:

1.- La parte recurrente acusa que el Auto de Vista habría otorgado más de lo pedido porque en la parte resolutiva de la resolución se establece que la madre biológica del demandante, es Bertha Paco Justiniano constituyéndose este acto uno concesión ultra petita pues en la demanda solo se pide el restablecimiento de la filiación paterna Adolfo Alcoba Daco.

2.- Indica que el Auto de Vista se habría dictado fuera de plazo contraviniendo el art. 209 del Código de Procedimiento Civil, pues el expediente fue sorteado el 30 de abril tal como se evidencia del sortero cursante a fs. 454, y no existe constancia válida de haberse sorteado otro vocal relator, solo la nota de fs. 455, lo curioso y llamativo del caso es que el Auto de Vista lleva la fecha de 25 de mayo de 2015, de lo que se deduce que el nuevo vocal relator conocía  perfectamente el expediente para resolverlo en el mismo día del sorteo.

Del recurso de casación en el fondo:

1.- Denuncia la aplicación indebida del art. 65 de la Constitución Política del Estado, pues si bien es cierto que establece el referido art. la presunción de paternidad, sin embargo, esta presunción está establecida en defensa del interés superior de niñas, niños y adolescentes, situación que no sucede en el presente caso pues el demandante es mayor de 50 años.

2.- Refiere la violación del art. 208 del Código de Familia pues dice que basa su decisión solamente en la prueba testifical establecida en el art. 207 del Código de Familia, sin tomar en cuenta los requisitos exigidos por el art. 208 de dicha disposición que establece que la prueba testifical será admisible cuando haya principio de prueba por escrito, emanado del pretendido padre.

3.- Sostiene que el Auto de Vista ha creado una persona con doble identidad pues ordena proceder a la filiación del demandante Adolfo Rojas Daco como Adolfo Alcoba Daco, sin precisar ni establecer que sucede con el nombre original de aquel, contradiciendo lo que dice la cédula de identidad y el certificado de nacimiento de fs. 3.

De la Respuesta al Recurso de Casación.

Refiere que los demandados no tienen sustento jurídico legal válido porque su persona es un ser humano con todos los derechos establecidos en la Constitución Política del Estado, que en los casos de filiación no pueden existir discriminación y que la demanda de reconocimiento o declaración judicial de Paternidad  la demanda se fundamenta en virtud de los art. 191 del Código de familia que faculta al hijo a ejercer la acción de reclamar la filiación durante toda la vida la misma que es imprescriptible. Además el art. 206 del Código de Familia en su parágrafo primero establece que si no hay reconocimiento ni posesión de estado puede demandarse el establecimiento judicial de la filiación paterna conforme las disposiciones del art. 191 del Código de Familia. Asimismo que el hijo que por ignorancia engaño o causa de fuerza mayor no hubiese reclamado oportunamente su filiación podrá dirigir su acción contra los herederos del pretendido padre siempre que no haya transcurrido dos años desde la muerte de este último.

Respecto a la violación del art. 208 del Código de Familia indica que la demanda fue interpuesta al amparo del art. 206 del Código de Familia, en consecuencia bajo el principio de congruencia el Juez A quo no puede apartarse de las pretensiones  de mi demanda, así lo establece el art. 190 del Código Civil el juez no puede dictar resolución en base a otros argumentos que no estén de acuerdo a las pretensiones que se presentan, y efectuar una correcta interpretación de las normas jurídicas.

Con relación a que tendría doble identidad la Sala Civil Segunda ordena la filiación de su persona que dejo de ser Adolfo Rojas Daco  y consiguientemente su filiación será con el nombre y apellido de su padre biológico Adolfo Alcoba Daco

III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO.

III.1. En relación a la congruencia de las resoluciones:

La Sentencia Constitucional 0816/2010-R de 02 de agosto, citando a su vez a la SC 0670/2004-R de 04 de mayo, refirió que: “…el art. 236 del CPC, marca el ámbito de contenido de la resolución a dictarse en apelación, pues estipula que la misma, deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que además hubieren sido objeto de apelación y fundamentación, de manera que el juez o tribunal ad quem, no puede omitir pronunciarse sobre los puntos apelados como tampoco ir más allá de lo pedido, salvo en los casos en que los vicios de nulidad constituyan lesiones a derechos y garantías constitucionales como cuando la nulidad este expresamente prevista por ley…”.

De manera específica con relación a la congruencia de las resoluciones judiciales en segunda instancia, la SCP Nº 0363/2012-R de 22 de junio señaló: “en ese sentido, el Tribunal Constitucional anterior, en uniforme criterio, en la SC 0890/2010- R de 10 de agosto, estableció que: “En cuanto a la pertinencia entre el recurso de apelación, resolución apelada y lo resuelto en el auto de vista, es  una condición esencial para asegurar a los justiciables que en la decisión de su recurso los superiores en grado tienen delimitado su campo de acción para emitir su resolución, limites que se expresan precisamente en la fundamentación de agravios prevista por el art. 227 del CPC, como por el contenido de lo resuelto en la sentencia apelada, marco del cual el tribunal de alzada no puede apartarse”.

La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde ha razonado que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…". Razonamiento que es reiterado por el actual Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014.

En relación a la congruencia externa e interna el Auto Supremo Nº 651/2014 de 06 de noviembre ha razonado: “…en relación a la congruencia de las resoluciones judiciales orienta su comprensión desde dos acepciones; primero, relativo a la congruencia externa, la cual se debe entender como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, en definitiva, es una prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes; y, segundo, la congruencia interna, referido a que, si la resolución es comprendida como una unidad congruente, en ella se debe cuidar un hilo conductor que le dote de orden y racionalidad, desde la parte considerativa de los hechos, la identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva; es decir, se pretenden evitar que, en una misma resolución no existan consideraciones contradictorias entre sí o con el punto de la misma decisión”.

III.2.- De la pérdida de competencia por vencimiento de plazo para emitir resolución.

Sobre este punto, la pérdida de competencia a la cual se refería el art. 208 del Código de Procedimiento Civil, resulta pertinente señalar que el art. 16 de la ley Nº 025 del Órgano Judicial, respecto a la continuidad del proceso, señala lo siguiente: “I. Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa conforme a ley…”; de igual forma el art. 17 de dicha disposición señala: “III. La nulidad solo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”; de dichas normas se advierte que la nulidad procesal debe ser considerada como una excepción a la regla que es la prosecución del proceso, es decir que el proceso debe seguir con su normal tramitación salvo los casos en los que la irregularidad haya sido reclamada oportunamente por quien se creyere afectado, pues si el reclamo no se lo hace en el momento pertinente, el acto procesal quedara convalidado; asimismo, al margen de la oportunidad de la observación, el hecho acusado debe ocasionar perjuicio o indefensión, es decir que debe ser trascendente.

En esa lógica, la pérdida de competencia procederá si esta es reclamada oportunamente y resulta perjudicial, debiendo realizarse dicha observación inmediatamente después de haberse cumplido el plazo para la emisión de la resolución y no esperar a la emisión de la misma y recién ante la eventualidad de que esta sea desfavorable a una de las partes puedan acusar la “pérdida de competencia”, cuando en realidad al esperar la emisión de la resolución se está convalidando dicho extremo, no correspondiendo en ese caso la acusación de perdida de competencia sino la retardación de justicia.

En conclusión podemos señalar que la pérdida de competencia opera siempre y cuando, ya sea las partes o el mismo Juez, reclaman dicho aspecto en el momento del vencimiento del plazo, solicitando la remisión del proceso al siguiente habilitado, empero cuando ninguna de las partes reclaman por el incumplimiento de la emisión de la resolución dentro del plazo, o no la hacen oportunamente y consienten en que la resolución sea emitida fuera de plazo por el Juez titular, no dará lugar a la pérdida de competencia.

Razonamiento que ya fue vertido por este Tribunal Supremo de Justicia en varios Autos Supremos entre ellos el Auto Supremo Nº 52/2016 de 20 de enero de 2016, que citando al Auto Supremo Nº 336/2013 de 5 de julio orientó: “…como línea Jurisprudencial ha razonado que: “…la sanción por el incumplimiento de los plazos generará consecuencias jurídicas ya sea para las partes o para el Juez. Tratándose del incumplimiento de los plazos por parte del Juez, el art. 205 del Adjetivo Civil prevé que incurrirá en retardación de justicia, el Juez o Tribunal que no dictare las resoluciones correspondientes dentro de los plazos fijados en los artículos anteriores, haciéndose pasible por tanto, de las responsabilidades y sanciones consiguientes. La sanción por el incumplimiento de los plazos procesales en la emisión de las resoluciones debe recaer sobre su infractor, es decir, en los casos en que el Juez es quien incumple los plazos y demora y retarda la justicia, la sanción recaerá sobre él, de ninguna manera ese reproche debiera afectar a las partes, quebrantando aún más el derecho que les asiste a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones. En ese contexto debemos interpretar el art. 208 del Código de Procedimiento Civil que establece: “El Juez que no hubiere pronunciado la Sentencia dentro del plazo legal o del que la Corte le hubiere concedido conforme al artículo 206, perderá automáticamente su competencia, en el proceso. En este caso remitirá el expediente dentro de las veinticuatro horas al Juez suplente llamado por la ley. Será nula cualquier Sentencia que el Juez titular dictare con posterioridad”. De tal forma que la pérdida de competencia a la que alude la norma opera si en el momento del vencimiento del plazo legal las partes o el Juez -de oficio- advierten y reclaman ese aspecto y como consecuencia de ello el proceso se remite al Juez suplente para que éste emita la correspondiente Sentencia, sin embargo cuando ninguna de las partes advierte ni reclama por el incumplimiento del plazo para dictar Sentencia y consienten en que ésta sea emitida -fuera del plazo- por el Juez titular, no resulta moral ni legal que, ante la eventualidad de serles desfavorable la Sentencia, pretendan recién activar el reclamo en apelación o en casación procurando se aplique la sanción de nulidad de la Sentencia que en el supuesto caso de haberles sido favorable no hubiera sido atacada en su validez por el incumplimiento del plazo para su emisión”.

III.3 Del Principio de Convalidación. 

El fundamento del Principio de Convalidación, tiene su esencia en que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, debido a que no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito el art. 107 de la Ley 439 estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil”.

Razonamiento que tiene relación con lo señalado en la SCP Nº 1420/2014 de 7 de julio que señaló: “…toda nulidad debe ser reclamada oportunamente a través de los recursos e incidentes que la ley procesal establece como medios idóneos y válidos para dejar sin efecto el acto procesal afectado de nulidad, más cuando se tuvo conocimiento del proceso y asumió defensa utilizando esos medios de defensa al interior del proceso, dicho en otros términos, un acto procesal es susceptible de nulidad solo cuando es reclamado oportunamente o cuando el litigante no tuvo conocimiento de la existencia del proceso, hecho que le causo indefensión, afectando su derecho a la defensa, razonando en contrario, no se puede solicitar la nulidad cuando teniendo conocimiento del proceso y asumiendo defensa dentro del mismo, no interpuso incidente alguno contra el acto procesal objetado de nulidad, dejando ver a la autoridad judicial, que ese acto se encuentra plenamente consentido o convalidado,”.

III.4.- Del art. 207 del Código de Familia:

Sobre el tema en el Auto Supremo No 72/2016 de fecha 4 de febrero de 2016 este Tribunal oriento: “El art.  207 del Código de Familia señala lo siguiente  “(Prueba de la paternidad). La paternidad puede declararse con el auxilio de todos los medios de prueba que sean idóneos para establecerla con certeza. En el caso de la prueba testifical serán necesarios cuatro testigos, libres de tacha y excepción, y que sean uniformes, contestes y concluyentes en personas, hechos, tiempos y lugares. Las declaraciones se recibirán en la forma prevista por el artículo 392, bajo responsabilidad del Juez y del fiscal”; de la norma descrita claramente se aprecia que en este tipo de procesos la paternidad se puede declarar con auxilio de todos los medios de prueba, conforme a nuestra normativa los medios de prueba son los expresamente determinados en el art.  374 del CPC, es decir, documentales, confesión, inspección judicial, peritaje, testifical y las presunciones.

Conforme al caso en cuestión corresponde analizar la presunción como medio de prueba establecido en el art. 374 num. 6) y 477 del CPC, a efectos de orientación corresponde citar a Arturo Alessandri R, Manuel Gomarriva U., y Antonio Vodanovic H., quienes en la obra de Tratado de Derecho Civil señalan: “…que por presunción se entiende como el resultado de una operación lógica, mediante la cual partiendo de un hecho conocido se llega a aceptar otro desconocido o incierto. Las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso concreto lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que entran los antecedentes o circunstancias conocidas…”, en criterio de los mencionados autores y como está legislado en la mayoría de los cuerpos legales en materia de prueba diremos que, las presunciones se clasifican en judiciales y presunciones legales, las primeras entendidas como simples, son las que establece el Juez, fundado en las circunstancias o antecedentes concomitantes o subsiguientes al hecho principal que se examina, obviamente que siendo propias del operador de justicia (conjeturas), la ley no las enumera por su carácter infinito; en cambio las presunciones legales pueden ser las propiamente dichas o las de derecho, según admitan o no prueba en contrario, las primeras consideradas como debatibles (iure et de iure, derecho por derecho que no admite prueba en contrario) y las segundas como perentorias (juris tantum, que admiten prueba en contrario).

Conforme a este Criterio doctrinario la extinta Corte Suprema de justicia ha  determinado que: “…cuando se trata de, la prueba científica del ADN, si el demandado ha sido renuente a someterse a ella el Tribunal Supremo ha considerado que esa forma de eludir la comprobación de la paternidad que otorga la mayor seguridad que ha alcanzado la ciencia importa una presunción seria y grave de acuerdo al art. 477 del Código de Procedimiento Civil, cuyo párrafo segundo dispone: "Una sola presunción podrá constituir prueba cuando a juicio del Juez tuviere caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar convencimiento". La prueba científica referida, según la doctrina, "dadas sus características técnicas, así como su extraordinaria precisión (por lo cual se conoce también, impropiamente, como huellas genéticas -genetic fingerprint), se han convertido en un instrumento muy valioso para la moderna pericia forense y lo que es más satisfactorio ejercicio a la tutela jurídica efectiva y una respuesta más eficaz a las exigencias de la sociedad, respecto a la presunción de los responsables de los delitos..." (Carlos María Romeo Casabona, Genética y derecho, Ed. ASTREA, 2003)” (A.S. No. 237 de 14 de diciembre de 2005) criterio que al ser compartido por este Tribunal Supremo ha sido refrendado en varios Autos Supremos,  aclarando que esta presunción, no debe ser entendida en un sentido restringido, ya que, si bien la Constitución Política del Estado Plurinacional ha otorgado al caso establecido en el art. 65 la calidad de presunción legal, empero, fuera de este supuesto, la presunción resulta simplemente judicial (ante un acto de eludir la comprobación la paternidad) criterio que no encuentra su origen en la actual Constitución Política del Estado sino en la jurisprudencia de la extinta corte Suprema de data anterior a la nueva Constitución Política del Estado,  como se puede apreciar líneas supra. 

Conforme a lo desarrollado precedentemente en el caso en cuestión, revisado los antecedentes procesales se advierte que los únicos medios de prueba que se han tratado de producir, son la prueba testifical de cargo y el otro medio de prueba que se ha tratado de producir es el pericial a través de la toma de muestra de Sangre de ADN de los hermanos, misma que ha sido ofrecida por el demandado y a la que los hermanos se resistieron y opusieron, habiendo sido objeto de apelación y anulado el proceso por Auto de Vista de fecha 17 de julio de 2014,cursante de fs. 413, actitud  reticente que se materializa en  una presunción judicial  a favor del ahora demandante la ahora demandante esto por lógica consecuencia de la valoración de la conducta procesal de las partes conforme establece el art. 1320 del CC., resultando errado el criterio del Tribunal Ad quem al referir que esta presunción  judicial no resulta aplicable al caso en cuestión.

IV.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCION:

1.-La parte recurrente acusa que el Auto de Vista habría otorgado más de lo pedido porque en la parte resolutiva de la resolución se establece que la madre biológica del demandante, es Bertha Paco Justiniano constituyéndose este acto una concesión ultra petita pues en la demanda solo se pide el restablecimiento de la filiación paterna de Adolfo Alcoba Daco.

Con relación a lo reclamado el recurrente cuestiona la congruencia externa de la Resolución de Alzada, la misma que conforme la doctrina aplicable en el punto III.1 la resolución resulta ser ultra petita cuando los Tribunales hubieron otorgado más  de lo pedido, en ese sentido se debe entender  como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, en definitiva, es una prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes.

En ese sentido lo que reclama la parte recurrente respecto al hecho de que el Tribunal de Alzada habría otorgado más de lo pedido, porque habría determinado que Bertha Daco Justiniano sería la madre biológica del demandante, resultando esta una concesión ultra petita. De la revisión de la demanda cursante de fs. 12 a 14 de obrados el demandante reconoce como madre Biológica a Bertha Daco Justiniano y solicita la declaración judicial de paternidad respecto a su padre biológico quien sería German Alcoba Rodríguez, en ese sentido al determinar el Tribunal de Alzada que el demandante es hijo biológico de Bertha Daco Justiniano y Germán Alcoba Rodríguez,  no resulta ser una resolución ultra petita, porque en la demanda hay un reconocimiento expreso de quien es la madre del demandante, estando solo en controversia el vínculo biológico del padre. Al margen de ello habiendo un reconocimiento expreso de quien es la madre y toda vez que en la partida de nacimiento deben figurar ambos progenitores, la consideración de quién es la madre y el padre no resulta ultra petita, no siendo evidente que el Tribunal de Alzada hubiera otorgado más de lo pedido, deviniendo en infundado su reclamo.

2.- El recurrente denuncia que el Auto de Vista se habría otorgado fuera del plazo establecido en el art. 209 del Código de Procedimiento Civil, al respecto diremos que el proceso se sorteado en fecha 30 de abril del 2015, según consta a fs. 454 y fue emitida la resolución en fecha 25 de mayo de 2015, al día veintiseis del plazo establecido en el art. 208 del Código de Procedimiento Civil en ese sentido no encuentra este Tribunal que el Auto de Vista se hubiera emitido fuera de plazo. Asimismo, si el recurrente consideró que el Auto de Vista emitido estuvo fuera de plazo debió observar esta situación en el momento oportuno, sin embargo no lo hizo y conforme la doctrina aplicable en el punto III.2  la pérdida de competencia procederá si esta es reclamada oportunamente y resulta perjudicial, debiendo realizarse dicha observación inmediatamente después de haberse cumplido el plazo para la emisión de la resolución y no esperar a la emisión de la misma y recién ante la eventualidad de que esta sea desfavorable a una de las partes puedan acusar la “pérdida de competencia”, cuando en realidad al esperar la emisión de la resolución se está convalidando dicho extremo.

Sobre el hecho de que no existe en obrados constancia válida de haberse sorteado otro vocal relator, solo la nota de fs. 455 y que el Auto de Vista se habría emitido en fecha 25 de mayo de 2015, es decir la misma fecha de la nota. Al respecto debemos decir que  la supuesta anormalidad respecto al sorteo no ha sido observada oportunamente por la parte recurrente y conforme la doctrina aplicable en el punto III.3 en función al  Principio de Convalidación que tiene su esencia en que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, debido a que no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica, en ese entendido de la revisión del proceso se evidencia que la parte recurrente no observo esta situación, más por el contrario  interpuso recurso de casación, convalidando las actuaciones producidas. Sobre el hecho de que el Auto de Vista ha sido emitido el mismo 25 de mayo de 2015, debemos decir que la norma no establece una sanción a la celeridad con la que es emitido el Auto de Vista,  siempre que este sea dentro del plazo que establece el art. 208 del Código de Procedimiento Civil,  razón por la cual lo reclamado no tiene fundamento valido, deviniendo en infundado el recurso de casación en la forma.

En el Fondo:

1.-Denuncia la aplicación indebida del art. 65 de la Constitución Política del Estado, pues si bien es cierto que establece el referido art. la presunción de paternidad, sin embargo, esta presunción está establecida en defensa del interés superior de niñas, niños y adolescentes, situación que no sucede en el presente caso pues el demandante es mayor de 50 años.

Con relación al reclamo expuesto diremos que la Constitución Política del Estado ha otorgado al caso establecido en el art. 65 la presunción legal  aclarando que esta presunción no debe ser entendida en sentido restringido es decir que solo debe aplicarse a los niños, niñas o adolescentes, pues fuera de este presupuesto la presunción resulta simplemente judicial  (ante un acto de eludir la comprobación de la paternidad) la presunción debe beneficiar a la persona que está buscando su verdadera identidad, pues siendo la misma de carácter judicial debe aplicarse dentro del proceso y beneficiando a la parte que recurre ante el órgano jurisdiccional, pues el hecho de eludir la prueba científica de ADN, y con ello eludir la comprobación de la paternidad que otorga la mayor seguridad que ha alcanzado la ciencia, importa una presunción seria y grave de acuerdo al art. 477 del Código de Procedimiento Civil, cuyo párrafo segundo dispone: "Una sola presunción podrá constituir prueba cuando a juicio del Juez tuviere caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar convencimiento”  De lo explicado no resulta cierto que se haya mal interpretado el mencionado artículo, ni existe vulneración del mismo.

2- Refiere la violación del art. 208 del Código de Familia pues dice que basa su decisión solamente en la prueba testifical establecida en el art. 207 párrafo segundo del Código de Familia, sin tomar en cuenta los requisitos exigidos por el art. 208 de dicha disposición que establece que la prueba testifical será admisible cuando haya principio de prueba por escrito, emanado del pretendido padre.

Con relación a lo reclamado diremos que conforme se establece en la doctrina aplicable en el punto III.4, el art.  207 del Código de Familia señala que la paternidad puede declararse con el auxilio de todos los medios de prueba que sean idóneos para establecerla con certeza. En el caso de la prueba testifical serán necesarios cuatro testigos, libres de tacha y excepción, y que sean uniformes, contestes y concluyentes en personas, hechos, tiempos y lugares. Las declaraciones se recibirán en la forma prevista por el artículo 392, bajo responsabilidad del Juez y del Fiscal”; de la norma descrita claramente se aprecia que en este tipo de procesos la paternidad se puede declarar con auxilio de todos los medios de prueba, conforme a nuestra normativa los medios de prueba son los expresamente determinados en el art.  374 del CPC, es decir, documentales, confesión, inspección judicial, peritaje, testifical y las presunciones.

En el caso de Autos se han tomado en cuenta las declaraciones testificales de fs.- 142 a 146 las mismas que son contestes y uniformes al afirmar que conocer al demandante y al padre biológico de éste quienes mantenían un trato de padre a hijo ante la sociedad y la resistencia de la toma de muestra de sangre para el examen de ADN, la misma que  constituye una presunción suficiente para declarar probada la demanda, pues conforme lo establece la doctrina aplicable en el punto III.4 esta resulta ser una  presunción judicial  a favor del ahora demandante  esto por lógica consecuencia de la valoración de la conducta procesal de las partes conforme establece el art. 1320 del CC., resultando correcto el criterio del Tribunal Ad quem al declarar probada la demanda y aplicar la presunción judicial para el presente caso.

Al margen de ello debemos decir que la segunda parte del art. 208 del Código de Familia establece que puede demandarse la paternidad en caso de que se demuestre que el señalado padre tuvo de otra manera relaciones sexuales o ayuntamiento carnal con la madre y este hecho puede demostrarse con la prueba testifical por presunciones positivas o indicios graves resultantes de hechos acreditados con otros elementos de convicción y como ya lo referimos el hecho de que los demandantes no habrían cooperado y negarse a la producción de la prueba de ADN creó una presunción judicial a favor del ahora demandante, que juntamente con lo prueba testifical producida en el proceso, generó en el Tribunal de Alzada la convicción para declarar probada la demanda, no resultando evidente la vulneración del art. 208 del Código de Familia.

3.- Sostiene que el Auto de Vista ha creado una persona con doble identidad pues ordena proceder a la filiación del demandante Adolfo Rojas Daco como Adolfo Alcoba Daco, sin precisar ni establecer que sucede con el nombre original de aquel, contradiciendo lo que dice la cédula de identidad y el certificado de nacimiento de fs. 3.

Sobre lo reclamado diremos que conforme se evidencia por la Certificación del Sereci saliente a fs. 4 no se halla inscrito el nacimiento del demandante como Adolfo Rojas Daco, razón por la cual no existe doble identidad, al margen de ello los mismos demandados, ahora recurrentes por memorial de fs. 93, presentaron incidente de nulidad por falta de legitimación activa, adjuntando para el efecto la solicitud de certificación negativa de fs. 91 y reconociendo que no se evidencia el nacimiento del actor y que no se encuentra registrada la partida de nacimiento en el sistema de registro civil  de Adolfo Rojas Daco, en mérito a ello no pueden ahora observar que existirían dos partidas o una doble identidad,  cuando ellos mismos reconocieron que no existe la partida del demandante, denotando una conducta totalmente desleal dentro del proceso,  porque a los efectos de una resolución desfavorable para ellos, pretenden observar algo que no es evidente, y que ellos mismos reconocieron, al interponer el incidente de falta de legitimación en el demandante siendo el reclamo totalmente impertinente.

Por los fundamentos expuestos corresponde a este Tribunal emitir resolución conforme lo establece el art.220.II del Código Procesal Civil

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220.II del Código de Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo, cursante de fs. 465 a 466 vta. de obrados interpuesto por Armando Alcoba Roa, Carlos, Germán y Edith Alcoba Vaca contra el Auto de Vista No 135/2015, de fecha 25 de mayo de 2015,  pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Santa Cruz. Con costas y costos.

Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1000.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.