TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA                                                                        S A L A   C I V I L

Auto Supremo: 1035/2016                                                              Sucre: 06 de septiembre 2016                                                                 Expediente: LP 205 15 S                                                                   Partes: Ladislao Fernando Quisbert Flores y otra. c/ Nilda Felicidad Velasco Vda.  

             de Quisbert                                                                                   Proceso: Mejor derecho de propiedad y otros.                                                 Distrito: La Paz

VISTOS: El recurso de casación de fs. 409 a 412 formulado por Lucia Luizaga de Quisbert por sí y en representación de Ladislado Fernando Quisbert Flores, en contra del Auto de Vista signado con Resolución Nº 304/2015 de 31 de agosto, que cursa de fs. 404 a 407 pronunciado por la Sala Civil Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso de mejor derecho de propiedad y otros seguido por el recurrente y otra en contra de Nilda Felicidad Velasco Vda. de Quisbert, la concesión de fs. 418, los antecedentes procesales; y,

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Décimo Cuarto en lo Civil pronuncia la Sentencia signada con Resolución Nº 122/2015 de 12 de marzo, que declara probada la demanda de mejor derecho propietario, reivindicación y pago de daños y perjuicios, interpuesta por Ladislao Fernando Quisbert Flores y Lucia Luizaga de Quisbert de fs. 22 a 24 subsanada a fs. 40, 74 y 77, e improbada la demanda reconvencional de fs. 126 interpuesta por Nilda Felicidad Velasco Vda. de Quisbert, por no haber probado los fundamentos de hecho que justifiquen su petitorio, en cuanto al término de su posesión y la ausencia de los elementos integrantes de dicho instituto jurídico, disponiendo que el mejor derecho de propiedad de los demandantes sobre el depósito con una superficie de 2.25 m2. ubicado en el corredor de ingreso al inmueble de la calle Brasil N° 1605 describiendo el número de la matrícula en Derechos Reales describiendo el plano de aprobación de fs. 18 y 19; asimismo dispuso la reivindicación en favor de los actores dentro de tercero día de ejecutoriado el fallo; también acogió favorablemente el pago de daños y perjuicios en favor de los demandantes, cuyo monto será cuantificado en ejecución de Sentencia.

Apelada la Resolución de primera instancia, se pronuncia el Auto de Vista de fs. 404 a 407 que  confirma la Resolución N° 351/2013 de 2 de octubre de fs. 137 y vta., y revoca la Sentencia N° 122/2015 de 12 de marzo de fs. 315 a 318 y declara improbada en todas sus partes la demanda de fs. 22 a 24 y vta., subsanada a fs. 40, 74 y 77, interpuesta por Ladislao Fernando Quisbert Flores y Lucia Luizaga de Quisbert, y probada la demanda reconvencional de fs. 124 a 127 y vta. pretendida por Nilda Felicidad Velasco Vda. de Quisbert, en consecuencia por operada la usucapión decenal o extraordinaria sobre el depósito emplazada en la planta baja del Edificio ubicado en la calle Brasil esquina Pasoskanqui, con una superficie de 1,75 m2., el cual incumbe al almacén N° 3 registrado en la oficina de Derechos Reales bajo la matrícula N° 2.01.0.99.0102554; el Auto de Vista describe los art. 1545 del Código Civil respecto a la acción por mejor derecho de propiedad y la acción reivindicatoria, y refiere que no se evidencia el certificado de catastro actualizado del inmueble objeto del proceso y del Almacén Nº 3, empero de fs. 18 a 19 se evidencia fotocopias legalizadas el fraccionamiento ideal de la propiedad horizontal que fue emitida por el analista técnico del Municipio de La paz, por lo que la individualización se encuentra acreditada, asimismo considera que esta observación no es sustento para determinar una nulidad de obrados; asimismo señala que el mejor derecho de propiedad no pude prosperar porque la recurrente no tiene derecho propietario inscrito en el registro de Derechos Reales sobre el inmueble objeto de Litis y la acción descrita debate dos registros de propiedad inscritos; asimismo señaló que la inscripción efectuada por Lucia Luizaga de Quisbert, son sugestivas y no fueron parte del debate; también refiere en cuanto a la valoración de las pruebas literales y testificales, pericial e inspección, refiere que los mismos son errados y considera que de acuerdo a la E.P. Nº 1745/94 (E.P. Nº 1743 según fs. 4), el bien consta de una superficie de 16.50 m2., con el que fue inscrito en Derechos Reales y transferido a los demandantes, refiriendo que conforme a los planos de fs. 143, 238-239, y de fs. 268, estudios periciales de fs. 144 a 145. 240 a 241, 269 a 277 y de fs. 282 a 283 se tiene que el Almacén Nº 3 tiene una superficie de 14,75 m2., el depósito objeto de Autos tiene una superficie de 1,75 m2., y el baño una superficie de 3.70 m2., y de la suma del baño y almacén se tiene una superficie de 18,45 m2., que no es acorde con la superficie adquirida y en la relación aritmética del almacén y depósito se tiene una superficie total de 16.50 m2., la cual es acorde con la E.P. de transferencia; asimismo señala que pese de haberse producido prueba testifical la misma no puede desvirtuar los informes periciales; deduciendo que el derecho de propiedad de la parte actora es por la superficie de 16.50 m2. De propiedad horizontal, asimismo describe que la recurrente no señala que medio de prueba no hubiera sido tomado en cuenta o cual el error incurrido; asimismo señala que no se considera la superficie del baño en la superficie total, y que el local 3 tiene acceso natural y de uso permanente al baño-depósito y no al depósito habitado. También señala que respecto a los requisitos de la usucapión decenal u ordinaria, cita el art. 138 del Código Civil la forma de adquirir el derecho de propiedad, el efecto extintito de la misma, también define el derecho de propiedad horizontal respecto al sector privado y la cotitularidad de las áreas comunes y su afectación aún condominio de indivisión forzosa bajo condiciones reglamentarias; Describe que el inmueble objeto de Litis  (deposito), tiene una superficie de 1,75 m2., el cual pertenece al Almacén Nº 3, el que tiene una área privada de 16.50 m2., un área común de 1.55 m2, fracción ideal de piso de 18.05, 1,58%fraccón ideal de edifico de 0.02, 1,58% fracción ideal de suelo 4,49, 1,58% que se encuentra inscrito en Derechos Reales bajo la matrícula N 2.01.0.99.0102554, de propiedad de Ladislao Fernando Quisbert Flores y Lucia Luizaga de Quisbert, deduciendo que el depósito se encuentra en estado de propiedad horizontal, que es corroborado por las transferencias realizadas, por lo que concluye que puede ser objeto de usucapión, existiendo reconocimiento por la parte actora sobre la posesión ejercida por la recurrente desde la gestión de 1996 (deceso de Gonzalo Quisbert Flores), que es corroborado  con la confesión provocada de Lucia Luizaga de Quisbert (fs. 226 a 227), así como la declaración testifical de fs. 233 a 234 y la inspección de fs. 236 a 237 por lo que asume estar acreditada la posesión sobre el depósito de 1.75 m2.,  perteneciente al depósito 3, asimismo señala que no está acreditado que los actores hubieran pretendido recobrar la posesión o haber interrumpido dicha posesión por más de diez años, aspecto que desestima la acción reivindicatoria conforme al art. 1454 de Código Civil, asimismo señala no haberse acreditado daños y perjuicios, también refiere que en cuanto a la apelación en contra de la Resolución de fs. 137 y vta se tiene por desistida al no haber fundamentado menos hecho mención del recurso.

II.- CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Refiere que la demandada tuvo una posesión viciada al existir discontinuidad y violencia al no existir prueba documental que sustente la reconvención, no se evidencia haberse realizado actos continuos y estables, describiendo que conforme a la prueba de fs. 3 a 21, 51 a 73, 76, 152 y 153 refieren haber efectuado actos jurídicos sobre el depósito al ser parte integrante del almacén Nº 3 no existiendo abandono de la cosa; refiere que no existe prueba que demuestre el ejercicio del poder de hecho sobre el depósito en forma pacífica, manteniéndose el depósito por la fuerza conforme al acta de fs. 171  a 173 sobre la apertura del depósito de 28 de agosto de 2013, que no fue objetada por la demandada, asimismo describe que el depósito fue restituido a sus propietarios en la gestión de 2007, conforme a las declaraciones de los testigos de fs. 231 a 234 a partir de ello se compartieron el depósito, introduciendo varios muebles y enseres, sin que la reconventora cuente con animus domini, habiendo cesado cualquier situación a título de dueño.

Alega que la posesión no ha sido pública en concepto de dueño refiriendo el acta de confesión provocada de fs. 191 a 192, refirió que lo tiene en custodia situación que explica que compartieron el depósito desde la gestión de 2007.

Señala que no puede existir usucapión de mala fe, refiere que reclamó constante la devolución del depósito, no existió posesión y no puede aplicarse las reglas de la interrupción de la posesión, pues la relación nació como custodia que implica la obligación de restituir.

Alega que la demandada ha tratado de hacer creer que el baño se encuentra unido al almacén Nº 3 es ambiente conocido como depósito y el pequeño espacio objeto de la Litis, es un lugar destinado a la evacuación de aguas pluviales y servidas de los pisos superiores, esos aspectos fueron desvirtuados por los de instancia, que por disposición de Marcelo Quispe, quien ordenó adecuar un pequeño depósito de herramienta.

Acusa violación del art. 138 en relación al art. 87 del Código Civil, y en el caso presente no se demostró la posesión en ninguno de sus caracteres, alegando que el padre del esposo de la demandada fue quien habría entregado un espacio en la gestión 1983, no fue demostrado, acusando error de hecho en la apreciación de la prueba, acusando que la superficie de depósito conforme al Juez- es de 1.75 m2., y no de 2.5 m2., que la demandada afirma poseer, añadiendo que su recurso se funda en las disposiciones descritas y en cuanto a la prueba añade la inspección de fs. 236 a 237, peritaje de fs. 268 a 277 y de fs. 282 a 283.

Alega que la Sentencia describe que el depósito es parte del local comercial de 16,50 m2. y con la revocación le cercenan la superficie de 2.25 m2., cuando de acuerdo a las escrituras de fs. 42 a 43 y de fs. 45 a 46, y el folio de fs. 11, la escritura de fs. 48 y el plano de fs. 18, el documento de fraccionamiento de fs. 19, los pagos de impuestos de fs. 51 al 62 la prueba testifical de fs. 231 a 233 y los informes periciales de fs. 238 a 241 y de fs. 268 a 277 los vocales han incurrido en errónea apreciación de la prueba, con el solo argumento de que se hubiera probado la posesión continua por más de 10 años, sobre un depósito que forma parte del almacén de 16.50 m2., que afecta la Escritura Pública porque lo reduce a 14,25 m2., cuando el título señala la superficie de 16.50 m2.

Por lo que solicita se case el Auto de Vista.

Nilda Felicidad Velasco Vda. de Quisbert contesta el recurso, alegando que el almacén y su depósito vendido tiene un área privada de 16.50 m2., señala que el almacén desde su construcción tiene una superficie de 14.55 m2., más un depósito, ambiente de ingreso directo y privado del almacén, el área identificado como depósito es el baño que forma parte integrante del almacén, que no es posible modificarlo y que se encuentra en posesión desde la gestión de 1982 desde que su esposo lo construyó fabricó y colocó la puerta metálica, alega que en su confesión no ha referido que hubiese compartido el depósito, que fue uso exclusivo del esposo de la reconventora y luego de su deceso continuó con la posesión del mismo, y que no fue interrumpida por ninguna persona; describe que el peritajes de fs. 268 a 277 señala que el almacén Nº 3 tiene una superficie de 14.74 m2. y el depósito 1.75 m2. Y el informe pericial complementario describe que el almacén Nº 3 tiene ingreso directo al baño, y que la superficie del almacén Nº 3 más baño y pretensión del depósito alcanza una superficie de 20.20 m2.,  siendo la posesión de los actores una superficie de 18.45 m2., mayor  a lo contenido en la E.P. Nº 1743/94, cuando esta señala la superficie de 16.50 m2. Por lo que solicita declarar infundado el recurso de casación.

III.- DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

III.1.- Sobre la interrupción de la prescripción:

Respecto a las formas de interrumpir la posesión este Tribunal ha emitido el Auto Supremo Nº  78/2016 de 04 de febrero de 2016, en ella se ha expuesto lo siguiente: “De igual forma, respecto a la interrupción del tiempo para el computo de los diez años para usucapir, la cual señalan los jueces de instancia que habría operado en virtud a la Sub inscripción en Derechos Reales en las gestiones 2010 y 2011, que habrían realizado los titulares del Derecho Propietario del inmueble objeto de la litis; sobre este punto resulta pertinente referirnos a la interrupción de la prescripción adquisitiva, en ese sentido el Auto Supremo Nº 257/2013 de fecha 23 de mayo de 2013, estableció que: “Lo que si resulta conveniente diferenciar, es la interrupción de la posesión respecto de la interrupción de la prescripción. Como señala el Autor Néstor Jorge Musto, en su obra Derechos Reales, no se debe confundir la interrupción de la posesión con la interrupción de la prescripción. Se entiende esto porque la primera supone la pérdida de la cosa, mientras que la segunda supone la pérdida del tiempo anterior de la posesión, el mismo que se refuta ineficaz para la prescripción. La interrupción de la prescripción adquisitiva según Planiol, citado en la obra “Tratado de Los Derechos Reales” de Arturo Alessandri R. y otros, supone: “Todo hecho que destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la prescripción adquisitiva (permanencia de la posesión, inacción del propietario), hace inútil todo el tiempo transcurrido. Al respecto en la citada obra se hace referencia a dos tipos de interrupción de la prescripción: la natural y la Civil. La interrupción natural de la prescripción, tiene sustento en la pérdida de la posesión y en los casos en que dicha pérdida genera efectos interruptivos de la prescripción, pues, no toda pérdida o interrupción de la posesión conlleva necesariamente la interrupción de la prescripción, así por ejemplo el caso del poseedor privado de la posesión que dentro del término de un año propone demanda para recuperar la posesión y esta es recuperada como consecuencia de aquella, en cuyo caso, según prevé el art. 137 parágrafo II del Código Civil, la interrupción de la prescripción se tendrá por no ocurrida, aunque materialmente hubiera ocurrido la pérdida de la posesión. La interrupción Civil de la prescripción, no está ligada a la pérdida o interrupción material de la posesión, sino más bien a la actividad del que se pretende verdadero dueño de la cosa, que sale de su pasividad y expresa, ante el poseedor y por medios legales, su inequívoca intención de no abandonar el derecho de propiedad que afirma tener.”.

En base a lo citado, corresponde centrar nuestro análisis en la interrupción Civil de la prescripción, puesto que los jueces de instancia consideraron que la Sub inscripción que habrían realizado los titulares del derecho propietario del bien inmueble, habría interrumpido el tiempo para el computo de los diez años, en ese sentido diremos que para que dicha prescripción adquisitiva opere, quien considere tener derecho de dominio sobre el bien, deben necesariamente accionar judicialmente sobre el poseedor, con la finalidad de hacer valer  frente a este el derecho que pretende, oponiéndose a la posesión que se ejerce sobre el bien, bajo esa lógica el art. 1503 del Código Civil, señala que: “La prescripción se interrumpe por una demanda judicial, un decreto o un acto de embargo notificados a quien se quiere impedir que prescriba, aunque el Juez sea incompetente. La prescripción se interrumpe también por cualquier otro acto que sirva para constituir en mora al deudor.”, norma de la cual se extrae que para que proceda la interrupción civil, debe concurrir tres requisitos: 1. Debe ser deducido ante un órgano jurisdiccional; 2. Debe demostrar inequívocamente la voluntad de ejercer el derecho de propiedad y oponerse a la posesión del poseedor; 3. Debe ser notificado a quien se quiere impedir que prescriba.

De lo expuesto, diremos que la Sub Inscripción que habrían realizado los titulares del derecho propietario del bien inmueble, en las gestiones 2010 y 2011, no se adecua a ninguno de los requisitos en virtud a los cuales si se hace efectiva la interrupción civil, consiguientemente al no operar la misma, se advierte que la posesión ejercida por las recurrentes no fue interrumpida como erradamente se estableció en la Sentencia de primera instancia y en el Auto de Vista.”

También ha descrito que el ejercicio del derecho de propiedad debe ser puesta a conocimiento de la persona que podría hacer valer la prescripción (adquisitiva) así lo describe el Auto Supremo Nº 121/2016 de 5 de febrero, en ella se ha desarrollado lo siguiente: “En el presente caso de Autos la actora ha acreditado los requisitos de la posesión útil y el cumplimiento del término establecido por el art. 138 del Código Civil, por lo que los tribunales de instancia han acogido favorablemente la pretensión de la misma.

Sin embargo, en la instancia correspondiente no se ha demostrado con actos idóneos el ejercicio del derecho propietario antes del vencimiento de la prescripción, porque el ejercicio de la titularidad debía estar ligado al ejercicio del derecho propietario y para efectos interruptivos este acto debía ser puesto a conocimiento del que se pretendía opera los efectos interruptivos, extremos que conforme se analizó supra no acontece en el caso de Autos...”

III.2.- De la calidad de las declaraciones testificales:

Respecto al valor probatorio de los testigos de referencia o testigos de oídas, este tribunal ha emitido el Auto Supremo N° 284/2014 de 06 de junio, en el que se expuso lo siguiente: “Ahora en cuanto a la valoración de la prueba testifical, la doctrina reconoce el carácter de las atestaciones para estimar la credibilidad del testigo, consiguientemente se dirá que rescatando el criterio de Hugo Alsina, en cuanto a la apreciación de la prueba de testigos refiere que se debe tomar en cuenta varios factores, entre esos factores se encuentra la relativa a la “relación de sujeto a objeto”, por la cual el conocimiento debe referirse a hechos directamente percibidos, por lo general, por la vista y el oído, excluyendo la indirecta que da conocimiento por referencias, y teniendo en cuenta, además, el estado de ánimo del registro en el momento de los hechos, y otros factores como tiempo, lugar iluminación, etc., esto hace que el valor de la prueba de testigos pueda fundar o no credibilidad de las atestaciones en el juzgador; consiguientemente se dirá que una atestación directa puede diferenciarse de una de referencia, por la primera se entiende que el testigo ha conocido en forma personal (ha visto y ha oído) el suceso sobre lo que atestigua, en cambio por la segunda, se entiende que el testigo ha tomado conocimiento de ese suceso, mediante dichos o por referencia de terceros (una de las partes, otros testigos, etc.)…”

IV.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

1.- Los recurrentes exponen que no se hubiera tomado en cuenta las literales de fs. 3 a 21, las mismas son consistentes en tarjeta de registro de propiedad, el testimonio de la E.P. Nº 1743/94 de 8 de noviembre, consistente en una transferencia de un almacén signado con el Nº 3 ubicado en el Bloque de la Planta Baja del Edificio de la calle Brasil, que otorga Flora Valeriana Sabina Sarzuri Vda. de Quispe en favor de Julia Marina Quispe Sarzuri, el testimonio de la E.P. Nº 281/2001 de 2 de junio, suscrito por Julia Marina Quispe Sarzuri en favor de Ladislao Fernando Quisbert Flores y Lucia Luizaga de Quisbert, respecto a la transferencia del almacén Nº 3, también consta el Folio Real Nº 2.01.0.99.0102554 (fs. 11) que describe la propiedad del Almacén Nº 3 con una superficie de área privada de 16.50 m2., asimismo se tiene en obrados el testimonio de la E.P. Nº 844/2005 de 9 de diciembre, de aclaración de datos de la escritura de transferencia que precede, haciendo constar que el área privada construida es 16.50 m2., y consta el folio real de fs. 14 en la que se encuentra aclarado que la propiedad privada es el almacén y depósito con una superficie de 16.50 m2. y la copia legalizada del plano demostrativo y el fraccionamiento de la propiedad horizontal; en estos documentos no participa la demandada (Nilda Felicidad Velasco vda. de Quisbert), por lo que la misma desconocía de las transferencias y aclaraciones de superficie efectuadas, conforme a la doctrina aplicable, las mismas no pueden considerarse actos interruptivos de la prescripción adquisitiva (usucapión).

En cuanto a los medios de prueba de fs. 51 a 73 y 153, son comprobantes de pago por impuestos a la propiedad de bienes inmuebles, y pago por servicios de agua potable y energía eléctrica en distintas gestiones; todas estas literales, tampoco pueden servir para acreditar  la desposesión del depósito en contra de la actora, menos constituirse en reclamos sobre la posesión hacia la usucapiente o considerarse en actos interruptivos de la prescripción.

La literal de fs. 76 y 152 son formularios de información rápida de Derechos Reales, que solo acredita el registro del almacén y depósito en favor de los actores, que no incide en el ejercicio de la posesión de la reconventora.

En cuanto a la denuncia del ejercicio de la posesión empleando violencia de acuerdo a las literales de fs. 171 a 173; corresponde señalar que la literal de fs. 171 es una fotografía sin precisión de su ubicación, la de fs. 172 consiste en una nota de remisión de acta sobre verificación de semi-apertura de un depósito y la literal de fs. 173, es un acta emitida por la Notaría de fe Pública Nº 16 efectuada en fecha 28 de agosto de 2013, la misma no puede constituir un elemento que acredite fuerza en la posesión, pues los actos de violencia deben ser acreditados durante el periodo que el usucapiente describe haber estado en posesión del bien, y dicha acta es posterior al inicio de la presente acción.

En cuanto a la restitución de la posesión a los actores, conforme a las declaraciones de fs. 231 a 234, en la gestión de 2007; corresponde señalar que la testigo  Eva María Numbela Quinteros en su declaración de fs. 231 a 232, al responder la pregunta tercera del interrogatorio de fs. 230, señaló que Lucia Luizaga de Quisbert le comentó que le habían entregado y no pudo entregar el depósito porque estaba ocupado por  la señora Nilda, razón por la que no se pudo efectuar la entrega del depósito, asimismo al contestar la pregunta cuarta señaló que por referencias de su presentante (Sra. Luizaga) supo que al efectuar el reclamo se puso un candado; la aseveración del testigo es por referencias de la actora Lucia Luizaga, por lo tanto carente de veracidad. La declaración de fs. 233 a 234 corresponde a la testigo Julia Marina Quispe Sarzuri, quien a la respuesta a la pregunta cuarta del interrogatorio de fs. 230, señaló identificándose como la vendedora de la actora- que el depósito no fue entregado y por referencias de la actora Lucia Luizaga, entiende que Nilda le había entregado de manera verbal el depósito y que el momento de vender el depósito no hizo entrega del mismo a la actora, la atestación refiere que por referencia de la presentante se enteró de la entrega verbal del depósito la misma que tampoco es verídica; sobre las atestaciones corresponde señalar el criterio del Hugo Alsina, quien señala que respecto a las reglas de la sana critica en cuanto a la prueba de testigos señala varias posibilidades entre ellas se tiene la siguiente: “f) Relación de sujeto a objeto, por la cual el conocimiento debe referirse a hechos directamente percibidos, por lo general, por la vista y el oído, excluyendo la indirecta que da conocimiento por referencias, y teniendo en cuenta, además, el estado de ánimo del registro en el momento de los hechos, y otros factores como tiempo, lugar iluminación…”, esta descripción hace referencia a diferencia de los testigos referenciales o por oídas, de los testigos presenciales, a los que les consta el hecho apercibido, por lo que la calificación de los testigos de los recurrentes, se encuentran en los testigos “referenciales o por oídas”, cuyo testimonio no puede acreditar la entrega del depósito, como refieren los recurrentes.

2.- En cuanto a la confesión provocada de fs. 191 a 192 que la demandada hubiera expuesto que el bien lo tiene como custodia; corresponde señalar que la pregunta octava del interrogatorio para confesión provocada de fs. 189 señala lo siguiente: “diga cómo es cierto que el edificio de la Avenida Brasil está en una zona comercial de Miraflores y el alquiler que se paga por el depósito es de Bs. 200 por mes…” la respuesta que buscó el recurrente es la cotización del depósito por la zona del inmueble objeto de Litis, y la respuesta de la emplazada (usucapiente) señaló lo siguiente: “no nunca, yo la tengo en custodia, nunca se ha alquilado”, la respuesta de la emplazada indica que se encuentra en posesión del depósito, aunque la nombrada emplazada utilizó la terminología de “custodia”; por lo que desde un punto de vista de la experiencia y la lógica, no puede aceptarse ese término como una expresión que implique que la reconventora estuviese en calidad de “detentadora” por haber empleado el término de “custodia”, pues los particulares a diferencia de los abogados no se encuentran familiarizados con la terminología técnica del derecho, razón ésta por la que este Tribunal entiende que la emplazada al emplear el término “custodia” quiso indicar que se encuentra en posesión del inmueble, por ello en su contestación hizo referencia que el inmueble nunca se ha alquilado, esta postura obedece a las reglas de la experiencia y la lógica (directrices de la sana critica) para entender a los ciudadanos respecto a la forma de su expresión, ya que no puede exigirse a un particular sin formación en derecho- a que pueda emplear la terminología técnica al igual que a los abogados, pues la pregunta no estaba dirigida a cuestionar la calidad de detentación o posesión del bien (ya que en caso de existir interrogatorio técnico el Juez podía modificar el interrogatorio conforme al art. 415.III del Código del rito), sino otra diferente como fue descrita precedentemente; asimismo corresponde señalar que el recurrente no describe otro elemento de prueba que acredite la existencia de detentación por parte de la usucapiente.

3.- Respecto a la acusación de la mala fe y conducta dolosa de la usucapiente y los reclamos efectuados en forma constante sobre la devolución del depósito; corresponde señalar que dicha aseveración no tiene sustento probatorio.

4.- En cuanto la violación del art. 138 del Código Civil, respecto de la postura sostenida por la usucapiente en su demanda reconvencional de haber descrito otra superficie; la misma no puede considerarse como un vicio en la posesión, pues la misma es una situación de hecho entre una persona y un bien, en cambio los términos empleados en la redacción de una demanda no pueden generar un vicio en la posesión, otra cosa es que la actora hubiera pretendido la usucapión de cierta superficie prehorizontal, empero de ello el Juez otorgó solo la pretensión en consideración a lo demostrado en el  proceso.

En cuanto a la acusación de haberse generado error de hecho en la apreciación de las pruebas al señalar que la entrega de un ambiente por el padre del esposo de la usucapiente, no estaría acreditado, aspecto que no es correcto, pues el Ad quem en el Auto de Vista en la foja 406 vta., refiere que los actores reconocen que el depósito se encuentra ocupada por el esposo de la usucapiente desde la gestión de 1996, además cita la confesión provocada de Lucia Luizaga de Quisbert, la declaración de Julia Marina Quispe Sarzuri; ahora del contenido de la demanda  en la foja 22 vta (renglón 22 y siguientes) los actores describen que el depósito se encontraba ocupado por Gonzalo Quisbert Flores cuyo deceso data de la gestión de 1996 conforme al certificado de defunción que cursa en fs. 117, consiguientemente a partir de dicha fecha puede estimarse el inicio de la posesión (muy al margen de la prueba descrita por el Ad quem) hasta el inició de la acción ya hubieran transcurrido más de los 10 años que exige el art. 138 de Código Civil, por lo que la acusación de falta de medio probatorio del inicio de la posesión no resulta ser evidente, no evidenciándose infracción de los arts. 138 y 87 del Código Civil. En lo demás la inspección de fs. 236 a 237 y vta., y los peritajes de fs. 267 a 277 y de fs. 282 a 283, no cambian el decisorio de segundo grado, por considerar que la usucapiente ha cumplido con los requisitos que describe el art. 138 del Código Civil, pues en este punto se ha absuelto las acusaciones formuladas por los recurrentes, en los términos que fueron expuestos.

5.- En cuanto al cercenamiento del derecho de propiedad; corresponde señalar  que la usucapión solo afecta la superficie de 1.75 m2., que corresponde al depósito cuya titularidad identifica a los demandantes conforme al folio de fs. 14 y al testimonio de la E.P. N° 844/2005 de 9 de diciembre, en ella se señala que la propiedad privada de los actores es el almacén y el depósito, y la superficie afectada por el proceso de usucapión solo incide sobre el depósito, quedando como remanente el área privada del almacén en una superficie de 14.75 m2., en favor de los actores (conforme al informe pericial cuya nota sale a fs. 276 y de fs. 282 a283), asimismo corresponde aclarar que la usucapión declarada siempre importa la pérdida del derecho de propiedad sea en forma total o en forma parcial, ese es el efecto extintivo de la usucapión, esto solo en relación al proceso de usucapión del depósito; por otra parte los actores no adjuntan documentación relativa a la indivisibilidad de esas dos fracciones conforme al Reglamento de constitución de propiedad horizontal, por lo que el criterio del Ad quem resulta ser convincente; por otra parte respecto a los medios de prueba, el recurrente no explica de qué manera la pericia contenida a fs. 276 hubiera sido errónea, solo cita otros elementos, sin efectuar el contraste el dichos medios de prueba, como exige el art. 253 num. 3) del Código de Procedimiento Civil; en lo demás sobre la indivisibilidad, corresponde señalar que en el contenido del testimonio de la E.P. Nº 281/2001 de 02 de junio, y el Nº 844/2005 de 09 de diciembre y en el plano de fs. 44 que identifica la codificación catastral, no se señala que los ambientes del almacén y depósito fueran indivisibles; resultando infundada las acusaciones contenidas en este punto.

Correspondiendo dictar Resolución conforme determina el art. 220.II del Código Procesal Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, ejerciendo la facultad conferida por el artículo 42.I num. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil declara INFUNDADO, el recurso de casación de fs. 409 a 412 formulado por Lucia Luizaga de Quisbert por sí y en representación de Ladislado Fernando Quisbert Flores, en contra del Auto de Vista signado con Resolución Nº 304/2015 de 31 de agosto, que cursa de fs. 404 a 407 pronunciado por la Sala Civil Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz. Con costas y costos.

Se regula honorario del abogado de la parte demandada en la suma de Bs. 1.000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.