TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                             S A L A   C I V I L





Auto Supremo: 34/2016

Sucre: 29 de enero 2016

Expediente: T - 14 15 S

Partes: Ismael Maldonado Acebo y Remedios Martínez Tejerina de Maldonado. c/

            Banco Internacional de Desarrollo S.A. (Liquidación) y Superintendencia

           de Bancos y Entidades Financieras. 

Proceso: Cumplimiento de obligación, devolución y pago de depósitos a plazo fijo,

              más daños y perjuicios. 

Distrito: Tarija.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 4528 a 4541 vta., interpuesto por Ismael Maldonado Acebo y Remedios Martínez de Maldonado contra el Auto de Vista Nº 129/2014 de 17 de septiembre de 2014 de fs. 4518 a 4522 pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en el proceso ordinario de cumplimiento de obligación, devolución y pago de depósitos a plazo fijo más daños y perjuicios donde adicionalmente se peticiona varios otros aspectos, seguido por los recurrentes contra la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras (SBEF) y el Banco Internacional de Desarrollo S.A. (en liquidación) con reconvencional de este último pretendiendo entre otros aspectos, la nulidad de los Depósitos a Plazo Fijo Nº 10822  y 10823; las respuestas de fs. 4553 a 4559 y 4567 a 4570 al recurso de casación; el Auto de concesión Nº 18/2015 de fs. 4594 y vta; los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

I.1.- Sustanciado el proceso en primera instancia, el Juez Quinto de Partido en Materia Civil y Comercial de la ciudad de Tarija, mediante Sentencia s/n de 07 de diciembre de 2012 de fs. 3954 a 3959 y vta., declaró lo siguiente:

1.- Improbada la demanda principal de fs. 389 a 398; 2) Improbada la excepción de prescripción y caducidad opuesta por los demandantes principales contra la demanda reconvencional del Banco Internacional de Desarrollo S.A. en Liquidación; 3) Sin lugar a imponerse el pago de daños y perjuicios, intereses y otros accesorios contra las entidades demandadas; 4) Probada la demanda reconvencional de nulidad de los Depósitos a Plazo Fijo Nº 10822 por la suma de $us. 1.157.217,97 y Nº 10823 por la suma de $us. 1.438.500,00 formulada por el Banco Internacional de Desarrollo S.A. en Liquidación; 5) Probada la excepción de falta de legitimación activa formulada por el Banco Internacional de Desarrollo S.A. en Liquidación; 6) Probada la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras; 7) Improbada la excepción de caducidad formulada por el Banco Internacional de Desarrollo S.A. en Liquidación; 8) Sin lugar a disponerse el pago de daños y perjuicios y otros accesorios en contra de los demandantes principales; 9) Sin costas por ser doble proceso, y 10) Dispuso la notificación con la sentencia al procurador General del Estado para que realice el control respectivo conforme a la Ley Nº 064. La indica resolución fue enmendada por Auto de 08 de marzo de 2013 de fs. 3975 disponiendo costas procesales a favor de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero.          

I.2.- Apelada la indicada Sentencia por los demandantes principales, la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Auto de Vista Nº 129/2014 de 17 de septiembre de 2014 de fs. 4518 a 4522, complementado y enmendado por los Autos Nº 104/2014 y 108/2014 de fs. 4547 y vta., y 4562 y vta., confirmó totalmente la Sentencia, con costas; en contra de la indicada Resolución principal (Auto de Vista), los demandantes interpusieron recurso de casación en la forma y en el fondo. 

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Del contenido de los recursos de casación se resume lo siguiente:

II.1.- En la forma:

Los recurrentes refieren nulidad procesal por haberse considerado la excepción de falta de legitimación activa (en los demandantes) manifestado que la misma no se encuentra prevista dentro de nuestra economía procesal y que el Banco BIDESA en Liquidación anteriormente ya opuso excepción previa de prescripción bajo los mismos argumentos la cual habría sido rechazada; en base a esos argumentos solicitan que se anule obrados hasta el vicio más antiguo.

II.2.- En el fondo:

1.- Manifiestan que el Auto de Vista declara probada la excepción de falta de legitimación activa en los demandantes sin fundamentar su resolución limitándose simplemente a indicar que se atienen a lo considerado y fundamentado por el A-quo; bajo esos argumentos pretenden la aplicación del art. 1507 del Código Civil con relación al art. 1308 del Código de Comercio manifestando que la última operación (renovación de depósitos) se habría realizado el 12 de diciembre de 1997 y el Tribunal de manera totalmente arbitraria y equivocada sin realizar ninguna fundamentación habría señalado que esta última norma legal no sería aplicable; del mismo modo acusan que no se habría evaluado el alcance y objeto de la Resolución Administrativa Nº ILBIDESA-AC-015/98.

Afirman que realizaron varios actos para interrumpir la prescripción, entre estos hacen referencia a dos amparos constitucionales denegados donde les habrían indicado que debían esperar defender sus derechos en la vía administrativa lo que implicaba esperar el proceso administrativo de liquidación.

2.- Señalan que la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras fue entendida por los de instancia de manera totalmente sesgada y equivocada considerando temas de fondo que hacen a la responsabilidad de dicha Entidad.

3.- Refieren errores de derecho en la apreciación de la prueba haciendo referencia al informe pericial de fs. 1512 a 1527, mismo que sería contradictorio a la totalidad de las pruebas del proceso y al otro informe pericial propuesto por sus personas (fs. 2619-2646); dicho peritaje habría sido emitido únicamente en base a las pruebas actuales proporcionadas por el propio Banco BIDESA, quien no tendría la documentación y contabilidad de los años pasados.

4.- Acusan indefensión alegando falta de pronunciamiento sobre la totalidad de sus pretensiones y agravios denunciados en su recurso de apelación deducido contra la sentencia, haciendo referencia para tal efecto a sus petitorios invocados en su demanda describiendo en SIETE PUNTOS cada uno con sus respectivos argumentos conforme se indica a continuación donde solicitan lo siguiente:

Petitorio 1.- Se declare expresamente que el BIDESA recibió de los Sres. Maldonado la suma de $us. 1.027.100.- en fecha 13 de febrero de 1997 para la constitución de un DPF por este monto, constituyéndose por lo tanto en depositario y/o deudor de esta suma de dinero, y en consecuencia tanto el BIDESA como la SBEF de forma solidaria y mancomunada mantienen la obligación de devolver y restituir al depositante esta suma de dinero, más los intereses y costas.

Petitorio 2.- Se declare expresamente que el BIDESA recibió de los Sres. Maldonado la suma de $us. 1.400.000.- en fecha 6 de septiembre de 1996 para la constitución de un DPF por este monto, constituyéndose por lo tanto en depositario y/o deudor de esta suma de dinero, y en consecuencia tanto el BIDESA como la SBEF de forma solidaria y mancomunada mantienen la obligación de devolver y restituir al depositante esta suma de dinero, más los intereses y costas.

Petitorio 3.- Se declare expresamente la legalidad de la constitución del DPF 6005, pre-impreso A- 0009697 por la suma de $us. 1.027.100.-

Petitorio 4.- Se declare expresamente la legalidad de la constitución del DPF 4397, pre-impreso A-0005618 por la suma de $us.1.400.000.- conjuntamente con sus posteriores renovaciones hasta el DPF Nº 9231.

Petitorio 5.- Se ordene al BIDESA (en liquidación) y a la S.B.E.F. la corrección del asiento contable que corresponde a la irregular cancelación contable del D.P.F. 4397 mediante un asiento contable de rectificación, además de la correcta contabilización del Depósito a Plazo Fijo Nº 6005 por la suma de $us. 1.027.100.- a la orden de Ismael Maldonado Acebo y/o Remedios Martínez de Maldonado, restituyendo la vigencia contable del D.P.F. 4397 y del D.P.F. 6005, y en consecuencia, declare ineficaces los pagos realizados por el BIDESA a las empresas Importadora San Luis S.R.L. y Unión Cañeros La Bélgica con descargo contable a nuestros depósitos, y por lo tanto declarando como subsistente la obligación de pago inmediato que mantiene el BIDESA en LIQUIDACION y la S.B.E.F. de manera solidaria y mancomunada, ordenando la devolución y pago de las sumas de dinero depositadas por estos conceptos más los intereses correspondientes y demás accesorios.

Petitorio alternativo 6.- Solicitan se declare y reconozca la RENOVACION de los D.P.F.s 6005 y 9231 efectuada el 12 de diciembre de 1997, renovación que generó la emisión de los D.P.F Nº 10822 por $us. 1.157.217,97 y 10823 por $us. 1.438.500.00.

Petitorio 7.- Se reconozca la responsabilidad de la S.B.E.F. ocasionados con la negligencia en la supervisión al BIDESA por las operaciones de depósito de los Sres. Ismael Maldonado Acebo y Remedios Martínez de Maldonado, así como por la negativa y rechazo de devolución de depósitos en ejercicio de las funciones de liquidador, síndico y sustituto procesal del BIDESA, en consecuencia, condenando al pago y devolución de nuestros D.P.F.s, de los intereses por los depósitos a plazo fijo en virtud a lo dispuesto por el Art. 905 del Código Civil concordante con el Art. 862 III, y al pago de los daños y perjuicios ocasionados averiguables en ejecución de sentencia, tanto al Banco BIDESA en Liquidación, como a la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras de acuerdo a lo determinado por el Art. 999 del Código Civil.

En base a esos argumentos, concluyen solicitando se CASE el Auto de Vista de fs. 4518 a 4522 y deliberando en el fondo se declaren probados la totalidad de sus petitorios y todos los extremos de su demanda ordenando la devolución de sus depósitos.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Habiendo sido interpuesto recurso de casación en la forma y en el fondo, a continuación se pasa resolver los mismos en el orden en que fueron planteados.

III.1.- Recurso en la forma: 

Los recurrentes interponen este recurso al amparo de los arts. 250 y 253 del Cód. Pdto. Civ. con el único argumento de que el Tribunal Ad-quem y el Juez A-quo quebrantaron las formas esenciales que hacen al debido proceso, pretendiendo la nulidad procesal hasta el vicio más antiguo sin especificar cual seria ese vicio; simplemente refieren que se habría considerado la excepción de falta de legitimación activa (en los demandantes), misma que no se encontraría prevista en nuestra economía procesal y que el Banco BIDESA en Liquidación anteriormente ya habría opuesto excepción previa de prescripción bajo los mismos argumentos, la cual habría sido rechazada.

De los argumentos expuestos se puede extraer los siguientes aspectos: 1) Los recurrentes primeramente se amparan de manera incorrecta en una norma legal como es el art. 253 del adjetivo civil que está referida al recurso de casación en el fondo, precepto legal que resulta impertinente para fundar recurso de casación en la forma, toda vez que estos dos medios extraordinarios de impugnación tienen distintos alcances en cuanto a su contenido y persiguen finalidades distintas, no pudiendo ser confundidos.

2) Refieren ausencia de previsión legal respecto a la excepción de falta de legitimación activa; si bien dicho medio de defensa no se encuentra expresamente previsto en nuestra legislación procesal con la terminología que refieren los recurrentes, empero se encuentra implícitamente reconocida en el art. 342 del Adjetivo Civil donde se establece que el demandado puede interponer todas las excepciones que pudiera invocar en su defensa contra las pretensiones del demandante; en ese entendido la excepción de falta de legitimación es conocida en la doctrina como la falta de legitimación en la causa (ad-causam) y está referida a la falta del derecho sustancial de la relación jurídica para accionar ante el órgano jurisdiccional, misma que en la práctica forense se la plantea con frecuencia como excepción de falta de acción y derecho, la cual tampoco se encuentra prevista de manera expresa con ese denominativo, sin embargo no por ello se puede desconocer ese mecanismo de defensa que yace del mismo derecho de defensa que es amplio en juicio frente a la acusación de la parte demandante sea esta principal o reconventora. 

3) Se indica también que el Banco BIDESA en liquidación, ya anteriormente interpuso excepción previa de prescripción bajo los mismos argumentos y que habría sido rechazada; con esa afirmación lo que pretenden los recurrentes es someter a contraste dos resoluciones que resuelven institutos jurídicos o mecanismos de defensa de distinta índole como son la excepción de prescripción y falta de legitimación; empero esta situación por estar referido a un aspecto de fondo, no corresponde ser dilucidado en recurso de casación en la forma que solo se avoca a examinar cuestiones estrictamente de orden procesal; el hecho de pretender que este Tribunal examine si la resolución de la indicada excepción de falta de legitimación activa de los recurrentes, es correcta o no, corresponde al fondo de la cuestión reclamada y esta situación no puede ser analizada en recurso de casación en la forma.

Al margen de lo señalado, se hace notar que los recurrentes en su recurso deducido contra la Sentencia, en ningún momento reclamaron lo que hoy refieren en su recurso de casación en la forma, siendo otros los argumentos esgrimidos en aquel recurso ordinario con relación a la excepción de falta de legitimación activa y no obstante de que los fundamentos desarrollados tanto por el Juez de primera instancia como por el Tribunal Ad-quem respecto a dicho mecanismo de defensa son los mismos, los recurrentes en su recurso de casación que hoy se analiza cambian radicalmente de argumento.  

Por las consideraciones realizadas y tomando en cuenta que las nulidades procesales se encuentran restringidas por imperio de los principios constitucionales de celebrad, eficacia, eficiencia e inmediatez previstos en el art. 180.I de la CPE., no amerita decretar la nulidad del proceso toda vez que los reclamos examinados resultan siendo intrascendentes para ese cometido, consiguientemente el recurso de casación en la forma deviene en infundado y así debe ser declarado.

III.2.- Recurso en el fondo:

En la mayor parte del recurso de casación en el fondo se advierte que los recurrentes denuncian aspectos de forma alegando falta de fundamentación del Auto de Vista en cuanto a la resolución de la excepción de falta de legitimación activa de los demandantes interpuesta por el Banco Bidesa (en liquidación); manifiestan también indefensión por falta de pronunciamiento sobre la totalidad de sus pretensiones y agravios denunciados en su recurso de apelación deducido contra la sentencia, haciendo referencia para tal efecto a sus petitorios invocados en su demanda describiendo a detalle en siete puntos; falta de valoración de la prueba y otros aspectos, temáticas que por estar referidas a la forma y pertinencia de la resolución impugnada, no corresponden ser acusados en recurso de casación en el fondo sino únicamente a través de recurso de casación en la forma, razón por la cual este Tribunal se encuentra imposibilitado de ingresar a analizar dichos reclamos en el presente recurso y se limitará a absolver simplemente los reclamos que tienen que ver con el recurso de casación en le fondo.

Hecha la aclaración que antecede, corresponde referirse a la excepción de falta de legitimación activa de los actores principales que en parte viene a ser el primer reclamo de fondo, todas vez que en la resolución de dicha excepción los recurrentes pretenden la aplicación del art. 1308 del Código de Comercio con relación al art. 1507 del Código Civil, afirmando que la primera norma legal de referencia requiere de dos elementos para la aplicación de la prescripción de los depósitos; primero el transcurso de 10 años desde la última operación, y segundo que los depósitos hayan sido abandonados por sus titulares durante ese lapso de tiempo, aspectos que habrían sido reclamados en su recurso de apelación contra la Sentencia  y ninguno habría merecido análisis fundamentado en el Auto de Vista; así planteado el reclamo, éste también se orienta a cuestionar el aspecto formal como es la pertinencia que debe guardar la resolución de segunda instancia normado por el art. 236 del Cód. Pdto. Civ., y esta situación correspondía ser cuestionado y fundamentado en recurso de casación en la forma, aspecto que no acontece en el caso presente, impidiendo a este Tribunal considerar en el presente recurso de fondo, reclamos que se encuentran orientados a cuestionar aspectos de forma.

Empero, los recurrentes en el mismo punto de reclamo traen a colación un aspecto de fondo cuando refieren haber realizado actos interruptivos de prescripción de sus depósitos a plazo fijo DPF´s Nº 10822 de $us. 1.157.217,97 y Nº 10823 por 1.438.500,00; al respecto se debe indicar que ese supuesto derecho de cobro ya fue resuelto primeramente en la vía administrativa mediante Resolución Nº IL/BIDESA/AC/15/98 emitida por el Intendente Liquidador del Banco Bidesa donde se rechazó la inscripción de dichas acreencias para su cobro, cuyo documento se encuentra protocolizado en el Testimonio Nº 741/2001 que cursa de fs. 772 a 780; impugnada que fue esa resolución por vía de recurso de revisión ante el Juez de Materia Civil conforme lo establecía la Ley Nº 1488 de Bancos y Entidades Financieras, ese recurso también fue rechazado mediante Resolución judicial del 29 de julio de 2002 y confirmada por Auto de Vista del 18 de septiembre de 2003 (fs. 275-277 y vta.) y posterior recurso de casación que fue denegado, culminando en la jurisdicción constitucional mediante recurso de amparo, también denegado y confirmado por el Tribunal Constitucional de aquel tiempo mediante SC 1744/2004-R de 28 de octubre; aspectos que fueron confesados de manera expresa por los propios recurrentes en el Punto II.3 de su memorial de demanda, cuyas afirmaciones además se encuentran respaldadas por los antecedentes que informan el proceso.

Ante esa realidad jurídica descrita anteriormente, las actuaciones y decisiones asumidas primeramente en la vía administrativa, luego en la vía civil donde luego de realizar un análisis amplio, se les rechazó a los hoy recurrentes la inscripción de sus acreencias en el proceso de liquidación del Banco DIDESA y por ende el derecho a la devolución o pago por los montos indicados, aspecto que posteriormente fue ratificado en la vía constitucional por la desestimación del recurso extraordinario de amparo que interpusieron; esas decisiones definitivamente no pueden ser desconocidas por este Tribunal, ni muchos menos revisadas en el presente proceso al no constituir la vía adecuada para ese propósito; tampoco las impugnaciones realizadas por los recurrentes pueden constituir actos interruptivos de prescripción toda vez que el rechazo de inscripción de las acreencias (DPF´s) ya se encontraba materializada con la emisión y publicación de la Resolución Administrativa Nº IL/BIDESA/AC/15/98 y los medios de impugnación referidos simplemente vienen a ser consecuencia de ese rechazo y como no pudo ser revertida en ninguna de las instancias, sus efectos se retrotraen al momento mismos de su publicación (notificación), consiguientemente no se advierte que los instancia hubieran incurrido en error en las decisiones asumidas respecto a este punto de reclamo.

Los recurrentes cuestionan que la excepción perentoria de falta de legitimación pasiva opuesta por la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras (SBEF) fue mal entendida por los de instancia y resuelta de manera totalmente sesgada y equivocada considerando temas de fondo que hacen a la responsabilidad de dicha Entidad; para absolver el reclamo se debe tomar en cuenta los argumentos expuestos en la demanda donde los recurrentes acusaron que la indicada Entidad habría incumplido su deber de realizar el control y supervisión del sistema financiero nacional y en su condición de Institución responsable del proceso de liquidación del Banco BIDESA, de manera injustificada les habría negado y rechazado el reconocimiento y devolución de sus depósitos de dinero legalmente constituidos en dicha Entidad Bancaria; bajos esos argumentos consideraron que sería corresponsable de manera solidaria de los actos realizados por el Banco en liquidación, solicitando en su petición se reconozca judicialmente esa responsabilidad y se la condene al pago y devolución de sus depósitos a plazo fijo así como al pago de daños y perjuicios.

Ante esa acusación, la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras como se denominaba en aquel tiempo, al momento de contestar la demanda interpuso entre otras, la excepción perentoria de falta de legitimación pasiva alegando no ser la responsable de los hechos denunciados indicando que no se puede atribuir responsabilidad por actos en los cuales no intervino, haciendo referencia para tal efecto a los depósitos realizados, la sustitución de los mismos, los pagos que se habrían efectuados a terceras personas y el rechazo de pagos a los actores.

Así expuestos los hechos por ambas partes, sin duda que estos se encuentran orientados a poner en tela de juicio la responsabilidad atribuida que viene a ser un aspecto de fondo, toda vez que la pretensión de los actores es que se declare la responsabilidad de la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras y se le condene al pago y/o devolución de sus depósitos a plazo fijo, más el pago de daños y perjuicios; por su parte la Entidad demandada (Superintendencia), al negar esos extremos, lo que hizo a través de la excepción planteada es realizar una defensa de fondo para desvirtuar las acusaciones en su contra conforme le faculta el art. 342 del Cód. Pdto. Civ., aspecto que configura la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa para asumir la calidad de demandado y negarse a responder por las acusaciones, lo que en doctrina se conoce como falta de legitimación en la causa (ad-causam), y cuando el demandado invoca en su defensa esta situación, está alegando que no es el titular de la relación jurídica sustancial pretendida por el actor para asumir y responder por las acusaciones vertidas en la demanda, es decir, es un aspecto que tiene que ver con la esencia misma del derecho subjetivo pretendido por el actor, lo que implica considerar necesariamente aspectos de fondo de la cuestión debatida.   

Los jueces de instancia, para resolver la excepción de falta de legitimación pasiva, al haber realizado consideraciones probatorias respecto a las responsabilidades de la Entidad demandada tocando aspectos de fondo que tienen que ver con sus obligaciones, actuaron de manera correcta sin incurrir en ningún equívoco en ese razonamiento, consiguientemente los reclamos de los recurrentes respecto a este punto también resultan infundados.

Por otra parte, los recurrentes acusan error de derecho en la apreciación de la prueba haciendo referencia al informe pericial de fs. 1512 a 1527 (C-8), mismo que sería contradictorio a la totalidad de las pruebas del proceso y al otro informe pericial propuesto por sus personas (fs. 2619-2646; C-14); de acuerdo a la ley, la doctrina y la jurisprudencia nacional, se tiene como regla general que la valoración de la prueba es una atribución privativa reconocida a los jueces de grado, quienes están obligados a valorar las pruebas esenciales y decisivas asignándoles el valor que la ley reconoce, caso contrario proceder conforme a su prudente criterio o sana crítica, siendo dicha labor incensurable en casación conforme se infiere de los arts. 1286 del Código Civil, 197 y 475 de su Procedimiento; empero como toda regla tiene su excepción, el Tribunal de casación de manera excepcional puede revisar la labor valorativa realizada por los de instancia, siempre y cuando el recurrente demuestre que se incurrió en error de hecho o error de derecho como lo exige el art. 253 num. 3) del Adjetivo Civil.

Se incurre en error de derecho cuando el juzgador asigna a un determinado medio de prueba, un valor distinto al establecido por la ley; en el caso presente, cuando los recurrentes acusan error de derecho en la valoración del informe pericial de fs. 1512 a 1527, no son lo suficientemente claros en sus argumentos toda vez que por una parte indican que dicha prueba pericial seria contraria a todas las demás pruebas del proceso y que no se habría tomado en cuenta a las mismas; bajos esos argumentos concluyen indicando que respecto a la valoración del referido informe pericial, sería inaplicable el art. 441 del Cód. Pdto. Civ. por ser dicho peritaje ampliamente contradictorio al otro informe pericial ofrecido por sus personas.

Cuando los recurrentes afirman que no se habría tomado en cuenta las demás pruebas del proceso, no se sabe si se refieren a la omisión de valoración de la prueba en que habrían incurrido el Juez o Tribunal al momento de resolver la problemática o fue el perito quien no habría tomado en cuenta las pruebas del proceso al realizar su trabajo; en caso de que la omisión denunciada se pretenda atribuir a la autoridad judicial, ese aspecto debió ser reclamado en recurso de casación en la forma y no en el fondo, y de ser el perito quien no habría tomado en cuenta las pruebas, este último procesalmente no se encuentra obligado a considerar la prueba cursante en el proceso ni mucho menos a concordar con el informe pericial propuesto por la parte adversa, bastándole con cumplir con los puntos de pericia asignados por la autoridad judicial, siendo completamente independiente en la realización de su trabajo.    

En cuanto a la inaplicabilidad que refieren del art. 441 del Cód. Pdto. Civ., esta norma legal está referida a la fuerza probatoria del dictamen pericial, sin embargo dicho precepto legal no otorga directamente un valor preestablecido al informe pericial, consiguientemente éste no se trata de una prueba tasada, por el contrario la ley faculta al Juez realizar su valoración teniendo en cuenta la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofreciere; cuando se hace referencia a esta última parte, la ley está otorgando esa labor al Juez y no al perito como aparentemente lo entienden los recurrentes al afirmar que el dictamen pericial no habría tomado en cuenta las demás pruebas del expediente.

Empero, al margen de lo señalado, se hace notar que el Juez A-quo para declarar probada la demanda reconvencional de nulidad de los DPFs., no solo se basó en el informe pericial de la parte demandada y reconvencionista que cursa de fs. 1512 a 1526 como incorrectamente refieren los recurrentes, sino también tomó en cuenta el informe pericial de los actores principales de fs. 2619 a 2646, afirmando que ambos llegan a la misma conclusión en establecer que no existe constancia en los registros contables del Banco BIDESA respecto a la constitución de DPF Nº 6005; del mismo modo el Juzgador hizo referencia a las demás pruebas como ser: certificaciones, planillas de canje, memoriales de querella, informes, declaraciones testificales, etc., indicando que las mismas constituyen simplemente indicios y no generan convicción sobre la pretensión afirmada por los demandantes y menos para desvirtuar los informes periciales; así se evidencia del contenido de la Sentencia, decisión que al haber sido confirmada por el Ad-quem, fue objeto de un nuevo control respecto a la labor valorativa de la prueba, así además se evidencia del contenido del Auto de Vista impugnado.

Por las características del proceso y la complejidad de los hechos a ser demostrados como son las transacciones financieras realizadas en distintas entidades bancarias y por la especialidad que requiere su tratamiento, la prueba más idónea, pertinente y conducente para demostrar los hechos resulta siendo precisamente la prueba pericial a ser elaborado por especialistas en el tema en cuestión, quedando la prueba testifical relegada a un segundo plano. En el caso presente el Juez de primera instancia al haber sustentado su fallo (sentencia) básicamente en los informes periciales propuestos por la parte demandada y la parte actora principal (el primero elaborado por un Auditor Financiero y el segundo por Contadores Públicos), cuya sentencia fue confirmada por el Ad-quem, actuaron conforme a ley, consiguientemente el error de derecho denunciado no resulta evidente, toda vez que los recurrentes cuando descalifican la aplicación del art. 441 del Cód. Pdto. Civ., no especifican cual sería la norma legal aplicable en la valoración de la prueba pericial;  del mismo modo no especifican en que aspectos sería contraria la prueba pericial propuesta por la parte demandada con relación a la pericial de los actores, tampoco señalan con precisión cuales pruebas habrían sido omitidas en su valoración, simplemente refieren de manera general que el primer informe de referencia sería contrario al segundo y no se habría tomado en cuenta las demás pruebas del expediente; ante tal afirmación el Tribunal de casación no puede volver a valorar el contenido de dichos peritajes cuya labor como se dijo anteriormente se encuentra reservado a los de instancia, ni mucho menos puede revisar todo el universo probatorio del ampuloso expediente que consta de 23 cuerpos. 

Se debe hacer notar además que la omisión de valoración de prueba debió ser reclamado en recurso de casación en la forma y no en el fondo, señalando con precisión cuales pruebas no fueron valoradas, aspecto que no acontece en el caso presente.

Por las consideraciones realizadas, el reclamo respecto al error de derecho en la valoración de la prueba, deviene en infundado.

Finalmente, los recurrentes en el Punto IV.4 de su memorial de recurso, refieren indefensión alegando falta de pronunciamiento sobre la totalidad de las pretensiones y agravios denunciados en su recurso de apelación deducido contra la sentencia, haciendo referencia para tal efecto a sus petitorios invocados en su demanda describiendo de manera amplia en SIETE PUNTOS en cuyo contenido de manera reiterada indican que el Juez de primera instancia no habría tomado en cuenta las pruebas y el Tribunal Ad-quem no se habría pronunciado a su memorial de apelación respecto a los siete puntos referidos.

La falta de pronunciamiento respecto a las pretensiones o puntos apelados, es un aspecto de orden estrictamente procedimental que corresponde ser reclamado en recurso de casación en la forma conforme lo establece el art. 254 num. 4) del Cód. Pdto. Civ. con relación al 236 del mismo cuerpo legal; en el caso presente el reclamo versa sobre omisiones en la que habría incurrido el Tribunal Ad-quem al resolver el recurso de apelación, aspecto que conlleva incongruencia externa en la resolución de grado conocida en la doctrina como citra petita, cuando el Tribunal de segunda instancia no se pronuncia sobre cuestiones que son materia de agravios por el apelante, situación que únicamente puede ser remediado a través del recurso de casación en la forma, cuya finalidad es la anulación del proceso o de la resolución impugnada, aspecto que no es posible realizarlo en recurso de casación en el fondo ya que éste medio de impugnación tiene finalidad distinta con relación al primero; los recurrentes al haber planteado de manera incorrecta su reclamo en el presente recurso de fondo, este Tribunal no puede ingresar a considerar dicho reclamo y memos emitir resolución casando el Auto de Vista como lo solicitan en su petitorio, en caso de hacerlo incurriría en per saltum, esto es saltar las instancias establecidas por la ley procesal resolviendo aspectos no resueltos por el inferior, aspecto que no está permitido. 

Al margen de todo lo señalando, los siete puntos de petitorios contenidos en el Punto IV.4 del memorial de recurso de casación que los recurrentes indican no fueron absueltos por el Ad-quem, constituye una copia íntegra y textual del memorial de recurso ordinario de apelación, caso idéntico se observa en los Puntos IV.1 y IV.2, en cuyo contenido las acusaciones se encuentran dirigidas a cuestionar únicamente la Sentencia de primera instancia, contraviniendo de esta manera la prohibición expresa contenida en la última parte del art. 258 num. 2) del Cód. Pdto. Civ.; ante tal situación los reclamos planteados en el Punto IV.4 de referencia, definitivamente no pueden ser considerados en el recurso de casación en el fondo.

Por todas las consideraciones realizadas corresponde emitir resolución para ambos tipos de recursos, en la forma prevista por el art. 271 num. 2) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo interpuesto por Ismael Maldonado Acebo y Remedios Martínez de Maldonado, contra el Auto de Vista Nº 129/2014 de 17 de septiembre de 2014 fs. 4518 a 4522 pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija. Con costas.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.