TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA                                                                          S A L A   C I V I L


Auto Supremo: 891/2015 - L                                                                 Sucre: 6 de Octubre 2015                                                              Expediente: CB8211S                                        

Partes: Luís Fernando Rojas Aguilar c/ Matilde Rojas Aguilar de Mariscal

Proceso: División y partición de bien inmueble                

Distrito: Cochabamba

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 297 a 299 y vta., interpuesto por Matilde Rojas Aguilar de Mariscal representada por Amilkar Borda Coro impugnando el Auto de Vista Nº 149, de fecha 05 de abril de 2011 de fs. 293 a 294, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso ordinario de División y partición de bien inmueble, seguido por Luís Fernando Rojas Aguilar contra  Matilde Rojas Aguilar de Mariscal, la concesión de fs. 302, los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I:                                                         ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Undécimo en lo Civil y Comercial de la ciudad de Cochabamba, dictó la Sentencia Nº 149, de fecha 11 de agosto de 2008 de fs. 272 a 275 y vta., declarando Probada la demanda, de división y partición de bien inmueble ubicado en la calle Jordán Nº 4380 (actualmente con la numeración 442) entre las calles Tumusla y Junín con una extensión superficial de 632,35 m2., de fs. 7 a 36 y ratificada de fs. 123; sin costas por ser juicio doble de conformidad al art. 198-III del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se dispone la división y partición de las acciones y derechos sobre la casa ubicada en la calle Jordán Nº 4380, con una superficie de 632,35 m2., registrada en Derechos Reales a fojas y partida 1948 del libro 1º “A” de Propiedad de la ciudad (Capital) en fecha 24 de agosto de 1979, actualmente con la Matrícula Computarizada vigente Nº 3011990008729, Asiento A-1 Present.- 165499 de 27/03/2002 y que debe hacerse en proporciones que corresponden a cada propietario de acuerdo al título de propiedad, siempre y cuando admitan cómoda división, caso contrario se proceda al remate en subasta pública, para que con el producto de la venta se haga la división y partición para ser distribuidas entre el actor y la demandada en el porcentaje correspondiente. Improbada la demanda reconvencional, de pago de daños y perjuicios en la suma de $us. 34.000.- planteada por la demandada Matilde Rojas Aguilar de Mariscal.

Resolución de primera instancia que es apelada por la demandada Matilde Rojas Aguilar de Mariscal por memorial de fs. 281 a 282, que mereció el Auto de Vista Nº 149, de 05 de abril de 2011 de fs. 293 a 294. Resolución de alzada que es recurrida de casación en la forma y en el fondo por la referida parte demandada, que obtiene el presente análisis.

CONSIDERANDO II:                                                                         DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

De forma resumida y ordenada se pasa a detallar los fundamentos de agravio que expone la recurrente:

En la forma:

Detallando los antecedentes de la presente causa, denuncia que por Auto de fecha 3 de septiembre de 2007 se califica el proceso como ordinario de hecho doble, se establece los puntos de hecho a probar y se abre un plazo probatorio de 50 días y que toda la prueba aportada no ha sido apreciado, entre ellas las pruebas documentales, testificales, inspecciones y peritajes.

Transcribiendo los arts. 397, 90, 252, y mencionando el saneamiento procesal de la Ley Nº 1760 y la Jurisprudencia contenida en el A.S. Nº 87 de 9-VI-80, refiere que al ser las normas de orden público y de cumplimiento obligatorio y estar expresamente penadas con nulidad conforme dispone el art. 253 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil al indicar: “Cuando en la apreciación de las pruebas se hubiere incurrido en error de derecho o error de hecho, Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demostraren la equivocación manifiesta del juzgador”.

En mérito a lo expuesto, solicita anular obrados hasta el vicio más antiguo, es decir hasta fs. 149 inclusive y se proceda a la calificación del proceso.

En el fondo:

Denuncia que en obrados existe documentación de todos los daños ocasionados al bien inmueble como se desprende de la prueba cursante a fs. 58 a 111, la inspección de visu, del informe pericial de fs. 204 a 233, las declaraciones testificales que aclara que no han sido valoradas, y dichas declaraciones llevan al convencimiento de que los responsables de los deterioros son los inquilinos de Luís Fernando Rojas Aguilar y por consiguiente su persona.

Error del A quo, es el de no haber valorado toda la prueba aportada en el presente proceso.

Este hecho, no fue advertido por el Tribunal de Alzada al dictar el Auto de Vista de fecha 5 de abril de 2011, incumpliendo de esta manera la obligación ineludible de revisar de oficio los vicios y falencias que hubieran cometido sus inferiores en grado (art. 15 L.O.J.). 

Por lo expuesto, solicita anular obrados hasta el vicio más antiguo, es decir hasta fs. 149 inclusive o alternativamente se case la Sentencia o Auto de Vista conforme el art. 251 y 274 del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERANDO III:                                                                 FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Estando interpuesto el recurso de casación en la forma y en el fondo contra una Resolución anulatoria de obrados, corresponde realizar las siguientes consideraciones en relación a los agravios deducidos por la parte recurrente:

En la forma:

En relación a su denuncia incoherente de que por toda la prueba aportada (pruebas documentales, testificales, inspecciones y peritajes) no ha sido apreciada por el A quo, lo que ameritaría saneamiento procesal, nulidad de oficio conforme dispone el art. 253 num. 3) del Código de Procedimiento Civil hasta fs. 149 inclusive, es decir hasta el estado de calificación del proceso.

De la revisión del presente caso se conoce que el Ad quem en el Auto de Vista ahora impugnado, ha dictado una Resolución anulatoria de obrados, con el argumento de que la apelación carece de la fundamentación exigida por las normas legales citadas (arts. 219, 227 y 236 del Código de Procedimiento Civil) y que obvian las características propias de una expresión de agravios, toda vez que no existe análisis crítico del fallo de primera instancia, con exposición de motivos y razones de hecho y de derecho que amerite consideración alguna del agravio sufrido.

En ese antecedente corresponde especificar, que lo único que le tocaba a la parte ahora recurrente es cuestionar, en el recurso de casación en la forma, los fundamentos y determinaciones asumidas por el Tribunal de segunda instancia para disponer la nulidad referida, es decir que le correspondía demostrar de manera fundamentada que en su memorial de apelación si hubo consignado la expresión de agravios y que por lo mismo la decisión asumida por el Ad quem era incorrecta, lo que habría permitido que éste Tribunal examine y en su caso modifique las determinaciones asumidas por el Tribunal de segundo grado, lo que no se hace en el recurso ahora interpuesto porque no se cuestiona en absoluto sobre la decisión asumida por el Ad quem de anular obrados hasta la concesión del recurso por insuficiencia de fundamentación de agravios en la apelación, sino que destaca otros agravios que no son atinentes al objeto mismo de la decisión anulatoria, pues de forma general se acusa en la forma que “toda la prueba aportada no ha sido apreciada por el A quo”, agravio que de manera general cuestiona la valoración de la prueba por lo que correspondería ser dilucidado en el recurso de casación en el fondo, sin embargo, se entiende que el Tribunal de alzada no ha emitido criterio alguno sobre el fondo del litigio, por lo que conforme al principio del “per saltum” este Tribunal no puede emitir pronunciamiento alguna en relación al mismo. Lo que hace impertinente el agravio denunciado.    

En el fondo:

Remitiéndonos a lo precedentemente desarrollado, debemos concretar además en relación a los agravios de fondo denunciados por la parte ahora recurrente, en donde principalmente se cuestiona la valoración de la prueba aportada.

Al respecto corresponde referir, que al oponer el recurso de casación se debe considerar la naturaleza de la Resolución de Alzada ya que cuando ésta es anulatoria no es posible aperturar la competencia para examinar la casación en el fondo, por cuanto la decisión de segunda instancia no ingresó en el fondo del litigio sino que realizó un examen de las formas del proceso teniendo como resultado la nulidad procesal, en tal virtud, cuando la Resolución de Alzada es anulatoria, solo es pertinente el recurso de casación en la forma o nulidad que acuse la ilegalidad de la nulidad inferida por el Ad quem.

En esa relación, se tiene que el recurrente no observó la naturaleza de la Resolución de alzada, que al ser anulatoria no contiene una decisión de fondo del litigio, sino respecto a la infracción de normas adjetivas incumplidas o mal aplicadas en la tramitación del proceso por la parte recurrente, como acontece en el presente caso por falta de fundamentación de agravios, en tal circunstancia, este Tribunal no puede examinar el recurso en el fondo, cuando por la naturaleza de la Resolución de alzada, solo es pertinente examinar aquello expuesto en el recurso en la forma, lo que hace improcedente el recurso interpuesto.

Por lo expuesto, corresponde a éste Tribunal fallar de conformidad al art. 271 num.1) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del Art. 271 num. 1) del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROCEDENTE, el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 297 a 299 y vta., interpuesto por Amilkar Borda Coro en representación de Matilde Rojas Aguilar de Mariscal impugnando el Auto de Vista Nº 149, de fecha 05 de abril de 2011 de fs. 293 a 294, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia de Cochabamba. Sin costas por no existir contestación.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.