TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                            S A L A   C I V I L

Auto Supremo: 856/2015 - L

Sucre: 30 de Septiembre 2015

Expediente: SC 88 11 S

Partes: Luisa Gandarilla Flores c/ Vicente Severiche Mendoza

Proceso: Divorcio absoluto

Distrito: Santa Cruz


VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 173 a 176 interpuesto por Vicente Severiche Mendoza contra el Auto de Vista Nº 107 de 31 de marzo de 2011, de fs. 170 y vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso de divorcio absoluto seguido por Luisa Gandarilla Flores contra Vicente Severiche Mendoza; la respuesta al recurso de fs. 179 a 180 y vta., el Auto de fs. 182; los antecedentes del  proceso, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Luisa Gandarilla Flores, acompañando literales a 8 fojas, demanda de fs. 9 a 10, amparada en el art. 73 y 131 del Código de Familia, arts. 1330 y 1534 del Código Civil, manifestando que contrajo matrimonio con el demandado en el Departamento de Santa Cruz el 31 de diciembre de 1990 habiendo procreado a Brighite Carol y Luis Felipe Severiche Gandarillas, de 16 y 15 años respectivamente. Hace dos años y tres meses decidieron separarse de común acuerdo, el demandado abandonó la casa, sin embargo, hace tres meses retornó indicando que la casa también le pertenece y vivían en piezas separadas sin posibilidad de rehacer el matrimonio; ante las agresiones físicas y verbales y amenazas de muerte tuvo que salir a otra casa con su hija Brighite Carol. En medidas provisionales pide se disponga separación de cuerpos que ya se ha producido, tenencia a su favor de sus dos hijos y asistencia familiar en Bs. 800, habiendo adquirido un bien inmueble en la UV-86, Manzana Nº ZE-M54, zona Este de 319,70 m2., con registro de 1 de febrero de 1994 y una vagoneta marca Toyota, modelo 1990.

Vicente Severiche Mendoza, de fs. 20 a 24, responde y reconviene señalando que no abandonó el hogar conyugal ni hubo acuerdo de separación y que contrariamente su esposa en el mes de agosto de 2007 decidió marcharse sacando sus pertenencias pese a que su hijo le suplicó que no lo haga, a partir de ahí sus hijos quedaron con el hasta que ella retornó para llevarse a la niña. El bien inmueble es el único con el que cuentan es actualmente su vivienda familiar del que pide sea declarado patrimonio familiar a favor de sus hijos; el vehículo referido fue transferido por motivos de salud de su hijo. Reconviene señalando que tres años atrás fue cambiando de actitud y carácter saliendo del hogar para retornar en horas de la noche o ya no regresar justificando de diversas formas para luego decidir irse de la casa descubriendo que tenía otra pareja extramatrimonial de quien espera hoy un hijo. En ese tiempo venía insistiéndole de comprar una casa, fue adquirida y misteriosamente en junio de 2007 terminó de vender la casa para luego consumar el abandono llevándose el dinero producto de la venta. Esta inestabilidad afectiva también provocó inestabilidad laboral y actualmente no tiene trabajo ya que su herramienta de trabajo tuvo que deshacerse debido a que le daba mas problemas que utilidades, además se gastó en la salud y otras necesidades de su hijo, y ahora trabaja como chofer taxista, al contrario de la demandada que cuenta con estabilidad laboral en su condición de profesora y un salario mensual de Bs. 1.800 y es quien está en posibilidades de asistirles económicamente tanto a su hijo menor como a su persona.                 

Sustanciado el proceso en primera instancia, el Juez de Partido Segundo de Familia de la ciudad de Santa Cruz, mediante Sentencia Nº 38, de 18 de marzo de 2010, de fs. 151 a 152 y vta., declaró probada la demanda principal y la reconvencional, en consecuencia disuelto el vínculo conyugal que une a las partes, debiendo oficiarse a la Dirección de Registro Civil. El hijo menor Luis Felipe Severiche Gandarilla queda bajo la guarda del padre y los hijos Brighite Carol y Cristian Jhoadel Severiche Gandarilla quedan bajo la guarda de la madre para quienes el padre pasará una asistencia de Bs. 400. En ejecución de Sentencia se liquidarán y dividirá los bienes mencionados en el Considerando V de este fallo.

En grado de apelación, la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Auto de Vista de 31 de marzo de 2011, de fs. 170 y vta., anuló obrados hasta fs. 161 inclusive, en consecuencia declara ejecutoriada la Sentencia de 18 de marzo de 2010; Resolución contra la cual la parte demandada recurre de casación en el fondo.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Del contenido del recurso se resume lo siguiente:

Los Magistrados incurrieron en error de cálculo de computo del plazo procesal días hábiles- su comienzo y vencimiento normados por el art. 140, 142 y 143 del Cód. Proc. Civil. Fue notificado el 24 de abril de 2010 a horas 10 día sábado y el siguiente día domingo era día inhábil como señala el art. 140 precitado, siendo recién hábil el día lunes 26 de abril a partir del cual empieza a correr el plazo de los 10 días para presentar el recurso, demostrando objetivamente que su recurso de apelación fue interpuesto dentro del plazo, es decir, el miércoles 5 de mayo de 2010, día y fecha en que vencía dicho plazo, pidiendo que el Tribunal ingrese a resolver en el fondo del asunto dejando sin efecto el Auto de Vista.

Niega que hubiera abandonado su hogar por el tiempo de dos años y tres meses y que esa fuera causal de divorcio ya que su retorno hace tres meses debe tenerse como interrupción de ese tiempo.

Señala que en la demanda principal la demandante no anunció su embarazo que debe tomarse como ocultamiento de embarazo que además fue la causa para que abandonara el hogar, sobre todo, producto de su infidelidad y doble vida que llevaba la actora, del cual no es el padre ni progenitor menos le puedan atribuir la paternidad. En su confesión provocada reconoció que dejó el hogar señalando que estaba de día de embarazo no obstante cuando demandó ya tenía mes y medio de embarazo. Además solo pidió asistencia para los dos hijos pese a que esta petición debió ser rechazada porque solo procede cuando los hijos se encuentran en poder de alguien.

En la división y partición de bienes omitieron pronunciarse sobre el inmueble ubicado en la zona sur, Urbanización Satélite Norte de 360 m2., que en forma maliciosa fue transferido a favor de Josefina Astete Zambrana en $us.1.600 que era bien ganancial.

Indica que los testigos de cargo no son presenciales donde todos refirieron que conocen por comentario no obstante el juzgador sancionó que el esposo abandonó el hogar conyugal por más de dos años apoyándose en la declaración de dos testigos, en cambio, los testigos de descargo que declararon la verdad basados en la realidad de los hechos que confirman la causal invocada en su reconvención.

Con esos antecedentes pide se anulen obrados hasta el vicio más antiguo.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Con fines resolutivos, es necesario realizar las siguientes consideraciones de orden legal y procedimental:

De la revisión del recurso aquí planteado en el cual el demandado señala que recurre de “casación en el fondo”, sin embargo, hace referencia a causales tanto de forma como de fondo, aunque olvida que la jurisprudencia sentada tanto por la Ex Corte Suprema como por el actual Tribunal  Supremo de Justicia, ha establecido de manera uniforme en sus reiterados fallos en el sentido de que contra una Resolución de Alzada anulatoria no procede recurso de casación en el fondo, sino únicamente en la forma, destinado a que este Tribunal de Casación revise si los motivos que dieron lugar a la nulidad dispuesta son o no correctos; como es lógico, el Tribunal de Alzada al anular obrados no ingresa a considerar aspectos sobre el fondo del asunto propiamente dicho, lo hace simplemente por cuestiones de forma o de procedimiento. En el caso de autos, el recurrente al haber interpuesto recurso de casación en el fondo (en el que ha efectuado reclamos de fondo como de forma), contra una Resolución anulatoria no ha comprendido la naturaleza del fallo deduciendo equivocadamente la impugnación por este medio, encontrándose este Tribunal Supremo en la imposibilidad de ingresar a considerar aspectos de fondo, por cuya razón las cuestiones y pretensiones que corresponden al recurso de casación en el fondo, deviene en improcedente.

No obstante en su recurso también ha efectuado reclamos de forma solicitando la nulidad de obrados, los cuales en la presente Resolución merecen ser considerados teniendo en cuenta que el Auto de Vista recurrido de 31 de marzo de 2011, entre su fundamentación principal ha argumentado que: “…el recurso de apelación formulado por Vicente Severiche Mendoza…saliente de fs. 154-157 fue presentado fuera del plazo previsto en el art. 220 numeral 1) del Código de Procedimiento Civil, el mismo que señala que el recurso debe ser interpuesto dentro de los DIEZ DÍAS de haber sido notificado con la resolución, extremo que no fue observado por el Juez de la causa que concedió el recurso de apelación, no obstante ser extemporáneo, pues la notificación a Vicente Severiche se la realizó a horas 10:00 del día 24 de abril de 2010… y, el recurso fue presentado a horas 11:47 del día 5 de mayo de 2011, según cargo de Plataforma en consecuencia fuera del plazo que establece la norma; por cuyo motivo actuará conforme el art. 237-4 del Código Procesal Civil”.

De la revisión de aquellos antecedentes y datos a los que hace referencia el Tribunal de Apelación, se acredita que con la Sentencia de 18 de marzo de 2010, el recurrente fue notificado el día sábado 24 de abril de 2010 a horas 10:00 conforme consta en la diligencia de notificación de fs. 153 en la que se informa que con dicha Resolución el recurrente fue notificado en su domicilio procesal en presencia de un testigo de actuación, seguidamente a fs. 154 a 157, cursa el memorial de recurso de apelación cuya constancia de presentación se acredita con el cargo adherido por la Unidad de Plataforma que consigna la fecha 5/5/2010 11:41:27. De donde se tiene que desde la fecha de notificación al demandado en 24 de abril de 2010 a horas 10:00 a la fecha de presentación de su recurso de apelación en 5 de mayo de 2010 a horas 11:41 han transcurrido 11 días, una hora y 41 minutos para ser exactos en el conteo del plazo.

Ahora bien, el recurrente alega que los plazos procesales, días hábiles, su comienzo y vencimiento estarían normados por el art. 140, 142 y 143 del Cód. Proc. Civil. Que fue notificado un día sábado 24 de abril de 2010 a horas 10 y que el día siguiente domingo es un día inhábil siendo recién hábil el día lunes 26 de abril, día a partir del cual recién empezaría a correr el plazo de los 10 días para impugnar debiendo computarse desde esa fecha, por lo que su recurso de apelación presentado el día miércoles 5 de mayo de 2010, lo habría hecho dentro del último día de vencimiento del plazo. De acuerdo a la cita legal que efectúa, efectivamente, el art. 140 del Codigo Adjetivo de la materia, señala que los plazos procesales comenzarán a correr desde el día siguiente hábil a la citación o notificación con la Resolución judicial respectiva, dichos plazos, de acuerdo al art. 141 de la citada norma, transcurrirán ininterrumpidamente y solo se suspenderán durante las vacaciones judiciales, señalándose en el art. 142 de la norma, que los plazos quedaran vencidos en el último momento hábil del día respectivo. Alega en concreto el recurrente que el día siguiente a su notificación con la Sentencia fue domingo el cual sería día inhábil no computable dentro del plazo de los diez días, sin embargo ha omitido la comprensión del parágrafo II del art. 143 de la norma, que señala imperativamente que serán días hábiles todos los del año, excepto los declarados feriados por ley. En una suerte de contradicción indica que los domingos fueran inhábiles para el cómputo, sin embargo, no dice nada y guarda silencio en cuanto al siguiente domingo el que el recurrente ha tenido a bien contabilizarlo dentro del plazo para la apelación ya que indica que el 5 de mayo de 2010 (miércoles), fecha en que presentó su recurso, habría sido el último día en que vencía el plazo, pues si fuera como el recurrente señala en cuanto a los días domingos, no tendría que haber contado en ese su “cómputo” el siguiente domingo del cual ya no dice nada. 

Con relación a los plazos procesales, su cómputo, el transcurso de los mismos, su vencimiento, evidentemente como el Auto Supremo Nº 409 de 14 de noviembre de 2012, ha dispuesto: “Respecto al cómputo de los plazos procesales legales, este se encuentra regulado por lo previsto en los arts. 140 (Comienzo), 141 (Transcurso) y 142 (Vencimiento) del Código de Procedimiento Civil…”, es decir, que a efectos del comienzo, transcurso y vencimiento de esos plazos procesales, la ley ha dispuesto los días que deben considerarse hábiles, la habilitación expresa y tácita de horas y días inhábiles (feriados dispuestos en la ley), el plazo de la distancia, entre otros, en el entendido que días inhábiles solo se consideran los feriados por ley que no es el caso que nos ocupa.

El art. 220 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “I. La apelación, salva disposición contraria expresa, se interpondrá dentro de los plazos siguientes: 1) Diez días, de las sentencias y autos definitivos pronunciados en procesos ordinarios, sumarios y ejecutivos. II. Estos plazos son fatales y se computarán a partir de la notificación con la sentencia o auto”, al haber el recurrente presentado su recurso de apelación en el día décimo primero del plazo dispuesto en la citada disposición legal, sin que medie ningún justificativo para considerar otro plazo puesto que la justificación que arguye no tiene consistencia ni asidero legal, se tiene que el recurso de apelación de fs. 154 a 157 fue presentado fuera del plazo establecido en el precitado art. 220, el cual determina 10 días, por lo que concluimos señalando que el recurso se encuentra presentado de manera extemporánea.

Por los motivos expuestos, corresponde a este Tribunal de Casación emitir Resolución en la manera en que determina el art. 271 num. 2) en relación al art. 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, en aplicación de los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Vicente Severiche Mendoza contra el Auto de Vista Nº 107, de 31 de marzo de 2011, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso de divorcio absoluto seguido por Luisa Gandarilla Flores contra el recurrente. Con costas.

Se regula el honorario profesional en la suma de Bs.1.000 (Un Mil Bolivianos).

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.