TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA                        SALA CIVIL



Auto Supremo:820/2015 - L

Sucre:16 de septiembre 2015

Expediente: CH-5-11-S

Partes: Empresa Municipal de Aseo Urbano Sucre (EMAS). c/ Miguel Herrera

Ressini.

Proceso: Devolución y restitución de lubricantes combustibles más

resarcimiento de daños y perjuicio.

Distrito: Chuquisaca.


VISTOS:El recurso de casación interpuesto por Miguel Herrera Ressinide fs. 2449 a 2454, impugnando el Auto de VistaNºSCII-002/2011 de fecha 06 de enero de 2011 de fs. 2541 a 2543 vta., pronunciado por la Sala CivilSegundade la entonces  Corte Superior del Distrito de Chuquisaca,  dentro del proceso de Devolución y restitución de lubricantes más resarcimiento de daños y perjuicios, seguido por EMAScontra Miguel Herrera Ressini, la concesión de fecha 27 de enero de 2011, los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I:        ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, el Juez de Partido Cuarto en lo Civil y comercial de la ciudad de Sucre,dicta Sentencia  de fs. 2480 a 2484, resolución por la cualdeclara PROBADA en parte la demanda de fs. 1657-1560, sin costas, en cuyo mérito se condena al demandado Miguel Herrera Ressini ala devolución de  304.914 litros de diesel y 37.135.6 libros de gasolina que tiene un costo total de Bs.  111.285.03 en el plazo de 15 dias desde la ejecutoria de la resolución.

Resolución que fue impugnada por  Miguel Herrera Ressiniquien interpuso recurso de apelación de fs. 2493 a 2497, recurso que fue resuelto por Auto de Vista Nº SCII-002/2011 de fecha 06 de enero de 2011, por el cual, el Tribunal de Segunda instancia CONFIRMA totalmente la sentencia Nº059/2010 de 12 de marzo de 2010, y se declara la ejecutoria de los autos apelados en el efecto diferido de 20 de febrero de 2009 (fs. 2036)  y 7 de abril de 2009 (fs. 2367.) Con costas en ambas instancias.

Auto de vista que fue recurrido por  Miguel Herrera Ressini, quien por medio de

su escrito de fs. 2449 a 2454Interpuso recurso de casación con los fundamentos expuestos en el mismo y se pasa analizar.

CONSIDERANDO II:        DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Refiere que los de instancia no aplicaron lo establecido enel art. 3 num. 1 y art. 1 del CPC y el de grado no aplico esta facultad, también refiriendo vulneración al art. 254 num. 7 del CPC.

En amparo de lo establecido en el num. 4del art. 254 del CPC, alude que el Tribunal de segunda instancia solo debiópronunciarse sobre los puntos solicitados en el recurso interpuesto, pero no lo hizo, lo cual denota incumplimiento del art. 90  del CPC, ya que el Auto de Vista hace  errónea interpretación de la preclusión de actos procesales  inherentes a la parte demandada cuando en rigor de verdad, solo se ha presentado recurso de apelación, lo que acarrea la nulidad procesal en etapa casacional.

Refiere que por tratase de una institución pública EMAS  debió darse intervención delministeriopúblico, por tratarse de normas de orden público, lo cual amerita también una nulidad procesal.

Refiereque se ha incurrido en errores de hecho y derecho, al referir que no se ha probado  la apropiación de otra cantidad de diesel distinta a la consignada en la auditoriaespecial, por lo que apreciándola erróneamente le ha reconocido una valoración y eficacia distinta a la atribuida en la ley inexcusablemente el juzgado ha dejado de considerar y valorar un auditoría fiscal.

CONSIDERANDO III:        FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Conforme determina el art. 106-I del Código Procesal Civil, norma de vigencia anticipada, del examen del proceso se puede concluir:

Que,  en principio  corresponde analizar los institutos de jurisdicción competencia, acudiendo a la doctrina podemos citar al tratadista Giuseppe Chiovenda para quien la jurisdicción es: “la función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley mediante la substitución de la actividad individual por la de los órganos públicos, sea para afirmar la existencia de una actividad legal, sea para ejecutarla ulteriormente”. (Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopédico De Derecho Usual, Buenos Aires, Argentina: Heliasta, 1996, 24ª, tomo V, página 48). De igual manera Hugo Alsina con gran autoridad sobre el tema refiere que la competencia es “la aptitud del juez para ejercer jurisdicción en un caso". (Alsina, Hugo, Tratado Teórico y Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires Argentina: Ediar, 1957, tomo II, página 512).

A ese efecto, en consonancia con lo expresado, conviene señalar que el art. 11 de la Ley del Órgano Judicial, establece que la jurisdicción es la potestad que tiene el Estado  Plurinacional de administrar justicia,  emana del pueblo boliviano y se ejerce por medio de las autoridades  jurisdiccionales del órgano judicial.

Situación que indudablemente implica que dentro de los operadores de justicia se encuentran los jueces de la justicia ordinaria. Por otro lado, el art. 12 del citado cuerpo legal, conceptualiza la competencia como: "la facultad que tiene una magistrada o magistrado, una vocal o un vocal, una jueza o juez o autoridad indígena para ejercer jurisdicción en un determinado asunto.”, y conforme ha establecido la doctrina actualmente la competencia de un Juez se delimita bajo los siguientes parámetros: por razón del territorio,  materia así como de la calidad de las personas que litigan.

Consiguientemente, la jurisdicción se considera como el poder genérico de administrar justicia dentro de los Órganos y atribuciones de la soberanía del Estado Plurinacional; en tanto que la competencia es precisamente el modo o manera como se ejerce esa jurisdicción por circunstancias concretas de materia, cuantía, grado, turno, territorio, imponiéndose por tanto una competencia por necesidades de orden práctico. La jurisdicción es el género, mientras que la competencia viene a ser la especie. Todos los jueces tienen jurisdicción, pues tiene el poder de administrar justicia, pero cada Juez tiene competencia sólo para determinados asuntos, toda vez que es el Principio de Legalidad, es determinante de la competencia tal cual ha establecido la jurisprudencia y la doctrina.

Como se tiene de lo referido, la competencia es el  modo o manera como se ejerce esa jurisdicción por circunstancias concretas de materia, cuantía, grado, turno, territorio, naturaleza,  imponiéndose por tanto una competencia  por necesidades de orden práctico, en ese entendido vemos que la jurisdicción es el género, mientras que la competencia viene a ser la especie, así,  todos los jueces tienen jurisdicción  pues tienen el poder de administrar justicia, pero cada Juez tiene competencia para conocer y resolver determinados asuntos.

La competencia tiene como supuesto, el principio de pluralidad de Tribunales dentro de un territorio jurisdiccional. Así, las reglas de competencia tienen por objeto determinar cuál va a ser el Tribunal que va a conocer, con preferencia o exclusión de los demás, una controversia que ha puesto en movimiento la actividad jurisdiccional. Por ello se ha señalado que, si la jurisdicción es la facultad de administrar justicia, la competencia fija los límites dentro de los cuales se ejerce tal facultad.

Y de igual manera la Constitución Política del Estado en su art. 122 sanciona como nulos los actos de personas que usurpen funciones o que no les compete y que no emanen de la ley.

Sobre el particular podemos citar el Auto Supremo: 168/2013 de fecha 12 de abril 2013, el cual condiciendo con lo expresado refiere: “Con la finalidad de contextualizar el tema que nos ocupa, desarrollaremos algunas conceptualizaciones respecto de la jurisdicción y la competencia. Así tenemos que la jurisdicción, se concibe como la potestad que tiene el Estado en su conjunto para solucionar conflictos particulares a través de la imposición de la Ley y el Derecho, esa potestad, está encargada a un órgano estatal, el Judicial, y es a través de esta potestad, que el Estado administra justicia por medio de los órganos del Poder Judicial de acuerdo con la Constitución y las leyes, Código de Procedimiento Civil art. 6, modificado por los artículos 11 al 14 de la Ley del órgano Judicial de 24 de junio de 2010. En ese marco y si bien la jurisdicción es un poder-deber que tiene el Juez para administrar justicia, no pudiendo el Juez negarse a resolver un asunto puesto en su conocimiento, la jurisdicción que le confiere el Estado, resulta insuficiente para lograr su cometido principal que sería la Resolución de un conflicto particular, sin embargo, la jurisdicción no marcha por sí sola, sino que necesariamente va acompañada de la competencia que conforme la define el art. 12 de la Ley del Órgano Judicial, "Es la facultad que tiene una magistrada o magistrado, una vocal o un vocal, una Jueza o un Juez, o Autoridad indígena originaria campesina para ejercer la jurisdicción en un determinado asunto", al respecto; Calamandrei señala:" La jurisdicción cumple una actividad funcional de garantía que el demandante busca en el Juez. Espera que este tercero imparcial vaya aplicar la ley correctamente. Es decir garantiza los derechos que puedan alegar cada uno de estos ciudadanos". Como se tiene de lo referido, la competencia es el modo o manera como se ejerce esa jurisdicción por circunstancias concretas de materia, cuantía, grado, turno, territorio, naturaleza, imponiéndose por tanto una competencia por necesidades de orden práctico, en ese entendido vemos que la jurisdicción es el género, mientras que la competencia viene a ser la especie, así, todos los jueces tienen jurisdicción pues tienen el poder de administrar justicia, pero cada Juez tiene competencia para conocer y resolver determinados asuntos. La competencia tiene como supuesto, el principio de pluralidad de Tribunales dentro de un territorio jurisdiccional. Así, las reglas de competencia tienen por objeto determinar cuál va a ser el Tribunal que va a conocer, con preferencia o exclusión de los demás, una controversia que ha puesto en movimiento la actividad jurisdiccional. Por ello se ha señalado que, si la jurisdicción es la facultad de administrar justicia, la competencia fija los límites dentro de los cuales se ejerce tal facultad. De lo relacionado precedentemente se tiene que tanto la jurisdicción como la competencia son de orden público e indelegables y nacen únicamente de la ley, siendo sus reglas la observancia y la obligatoriedad en su cumplimiento.”

En el sub lite, la demanda principal sobre devolución y restitución de lubricantes y combustibles y resarcimiento de daño causado, interpuesta porRubén Ciro Rojas B. en representación de la Entidad Municipal de Aseo Urbano Sucre EMAS, Entidad dependiente del Estado Plurinacional, por lo tanto pública, en contra de el ex servidor público Miguel Herrera Ressini en su calidad de Encargado de Lubricantes de esta institución pública, quien a través de sus acciones u omisiones  presuntamente hubiera generado daño económico en contra del patrimonio del Estado; a través del informe especial de auditoria conforme lo establecido dicho informe se tuvo un resultado aproximado de un cuantioso daño económico durante la gestión de abril/04 hasta abril/06 sin tomar en cuenta otra cantidad de litros de diesel que nose han contabilizado en el informe de auditoría, en si fundamentan expresando que el demandado procedió a sustituir vales correctos y verdaderos de gasolina diesel y grasas por otro que él había confeccionado de acuerdo a su conveniencia, llegando al extremo de falsificar firmas de varios funcionarios de la entidad especialmente de choferes, y el informe también señala que se establece responsabilidad civil,señalando· ““originada en la salida de combustibles mediante la entrega de boletasllamadas “entrega de combustible” en las que no coinciden las firmas de los responsables del uso de combustibles con las efectivamente evidenciadas en la boleta”, generando un daño  valuable en la suma Ciento Cuarenta Mil Bolivianos.


Por lo que, constituyendo dichos antecedentes, los fundamentos de la demanda, que en caso de ser evidentes los indicios encontrados, que conducirían a larecuperación de la pretensión incoada en la misma, también corresponde destacar que la Ley 1178, en su art. 3 dispone: "Los sistemas de Administración y de Control, se aplicarán en todas las entidades del Sector Público, sin excepción, entendiéndose por tales la Presidencia y Vicepresidencia de la República, los ministerios,…... las universidades y las municipalidades; las instituciones, organismos y empresas de los gobiernos nacional, departamental y local, y toda otra persona jurídica donde el Estado tenga la mayoría del patrimonio”. Concordante dicha disposición con lo que establece el art. 28 inc. a) de la misma norma legal que prevé: "Todo servidor público responderá de los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones asignados a su cargo. A este efecto: a) La responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal se determinará tomando en cuenta los resultados de la acción u omisión." (sic); a su vez, el ya referido art. 31 de la misma Ley, en su inciso a) establece: "La responsabilidad es civil cuando la acción u omisión del servidor público o de las personas naturales o jurídicas privadas cause daño al Estado valuable en dinero..." (textual).


Por lo que teniendo en cuenta la referida normativa especial y siendo que el demandado ostentan la calidad de ex servidor público delaEntidad Municipal de Aseo Urbano Sucre EMAS, imputándoseles que en el ejercicio de sus funciones hubieran cometido actos y omisiones irregulares y la posible existencia de daño económico al patrimonio del Estado, el señalado demandado se encuentra bajo los presupuestos legales establecidos en la señalada Ley 1178, de Administración y Control Gubernamentales, norma destinada específicamente a la regulación de los Sistemas de Administración y Control de los recursos del Estado para lograr que todo servidor público, asuma plena responsabilidad por sus actos, como se tiene previsto en el art. 28 de dicha norma legal, que también concuerda con lo que establecen los arts. 2 y 3 del Reglamento por la Responsabilidad por la Función Pública, pues todo servidor público debe responder de los resultados que emerjan del desempeño de sus funciones, deberes y obligaciones, siendo pasible de responsabilidad civil, penal, administrativa y/o ejecutiva por su incumplimiento, que de producirse, deberá tramitarse conforme lo establecido para el caso en la vía competente, conforme lo prevé el art. 47 de la tantas  veces citada ley especial, que crea la jurisdicción Coactiva Fiscal para el conocimiento y tramitación de todas las demandas que se interpongan cuando los actos de los servidores públicos sean pasibles por acción u omisión, a responsabilidad civil. Consecuentemente y conforme a los términos  expuestos en la presente demanda, teniéndose en cuenta los hallazgos de la existencia de indicios de daño económico en contra del patrimonio de EMAS  y por consiguiente del Estado por parte del demandado en su calidad de ex funcionarios público, corresponde la aplicación de los arts. 31  y 35 de la Ley 1178 y arts. 39, 40 y 50 del Decreto Supremo No. 23215, con relación a los arts. 51 y 52 del Decreto Supremo 23318 -A, Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública,cabe aclarar que ante la posible inexistencia de instrumento coactivo fiscal idóneo para promover acción coactiva fiscal, correspondería la acción ordinaria civil, dicho extremo, no resulta evidente, porque si la Institución demandante careciera de título coactivo que les impidiese acudir a la vía coactiva fiscal, es de responsabilidad de la misma, efectuar y agotar las gestiones que correspondan para recabar los títulos coactivos que les permitan acudir a la vía pertinente en cumplimiento precisamente de las obligaciones y deberes de los servidores públicos, conforme lo establecen los arts. 236 y 238 de la Constitución Política de Estado Plurinacional, art.28 inc. a) de la Ley 1178 y art. 2 y 3 del Decreto Supremo 23318-A,

Debiendo la misma, ocurrir a la vía coactiva fiscal, cuya competencia resulta ser indelegable y pasible de nulidad su incumplimiento por disposición expresa del art. 122 de la Constitución Política del Estado que refiere: "Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley.”


Sobre el particular podemos citar el Auto Supremo: 253/2014 de fecha 27 de mayo 2014: “Asimismo, en relación a la reparación de daño civil ocasionado aparentemente por personas particulares y ex funcionarios, pretensión también invocada por la parte actora en la demanda, corresponde puntualizar que el art. 47 de la Ley Nº 1178 dispone la creación de la jurisdicción Coactiva fiscal para el conocimiento y tramitación de todas las demandas que se interpongan cuando los actos de los servidores públicos sean pasibles por acción u omisión, a responsabilidad civil, definida por el art. 31 de la misma norma; es decir responsabilidad que se define a través de informes de auditoría y que de conformidad a lo previsto en el art. 3 del D.L. 14933 - Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal, son instrumentos con fuerza coactiva fiscal suficiente para promover la acción coactivo fiscal los informes de auditoría emitidos por la Contraloría General de la República aprobados por el Contralor General y los informes de auditoría interna, procesos o sumarios administrativos organizados de acuerdo a su régimen interno, igualmente aprobados y que establezcan sumas líquidas y exigibles. ”


Si bien las partes litigantes, consintieron en la competencia del Juez ordinario en lo civil para el conocimiento y tramitación de la presente causa; sin embargo la prórroga o extensión de la competencia por consentimiento de las partes, únicamente está dada en razón del territorio y de ninguna manera en razón de la materia por ser ésta de orden público, bajo sanción de nulidad como lo establecía la Ley Nº 1455 de Organización Judicial vigente al momento de la interposición de la presente demanda y actualmente en la Ley Nº 025 del Órgano Judicial. 

Al haberse sustanciado la causa ante Juez de Partido Ordinario en Materia Civil, se desconoció el tema de la jurisdicción especial y la competencia del juez natural, aspecto que corresponde ser enmendado por este Tribunal Supremo de Justicia disponiendo la nulidad de todo lo obrado sin reposición por carecer la jurisdicción ordinaria civil de competencia para la resolución de la causa en razón de la materia, sin que ello implique privar el acceso a la justicia, por cuanto el actor principal tiene expedita la vía legal para acudir ante la instancia competente para hacer valer sus derechos conforme se tiene establecido ampliamente.

Por las consideraciones realizadas y en aplicación de los arts. 252 del Adjetivo de la materia y 106.I del Código Procesal Civil, corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 271 num. 3) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley Nº 025 y arts. 271 num. 3) y 275 del Código de Procedimiento Civil, art. 106.I del Código Procesal Civil: ANULA todo lo obrado sin reposición, debiendo la parte actora accionar su derecho ante la autoridad competente conforme se tiene explanado supra. Sin responsabilidad por ser excusable.

De conformidad a lo previsto en el art. 17.IV de la Ley Nº 025, remítase copia de presente resolución al Consejo de la Magistratura a los fines consiguientes de ley.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.