TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A   C I V I L


Auto Supremo: 759/2015 - L                                

Sucre: 08 de Septiembre 2015                                                

Expediente:        CH 8 11 S                                                        

Partes:Mario Cardozo Gómezc/        Eva Margarita Quispe Salvador                        

Proceso:Divorcio                                

Distrito:Chuquisaca


VISTOS:El recurso de casación en el fondo y forma de fs. 161a 162y vta., interpuesto por Eva Margarita Quispe Salvador contra el Auto de Vista  NºSCH-064, de fecha 16 de febrero de 2011, cursante de fs. 156 a 158y vta., pronunciada por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior de Chuquisacadentro del proceso de Divorcio seguido por Mario Cardozo Gómez contra Eva Margarita Quispe Salvador, el Auto de concesión del recurso de fs. 165, los antecedentes del proceso; y

CONSIDERANDO I:                                                

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, el Juez de Partido Mixto y de Sentencia de la ciudad de Camargo mediante Sentencia Nº 07, de fecha 30 de octubre de 2010cursante de fs. 133 a 138y vta., por la cual declara probada enparte la demanda de fs. 22-23e improbada la reconvención inserta en el memorial de fs. 20-30 (29-30) , consiguientemente se dispone y declara el divorcio absoluto de Mario Cardozo Gómez y Eva Margarita Quispe Salvador por el motivo de adulterio y malos tratos de palabra generados por la última (Art. 130 numerales 1 y 4 del C.F., en lo pertinente) por tanto disuelto el vínculo matrimonial que les uniera, debiendo procederse a la cancelación de la partida matrimonial que corresponde, dispone además la custodia y/o tenencia del menor en la persona del demandante Mario Cardozo Gómez, así mismo dispone no ha lugar a declararse las deudas como comunes y finalmente no se fija pensión de asistencia familiar a favor del demandante, tampoco a favor de la madre al ser culpable de la desvinculación matrimonial.

Contra esa Sentencia de primera instancia la demandada, dentro el plazo legal interpone recurso de apelación.

Concedido el indicado recurso la Sala Civil Segundadelaentonces Corte Superior de Distrito de Chuquisaca pronunció el Auto de Vista Nº SCH-064, en fecha 16 de febrero de 2011, por el cual confirma totalmente la sentencia; contra esta Resolución de segunda instancia la demandada interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Que, la recurrente en su expresión de agravios seña los siguientes:

En la forma.

1.- Violación delosarts. 190 y 236 del Proc. Civil señalando que en el caso presente el fallo de primera instancia no se pronuncia sobre los malos tratos de palabra y obra y que tampoco lo hace el Tribunal de Alzada, y que era deber de ambas instancias jurisdiccionales pronunciarse sobre este particular en su caso el Tribunal Ad quem debió anular obrados hasta el vicio más antiguo es decir hasta que el Juez de primera instancia se pronuncie sobre este punto reconvenido.

En el fondo.

1.- El recurrente indica que el Auto de Vista contiene una violación, interpretación errónea y una aplicación indebida de la ley al referirse a la  prueba testifical  quele da  valor de acuerdo al Art. 1330 del Cód. Civil señalando que esta prueba en lo referente al adulterio se la debe valorar o apreciar dentro del marco de la sana crítica y que este fundamento viola esta norma legal ya que para que una declaración testifical tenga valor probatorio debe estar respaldada por otro tipo de pruebas, además de que el Auto de Vista no dice nada respecto a sí se ha demostrado o no la relación sexual extramatrimonial.

2.- Violación del art. 145 del Código de Familia indicando que esta norma se la interpreta de manera errónea cuando se dice que se vela por el interés superior del menor ya que en el proceso no existe un solo elemento probatorio que acredite que el demandante se encuentre en mejor situación que su persona, por lo que se pretende dar valor de forma errónea a una prueba inexistente, por lo que el menor debe quedar bajo su custodia para su bienestar.

CONSIDERANDO III:                

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Habiendo sido interpuestos tanto recurso de casación en el fondo como en la forma, corresponde dilucidar previamente el recurso de casación en la forma ya que de ser evidentes los argumentos, corresponderá una Resolución de nulidad lo que impediría ingresar al análisis del recurso de casación en el fondo.

En la forma.

Respectoa que se hubieran violado los arts. 190 y 236 ambos del Código de Procedimiento Civil por haber omitido pronunciarse sobre los malos tratos de palabra y obra, se hace  necesario señalar que si la recurrente advirtió que esto era asícorrespondía solicitar a los Jueces de instancia que enmienden su Resolución conforme determinanlosarts. 196 num. 2) y 239 del Código de Procedimiento Civil, ya que ella tenía expedita la vía para solicitar la aclaración, complementación o enmienda, precisamente para que dichos Tribunales advirtiendo este extremo, aclaren, complementen, o enmienden su Resolución, petición que no se instauró por negligencia atribuible a la recurrente, dejando precluir su derecho, en consecuencia la falta de reclamación a través de la normativa procesal descrita precedentementeconvalida la omisión,  consecuentemente inviabiliza el planteamiento del recurso en los términos que han sido propuestos, deviniendo el recurso en infundado.

En el fondo.

Respecto a que el Auto de Vista contiene violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley al referirse a la prueba testifical que le da valor de acuerdo al  art. 1330 del Código Civil, corresponde señalar que el citado artículo menciona: “Cuando la prueba testifical es admisible, el juez la apreciará considerando la credibilidad personal de los testigos, las circunstancias y la eficacia probatoria suficiente que de sus declaraciones sobre los hechos pueda resultar, sin descuidar los casos en que legal o comúnmente se requieran otra clase de pruebas”, por la cita realizada se tiene que la citada norma no señala expresamente que la prueba testifical para que tenga valor necesariamente debe estar respaldada por otro elemento probatorio, la recurrente sin embargo deberá tener presente que la apreciación de la prueba es facultad privativa de los jueces de grado, de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su Procedimiento. En esa tarea jurisdiccional la examinación de la prueba es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, ponderando ellas por sobre las otras; apreciación probatoria incensurable en casación, ya que como se manifestó líneas arriba esta es facultad privativa de los juzgadores de instancia, salvo que se demuestre error de hecho o de derecho, conforme establece el art. 253 num. 3) del Código de Procedimiento Civil, para que el Tribunal de Casación aperture su competencia y realice el examen sobre el error denunciado, no advirtiéndose en consecuencia que haya violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley.

En lo referente a que el Auto de Vista no dice nada respecto a que se ha demostrado o no la relación sexual extramatrimonial corresponde señalar que el Auto de Vista en su segundo considerando señala “El adulterio indudablemente constituye una violación al deber de fidelidad y de respeto que naturalmente debe existir en el matrimonio, y que, asimismo, hace presumir la existencia de relaciones sexuales con persona distinta de su cónyuge, como lo exige la causal de divorcio. Cuando la fidelidad implica la observancia constante de una conducta altruista de fe, cariño, amor y respeto que un cónyuge debe al otro, lo cual es esencia de los deberes conyugales, es indudable que si uno de ellos falta al otro incurriendo en infidelidad, su conducta ofensiva y desleal si constituye una injuria grave, integrándose causal de divorcio, atento a que la definición de injurias admite toda conducta ofensiva que veje, menosprecie o humille al cónyuge ofendido, lo que efectivamente suceda con la falta de fidelidad y malos tratos. Es evidente que para la comprobación del adulterio como causal de divorcio debe admitirse la prueba indirecta, habida cuenta de que el medio directo para la comprobación de esa causal es casi imposible, no menos cierto es que ese medio de convicción indirecto debe encaminarse a demostrar precisamente la conducta infiel del cónyuge demandado, así como la mecánica del adulterio y por tanto el actor tiene la carga de probar en el juicio las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se produjeron los hechos, de los cuales se pretende deducir que él o la culpable  tuvo relaciones sexuales con persona distinta  de su cónyuge, para así satisfacer  las exigencias legales y el A Quo pueda apreciar la conducta indebida imputada al demandado”, no siendo evidente en consecuencia lo manifestado por la recurrente.

Sobre la violación del art. 145 del Código de Familia, corresponde señalar que la Juez A quo en Sentencia concedió la tenencia del menor al padre indicando que: “Finalmente en lo que a la custodia del hijo el Artículo 145 párrafo tercero del Código de Familia obliga considerar los siguientes parámetros: las mayores garantías para el cuidado, interés moral y material; en el caso, y conforme a los datos del proceso, la condición moral del demandante no ha quedado menoscabada, ostentando la calidad de persona idónea para el cuidado y protección del menor, contrariamente la condición moral de la madre a partir del adulterio, los malos tratos de palabra y haber descuidado al menor…”, a mayor abundamiento corresponde citar el informe social cursante a fs. 122 del cual se extrae lo siguiente: “…evidentemente encontré al niño en la comunidad de Sacavillque Chico junto con su madre la señora Eva Margarita Quispe Salvador, también me entreviste con sus colegas de la señora Eva Margarita y me indicaron que de lunes a jueves esta la señora Eva Margarita Quispe junto con su hijo en los demás días deja a la señora Francisca Castillo hasta mientras que salga de la comunidad de Sacavillque Chico hasta la localidad de San Lucas, el niño mencionado se queda con la señora Francisca Castillo en la Comunidad de Sacavillque Chico de viernes a domingo, también comprobé tal situación en fecha 23 de abril la señora Eva Margarita Quispe Salvador salió sola junto con nosotros de la Comunidad de Sacavillque Chico con destino a la Localidad de San Lucas” de todo lo relacionado precedentemente se tiene que la Juez A quo al conceder la tenencia del menor a su padre, y confirmada por el Tribunal A d quem, buscaron única y exclusivamente el interés moral y material de éste, no advirtiéndose en consecuencia la infracción del art. 145 del Código de Familia aludido por la recurrente; recomendando al Juez A quo, a través del Equipo Interdisciplinario, realice el seguimiento de la guarda otorgada a favor del progenitor.

Correspondiendo en consecuencia resolver en la forma prevista por los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

PORTANTO:La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.Inum. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación de los arts. 271 num.2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma  y en el fondointerpuesto por Eva Margarita Quispe Salvador contra el Auto de Vista NºSCH-064, de fecha 16 de febrero de 2011, pronunciado por la Sala Civil Segundade la entonces Corte Superior del Distrito de Chuquisaca. Sin costas por no haber sido respondido el recurso.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator:Mgdo. Rómulo Calle Mamani.