TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                             S A L A  C I V I L



Auto Supremo: 654/2015 - L

Sucre: 12 de agosto 2015

Expediente: SC 118 10 S

Partes: Rene Antonio Suarez Coimbra. c/ Leopoldo Fanor Mancilla Chuquimia.

Proceso: Reparación de daños.

Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 241 a 245, interpuesto por Remi Pimentel Gutierrez por Rene Antonio Suarez Coimbra, en contra del Auto de Vista Nº 159 de 09 de septiembre de 2010 que cursa de fs. 237 y vta., emitido por la Sala Civil Primera de la ex Corte Superior de Justicia de Santa Cruz hoy Tribunal Departamental, en el proceso de reparación de daños seguido por el recurrente en contra de Leopoldo Fanor Mancilla Chuquimia, la concesión de fs. 250, los antecedentes del proceso, y;

C0NSIDERANDO I:                                                                                         ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido y de Sentencia de Portachuelo Prov. Sara del departamento de Santa Cruz, pronunció la Sentencia signada con Nº 280 de 28 de noviembre de 2009 que cursa de fs. 212 a 218 vta., por la que declara probada en parte la demanda de fs. 68, 69, 70, sobre resarcimiento de daño causado en el accidente de tránsito ocasionado por semoviente con marca HR de propiedad del demandado fijando la suma de $us.20.000.-

Resolución de primera instancia que fue recurrida de apelación por el demandado y resuelta mediante Auto de Vista de fs. 237 y vta., que revoca la Sentencia apelada y declara improbada la demanda, fallo que a su vez es recurrida de casación objeto de análisis.

CONSIDERANDO II:                                                                                               DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

1.- Alega haberse tramitado un proceso de medida preparatoria de establecimiento de derecho propietario que cursa de fs. 6 a 32 en el que se emitió Auto de Vista que declara por reconocido el derecho propietario sobre el toro o semoviente color overo raza holando con marca HR., que tiene el valor asignado por los arts. 1287 y 1289 del Código Civil, que produce plena prueba sobre la verdad averiguada, que ha sido confesado por el demandado al presentar las fotocopias legalizadas que corren a fs. 90 y de fs. 97 a 105; asimismo señala los alcances de la cosa juzgada citando los arts. 1451 y 1318 del Código Civil, alegando cosa juzgada y la presunción legal.

2.- Acusa interpretación errónea de la ley error de derecho y de hecho sobre las pruebas de cargo respecto a la prueba de fs. 6 a 32; sostiene que el Tribunal de apelación solo refirió a las literales de fs. 171 a 188, específicamente la declaración  de fs. 174 equivocándose, porque esas pruebas fueron ofrecidas por el demandado, sin embargo para el Tribunal de apelación no tiene ninguna validez la prueba de fs. 6 a 32, relativas a la acreditación del derecho de propiedad del demandado sobre el semoviente que causó el accidente.

Asimismo señala que el demandado ratifica y confiesa el testimonio de fs. 6 a 32 al adjuntar las fotocopias que corren de fs. 90 y de fs. 97 a 105,  sobre dicho medio de prueba acusa haberse violado los arts. 1287 y 1289-I  del Código Civil e incurrido en error de derecho pues para el Tribunal dicho medio de prueba no es idóneo, pese a ser base de la presente acción, atentando contra la cosa juzgada y contra la fe pública. Asimismo sobre el mismo medio de prueba acusa error de hecho, señalando que el Auto de Vista ha equivocado y confundió las pruebas aportadas a fs. 174 vta., cuando esas pruebas han sido solicitadas por el demandado, conforme acredita los escritos de fs. 127 a 128 y de fs. 153 y vulnera el art. 379 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente refiere infracción de los arts. 1318 inc. I y II numerales 2) y 3) y el art. 1319 del Código Civil, no las ha aplicado ni considerado  como presunción legal de la cosa juzgada no admite prueba en contrario.

3.- Asimismo reitera que al negarle el valor y fuerza probatoria establecida en los arts. 1287 y 1289 del Código civil al desconocer las literales de fs. 6 a 32, vulnera la fe pública, la seguridad y protección jurídica, Asimismo reitera haberse incurrido en errores de derecho y de hecho al desconocer la cosa juzgada y las presunciones legales que no admiten prueba en contrario, contenidas en los arts. 1318, 1319 y 1451 del Código Civil, vulnera el derecho al justo y legítimo resarcimiento por el ilícito sufrido sancionado por los arts. 984 y 996 del Código Civil.  

Por lo expuesto solicita casar el Auto de Vista y declarar probada en todas sus partes la demanda.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

El demandado por su parte en el escrito de fs. 246 a 149, luego de describir los antecedentes fácticos y el fundamento del Auto de Vista, en lo fundamental de su contestación refiere que:

1.- Refiere que el Ad quem al señalar que no se demostró que el demando sea el propietario del semoviente, consideró que la medida preparatoria no es prueba idónea. Por otra parte el actor propuso como testigo a su ex vaquero, empero su testigo Alejandro Zabala Acosta, señaló que la Policía carneo al semoviente en la propiedad del testigo y ellos se lo trajeron, no menciona la presencia del vaquero Heredia, quien 7 días después del hecho efectúa una declaración, indicado que el recurrente hubiera instruido lo obrado. Asimismo señala que el Ad quem hubiera hecho referencia a la marca de su ganado, arguyendo que la marca de hierro es idónea para reclamar el derecho propietario.

2.- Refiere que el título que funda el derecho de propiedad es el que cursa en fs. 23, extendido en base al Decreto Supremo de 25 de junio de 1922, que regula el registro de marcas de semovientes, como señala el art. 77 del Código Civil, refiere que la titularización no es objeto de una medida preparatoria de demanda, cita los arts. 77, 100 y 1561 del Código Civil, y arguyen que en dicha medida preparatoria se negó el derecho propietario del toro que fue revocado por un error de forma.

3.- Refiriendo al recurso de casación señala que el Auto de Vista respetando el art. 122 de la Constitución determinó que el registro es establecido por el Decreto Supremo de 25 de junio de 1922, en cuanto al uso de la marca de hierro. Refiere que el actor manipuló la medida preparatoria de demanda, al forzar una que no se encuentra contenida en el art. 319 del Código de Procedimiento Civil. Señala que el Tribunal Ad quem en base a los principio del derecho, como el art. 77 del Código Civil.

Por otra parte señala que el recurrente confunde una presunción legal con la presunción judicial al tratar de atribuirle a la medida preparatoria la calidad de presunción legal de propiedad del semoviente, cuestiona si existe disposición legal de que no negar dentro de un plazo un derecho de propiedad, le convierta el propietario, y cita el contenido del art. 1320 del Código Civil; señala que el Auto de Vista actuó con bastante prudencia, y al no existir ratificación del testigo Ignacio Heredia Algarañaz pierde su eficacia jurídica. Rebate el argumento de la cosa juzgada señalando que se trata de una simple presunción judicial.

Por lo expuesto solicita se declare infundado el recurso de casación.

CONSIDERANDO III:                                                                                 FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Corresponde señalar que la pretensión del actor está orientada en solicitar indemnización por daño moral generado ante el deceso de su esposa, quien hubiera fallecido a consecuencia de un accidente de tránsito, cuando la misma se transportaba en un vehículo marca Toyota tipo automóvil, que transitada de orientación Oeste a Este sobre la carretera Santa Cruz-Cochabamba y a la altura del Km. 81 a horas 05:30 a.m. atravesó la carretera un animal vacuno (toro overo de raza Holando con marca HR), que fue impactado por el mencionado vehículo y como consecuencia del impacto falleció Delmira Ribera de Suarez; asimismo el actor alegó que tramitó una medida preparatoria de demanda en la que se emplazó al ahora demandado con la finalidad de que reconozca la propiedad del mencionado ganado, y que ante su contestación inoportuna el Juez declaró la propiedad del mismo al demandado que fue confirmado por Auto de Vista. Sobre esa base el demandado contesto la pretensión negando rotundamente ser propietario del ganado.

Ahora de la relación de los antecedentes del proceso y conforme al principio de verdad material establecido en el art. 180 parágrafo I de la Constitución Política de Estado, se tiene los siguientes medios de prueba:

De fs. 6 a 32, cursa la prueba de cargo relativo a un testimonio de la medida preparatoria de demanda interpuesta por René Antonio Suarez en contra del demandado en la que por Auto de 26 de septiembre de 2006 el Juez dio por reconocido el derecho de propiedad sobre el toro o semoviente color overo de raza holando marca HR, al emplazado Leopoldo Fanor Mancilla Chuquimia, que fue confirmada por Auto de Vista, resolución que fue adoptado en consideración a que dentro de emplazamiento establecido por el Juez el demandado no se manifestó en forma oportuna al presentar su escrito extemporáneamente.

También se tiene la prueba de descargo de fs. 88 a 105, relativos a la misma medida preparatoria descrita supra, en cuyos antecedentes se encuentra el informe de 17 de enero de 2005 (fs. 90) del cual se advierte que la Jefatura de la Policía de Portachuelo eleva informe sobre el accidente de tránsito con muerte de persona y lesionado, en cuya relación fáctica se tiene que en un momento posterior al accidente de tránsito en el lugar de los hechos se apersonó Ignacio Heredia Algarañaz, alegando ser el vaquero del animal (toro color overo) aduciendo que el toro corresponde a la propiedad “San Juan de Palometilla” cuyo titular es Leopoldo Mancillla y que respecto a la filiación de la marca, refirió que el toro se compró “cuando estaba chico” y no le pusieron la marca del dueño de la propiedad.

También cursan las literales de fs. 150  registro de marca emitido por la Asociación de Ganaderos de Portachuelo, y su respectivo carnet de asociado, en fs. 151 cursa el registro de marca de hierro emitido por la Dirección Provincial de la Policía de Portachuelo, que acreditan que Leopoldo Fanor Mancilla Chuquimia, registró la marca para ganado vacuno como “LM”, asimismo consta en fs. 152 la certificación emitido por la Dirección Provincial de la Policía Nacional, afirmando que en dicha dependencia no se tiene registros de la marca de fierro “RH”.

Cursa en fs. 171 a 188, antecedentes relativos al proceso de medida preparatoria de demanda interpuesto por René Antonio Suarez Coimbra en contra de Leopoldo Fannor Mancilla Chuquimia, en cuya foja 174 y vta. (bis), cursa la declaración informativa prestada por Ignacio Heredia Algarañaz, quien manifestó  en el lugar del suceso del accidente constató que el toro era de propiedad de Leopoldo Mancilla, cuya marca consignaba “HR” y la misma no fue remarcada desde que se compró el ganado y la marca de su patrón es “LM”.

Asimismo prestaron sus declaraciones los testigos de cargo de fs. 133, 140, 141 y 149 y las declaraciones de descargo de fs. 137 y 146, por lo que se tendrá lo siguiente:

Corresponde señalar que la medida preparatoria de demanda, cuyo nomen iuris correcto es diligencias preliminares, respecto al numeral 1) del art. 319 del Código de Procedimiento Civil, corresponde describir el aporte de Lino Enrique Palacio quien en su obra DERECHO PROCESAL CIVIL TOMO VI edición 1987, pág. 19 a 22 señala lo siguiente: “La personalidad a que alude la norma citada debe entenderse referida tanto a la capacidad como a la legitimación procesal del sujeto pasivo de la pretensión que se desea imponer. La medida es admisible, por ejemplo, para determinar la edad del futuro demandado, y en su caso, el nombre de su representante necesario; si aquel es propietario del edificio que amenaza ruina o del animal que causó el daño… Con mayor detalle, los códigos de Córdoba…  atribuyen a la incomparecencia o a la negativa a declarar los efectos de la confesión ficta, y habilitan al peticionario de la medida para entablar, la demanda sobre la base de los hechos presuntamente confesados y al apercibido para probar, en el transcurso del proceso la falsedad de esos hechos…”, aporte doctrinario que da lugar a que la resolución de 26 de septiembre de 2006 (emitido en la medida preparatoria de demanda), solo pueda generar una presunción legal iuris tantum, o sea una que sí admite prueba en contrario, no es una presunción legal iure et de iure (que no admita prueba en contrario) en los términos del art. 1318 del Código Civil, menos puede considerarse como una resolución ejecutoriada y que genere cosa juzgada en los términos del art. 1319 del Código Civil, por esa su condición de constituir solo una presunción iuris tantum (que admite prueba en contrario), el actor inició su pretensión en contra del demandado y generado una obligación para su adversario si lo considera pertinente- argumentar mayores elementos de juicio para desvirtuar esa presunción legal generada con la medida preparatoria.

Por otra parte, en cuando a la acusación de haberse confundido el contenido de la literal de fs. 174 bis, que tiene calidad de prueba de descargo; sobre la misma se dirá que por el principio de “comunidad de las pruebas” se entiende que una vez aportadas las pruebas al proceso por las partes, éstas no son de quien las promovió, sino que son del proceso, ahora la literal de fs. 174, resulta ser una declaración informativa prestada en una investigación penal a consecuencia del accidente de tránsito, que en criterio del Ad quem, resulta ser una fotocopia simple y que la misma no fue ratificada en el presente proceso. Para tal efecto corresponde describir la teoría de la “prueba trasladada” (que no esta prohibida conforme indica el art. 373 del Código de Procedimiento Civil), sobre la misma Hernando Devis Echandía quien en su obra COMPENDIO DE LA PRUEBA TOMO I anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso, en la página 175 señala lo siguiente: “Se entiende por prueba trasladada aquella que se practica o admite en otro proceso y que es presentada en copia auténtica o mediante el desglose del original, si la ley lo permite en el segundo proceso”, también el dicha obra al referirse a la prueba trasladada de un proceso penal a un proceso civil en la página 180 y siguientes expone lo siguiente: “Pruebas de un proceso penal o de otra jurisdicción no civil Dada la unidad de la Jurisdicción, no obstante la división y especialización que para su ejercicio se haga, es jurídicamente Igual que la prueba trasladada se haya recibido en un proceso anterior civil o penal o contencioso-administrativo, etcétera, Siempre que haya sido pública y controvertida por la parte contra quien se aduce en el nuevo proceso. Pero para su traslado de un proceso penal a otro civil, debe distinguirse la prueba practicada en la etapa del sumario penal sin audiencia del presunto sindicado y antes de recibírsele indagatoria (acto que lo incorpora o hace parte en el proceso), de la practicada después. Aquélla no ha sido controvertida por el sindicado, y ésta sí; en consecuencia, el traslado de la segunda a un proceso civil contra ese sindicado o Imputado, no necesita ratificación, mientras que el de la primera equivale al de la prueba practicada extra proceso y debe ratificarse o repetirse; Igual ocurre cuando en ambos casos el traslado se hace a un proceso civil contra persona que no fue parte en el penal, y puede ser civilmente responsable por los mismos hechos(las negrillas y subrayado no corresponden al texto original); de acuerdo a dicho criterio la prueba trasladada (declaración informativa de fs. 174 bis) según el Ad quem debió ser ratificada en el presente proceso civil, empero de ello la ratificación de esa prueba trasladada debe ser solicitada por la parte que se considera afectada, o en su defecto sin requerir la ratificación observarla porque no cumpliría con las reglas establecidas para la admisión de una prueba trasladada, esto en estricta aplicación de los arts. 346 num. 2) y 331 del Código de Procedimiento Civil, pues el silencio implica el reconocimiento de la verdad de los hechos descritos en el referido medio de prueba trasladada, aún el medio de prueba no haya sido controvertida o conocida por el demandado- en el proceso en el que hubiera generado, y en esa circunstancia si el demandado en el presente proceso consideraba que dicho medio de prueba (declaración informativa) no cumplía con el factor de la controversia u fiscalización de su parte, podía observar dicha declaración informativa, aspecto que no ha ocurrido en el sub lite, pues al momento de haberse remitido los antecedentes de fs. 171 a 188 por carta de fs. 189 el Juez providenció a fs. 189 vta., que la misma se ponga a conocimiento de partes, por lo que se notificó al demandado mediante diligencia de fs. 190 vta., con el decreto de fs. 189 vta. y el proveído de fs. 190, y en forma posterior a dicha notificación el demandado en su próximo escrito de fs. 192, no observó dicho medio de prueba, tan solo observa el decreto de fs. 190, por lo que el silencio del demandado da lugar a aplicar el art. 346 num. 2) del Código de Procedimiento Civil respecto a la declaración informativa de fs. 174 bis, que denotaría hechos ciertos sobre lo declarado por Ignacio Heredia Algarañaz; la misma regla se aplica al informe de fs. 90 (reiterada a fs. 175) en la que se hace referencia a la declaración prestada por Ignacio Heredia Algarañaz quien atribuye la propiedad del toro que causo el accidente al demandado, por lo que conforme a ambos medios de prueba se llega a concluir que el demandado resulta ser el propietario del toro color overo de raza holando con marca RH.

También corresponde referirse a los medios de prueba de fs. 150 relativo a un certificado de afiliación a la Federación de Ganaderos de Santa Cruz, y el certificado de fs. 151 relativo al registro de marca de hierro, ambos a nombre de Leopoldo Fanor Mancilla Chuquimia, quien registró su marca para su ganado vacuno como “LM”, registrando en el primer certificado que su propiedad fuera “Corral Falso”  y  en el segundo certificado señala que la propiedad del demandado fuera “CABAÑA PARAÍSO”, cuando en su contestación a la demanda arguye que su propiedad fuera “San Juan de Palometilla” propiedades que al no ser aclaradas resultan ser un antecedente de que el demandado no actúa con lealtad procesal; respecto al informe de fs. 152 en sentido de que se certificaría que de la revisión de las “marcas de fierro” no figuraría las iniciales RH, que resulta ser insuficiente, pues la Ley Nº 80 de 5 de enero de 1961, las entidades que acreditan la filiación de una marca no solo es la Asociación de ganaderos, sino también el Municipio de la respectiva Localidad, además se debe señalar que la Localidad de Portachuelo no es la única en la que existe crianza de ganado vacuno, existiendo en otros distritos de los cuales podía recabar la marca “RH” que se cuestiona, pues debe entender que el demandado que con el proceso de medida preparatoria de demanda ya existe una presunción legal por la que se atribuye la propiedad del toro.

El recurrente pretende hacer valer la declaración del testigo de Alejandro Zabala Acosta, aludiendo que su testigo no señaló la presencia de Ignacio Heredia Algarañaz, sin embargo de ello el testigo de descargo refirió que por evitar conflicto  del momento dijo que el toro es de ese lugar (propiedad Lechería), posteriormente señaló que los policías fueron los que carnearon el toro, empero de ello consta un acta de  secuestro del toro a fs. 178 y 177 actas de entrega del ganado de efectivo policial en favor de Ignacio Heredia Algarañaz y de éste respecto del cuero del ganado, por lo que la declaración del testigo no es del todo verídica, argumento que no puede desmentir la declaración informativa de fs. 174 bis, en la que Ignacio Heredia Algarañaz dedujo que el toro que causo el accidente es de propiedad del Leopoldo Mancilla Chuquimia y éste lo reconoció como su vaquero en el recurso de casación.

Por otra parte el demandado pretende que conforme al Decreto Supremo de 22 de junio de 1922 regula las marcas de los semovientes los que son considerados como bienes sujetos a registro conforme a los arts. 77, 100 y 1561 del Código Civil, al momento del hecho de accidente de tránsito, se encontraba vigente la Ley N° 80 de 5 de enero de 1961, que señala la nomenclatura de marcas y señales para probar la propiedad ganadera, en cuyo art. 2 señaló lo siguiente: “Todo ganadero está en la obligación de hacer registrar en las HH. Alcaldías Municipales de sus residencias, Inspectorías de Trabajo Agrario y Asociación de Ganadería, las marcas o señales que usa para la filiación de sus rebaños…” también el art. 5 señala lo siguiente: “Las contramarcas son las señales de doble marca que se ponen asimismo en el costado izquierdo del ganado cuando éste tiene que ser transferido a otro u otros propietarios, o cuando la anterior marca ha desaparecido por defectos no atribuibles a procedimientos dolosos…”, las normas exigen que el registro de marcas se las debe efectuar ante las Alcaldías Municipales, Inspectorías del Trabajo y Asociación de Ganaderos, sin embargo de ello, dada la naturaleza del caso, no se puede forzar en entender que el registro de marca del demandado sea “LM” y el registro del semoviente sea “HR” para deslindar de responsabilidad a Leopoldo Fanor Mancilla Chuquimia, en consideración a que el  propio vaquero Ignacio Heredia Algarañaz, señaló que el ganado fue comprado “chico” y desde su compra no se efectuó la contramarca (marcarlo con las iniciales LM, que corresponde al demandado), razón por la cual, no puede forzarse aplicar a letra muerta los arts. 77, 100 y 1561 del Código Civil, lo contrario se estaría acogiendo el “abuso del derecho” al pretender aplicar las normas descritas cuando el propio vaquero reconocido por el demandado- señaló que el ganado le corresponde a Leopoldo Fanor Mancilla Chuquimia, por lo que  entendiendo que dicho ganado vacuno causó el accidente de tránsito, habiendo generado para su propietario lo que se denomina como responsabilidad extracontractual.

Para el entendimiento de la responsabilidad extracontractual, corresponde citar el contenido del Auto Supremo N° 141 de 18 de abril de 2011 emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con el que este Tribunal comparte el criterio, en dicha resolución judicial se expuso lo siguiente: “Que, como sostiene el autor Ernesto Gutiérrez y Gonzáles, en su obra Derechos de las obligaciones, etimológicamente, la palabra "responsable" significa "el que responde". Por lo tanto, usualmente, se ha entendido que, en sentido estricto, la responsabilidad concierne el deber de reparar el daño jurídicamente atribuible causado por el incumplimiento, tanto de una obligación preexistente como del deber genérico de no dañar a otro.

La responsabilidad civil se entiende, entonces, como una reacción contra el daño injusto. Ante la imposibilidad de la eliminación del daño, el problema se presenta como una transferencia de un sujeto (la víctima) a otro (el responsable). En consecuencia, la responsabilidad civil no es una forma de sancionar al culpable, sino de trasladar las consecuencias dañosas a un sujeto distinto del que las sufrió, cuando existe una razón que justifique tal desplazamiento.

El autor Joaquín Martínez Alfaro, en su obra Teoría de las obligaciones, precisa que la responsabilidad civil, es la obligación de carácter civil de reparar el daño causado directamente, ya sea por hechos propios del obligado a la reparación o por hechos ajenos de personas que dependen de él, o por el funcionamiento de cosas cuya vigilancia está encomendada al deudor de la reparación.

Tradicionalmente, la doctrina clasifica la responsabilidad civil en: a) responsabilidad civil contractual; y b) responsabilidad civil extracontractual.

La primera, nos referimos a la responsabilidad civil contractual, es la obligación de reparar el daño que se causa por el incumplimiento de una obligación previamente contraída; se traduce en el deber de pagar la indemnización moratoria o la indemnización compensatoria, por violarse un derecho relativo, derecho que es correlativo de una obligación que puede ser de dar, hacer, o de no hacer cuyo deudor esta individualmente determinado.

En la indemnización moratoria, el acreedor demanda el cumplimiento de la obligación, más el pago de daños y perjuicios moratorios, o sea de los daños y perjuicios que se le han causado por el retardo del pago.

En la indemnización compensatoria, el acreedor reclama el pago de los daños y perjuicios causados por el definitivo incumplimiento de la obligación, es decir, solo los daños que le causaron por no recibir el pago.

Respecto a la segunda, es decir a la responsabilidad extracontractual, diremos que es la que no deriva del incumplimiento de una obligación previamente contraída, sino de la realización de un hecho que causa un daño y que genera la obligación de repararlo, por conllevar la violación de un derecho absoluto, derecho que es correlativo de un deber de abstención que consiste en no dañar.

Doctrinalmente, la responsabilidad extracontractual, se clasifica en: subjetiva y objetiva.

La responsabilidad extracontractual subjetiva, tiene como fundamento la culpa, que consisten en la intensión de dañar o en el obrar con negligencia o descuido, por lo tanto para la teoría subjetiva de la responsabilidad la culpa resulta esenciales a efectos de establecer la responsabilidad.

Por su parte, la responsabilidad extracontractual objetiva, tiene como fundamento el deber genérico de no dañar a otro y consiste en la obligación de reparar el daño causado por el riesgo que genera la actividad desarrollada, en consecuencia, se exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo, aún cuando se haya actuando lícitamente y sin culpa. Esta responsabilidad no toma en cuenta la culpa sino únicamente el elemento objetivo consistente en el daño derivado de una actividad peligrosa que implique un riesgo.

Ahora bien, corresponde establecer de que forma se responde por el daño causado; al respecto diremos que el daño puede ser reparado o indemnizado.

La reparación consiste en reestablecer la situación al estado anterior a la generación del daño, siempre y cuando sea posible dicho restablecimiento.

La indemnización, en cambio, consiste en pagar por los daños y perjuicios cuando resulta imposible restablecer la situación anterior a la comisión del daño.

En la reparación, el daño siempre se remedia en forma total, pues, lo que se logra es la restitución al estado anterior a la comisión del daño. En cambio, en la indemnización patrimonial, la reparación del daño es generalmente parcial, sólo excepcionalmente se logra una reparación total.

Finalmente corresponde precisar que, el daño puede ser patrimonial -material- o, moral -psicológico-.

Los daños materiales o patrimoniales, pueden ser valuados y repuestos económicamente, pero, el daño moral, toda vez que éste afecta la parte psicológica, interna de la persona, así como el honor, el prestigio, la integridad moral o familiar, su reparación no es posible pues no se puede volver al estado inicial que se tenía antes de la comisión del daño, por ello, la indemnización tiende a retribuir con un determinado valor económico, a fin de que, a través de ese medio se supla aquellos de los cuales se vio privada la persona afectada…”

Ahora en el caso de autos se debe señalar que conforme al Decreto Supremo Nº 25134 en su art. 10 señala lo siguiente: (Derecho de vía) A efectos de uso, defensa y explotación de las carreteras de la Red Fundamental, se establece que son propiedad del Estado los terrenos ocupados por las carreteras en general y en particular por las de la Red Fundamental, así como sus elementos funcionales. Es elemento funcional de una carretera, toda zona permanentemente afectada a la conservación de la misma o a la explotación del servicio público vial, tales como las destinadas al descanso, estacionamiento, auxilio y atención médica de urgencia, pesaje, parada de autobuses, y otros fines auxiliares o complementarios.  Todas las carreteras de la Red Fundamental, comprenden las siguientes áreas… - zona de afectación Consiste en la franja de terreno a cada lado de la vía. incluida la berma, de (50) cincuenta metros, medida en horizontal y/o perpendicularmente a partir del eje de la carretera.  En esta zona, no podrán realizarse obras, ni se permitirán más usos que aquellos que sean compatibles con la seguridad vial, previa autorización escrita y expresa en cualquier caso, del Servicio Nacional de Caminos de acuerdo al procedimiento establecido al efecto en el Reglamento…” (el subrayado es nuestro), norma que permite corroborar que la carretera, no es un espacio de esparcimiento de ganados, por lo que el daño producido se ha generado en una carretera, que sirve como vías de comunicación terrestre, consiguientemente estando verificado que el accidente de tránsito de produjo en el arcén (faja de rodadura); concluyendo que si el ganado de propiedad del demandado, ha invadido la faja de rodadura (carretera) y ha producido el accidente de tránsito, es que se ha generado responsabilidad civil extracontractual imputable al propietario del ganado (demandado), ya que la norma entiende que la franja de dominio público es hasta los 50 mts. a cada lado del eje de la carretera, entonces corresponde cuestionar qué hacía el ganado en la calzada?, la respuesta lógica es que el animal ha extraviado o se ha escapado del custodio lo que ha generado el accidente de tránsito, este elemento fáctico se subsume en el art. 996 del Código Civil, siendo evidente la teoría del riesgo creado, por que lo el vehículo en tránsito llegó a impactar sobre el semoviente y como consecuencia de ello falleció Delmira Ribera de Suarez, por lo que el deceso de una persona solo puede traducirse en un daño moral, en consideración a que el demandante fue el esposo de la occisa, que debe ser resarcido económicamente, y en consideración a que el demandado no ha efectuado ninguna observación en su apelación sobre el quantum determinado en Sentencia, menos referido al momento de contestar la demanda corresponde mantener el fallo emitido por el A quo.

Por lo expuesto, corresponde emitir resolución en base al art. 271 num. 4) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42.I num. 1) de la Ley Nº 025 y arts. 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil CASA el Auto de Vista Nº 159 de 09 de septiembre de 2010 que cursa de fs. 237 y vta., emitido por la Sala Civil Primera de la ex Corte Superior de Justicia de Santa Cruz, hoy Tribunal Departamental, y mantiene subsistente la Sentencia de fs. 212 a 218 vta., con los argumentos expuestos en la presente resolución. 

Sin responsabilidad por ser excusable el error incurrido.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Séptimo