TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

  S A L A  C I V I L



Auto Supremo: 544/2015 - L

Sucre: 14 de julio de 2015

Expediente: T- 21 10 S

Partes: María Luisa Velásquez Morales de Alemán representada por María         

            Gabriela Alemán Velásquez. c/ Valentina Morales de Velasco, Carlos,

            Juana, Humberto y María Luisa Velasco Morales, presuntos propietarios

            y herederos de Adolfo Isidro Velasco Morales.  

Proceso: Usucapión decenal o extraordinaria.

Distrito: Tarija.

VISTOS: El recurso de Casación y Nulidad cursante de fs. 310 a 313 vta., interpuestos por Carlos Velasco Morales contra del  Auto de Vista Nº 58/2010 de 10 de mayo de 2010, de fs.  303 a 307 pronunciado por la Sala Civil Segunda  de la entonces Corte Superior de Justicia de Tarija, en el proceso ordinario de usucapión decenal o extraordinaria seguido por María Luisa Velásquez Morales de Alemán contra Valentina Morales de Velasco, Carlos, Juana, Humberto y María Luisa Velasco Morales, presuntos propietarios y herederos de Adolfo Isidro Velasco Morales; la respuesta al recurso de fs. 316 a 317; el Auto de concesión de fs. 326; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:                                                                   ANTECEDENTES DEL PROCESO:

María Gabriela Alemán Velásquez en representación de María Luisa Velásquez Morales de Alemán, adjunto literales a 15 fs., demanda de fs. 15 a 16 vta., fs. 21, y ampliación de fs. 82 a 82 vta., amparada en los arts. 87, 110, 138, 1283-I, 1286 y 1492-I del Código Civil, manifestando que ocupa el bien inmueble ubicado en Calle 27 de Mayo Esq. Av. Guadalquivir - Barrio del mismo nombre de la ciudad de Tarija, en forma pública, pacífica y continuada por más de 40 años. Inicialmente entre un manzano y el otro les dividía una senda que hoy es la Av. Guadalquivir y luego de reducciones técnicas y ensanchamientos de vías por el entonces Plan Regulador hoy DDU, ha quedado una superficie de 528,50 m2 el mismo que no se encuentra en propiedad municipal ni área verde y en 1989, cuando aún la Dirección de Catastro Urbano no pertenecía al Municipio, le asignaron un código catastral que subsiste, posteriormente por normas técnicas de la ahora DDU se procedió a una sub división quedando la mencionada superficie individualizada en dos lotes de terreno signados con los Nos 1 y 4 del único manzano de loteamiento denominado Valentina Morales de Velasco con una superficie de 171,00 m2 y 357,50 m2 respectivamente, cuyos límites y colindancias se consolidaron en cada uno de los lotes. Dentro de esas superficies realizaron mejoras como la construcción de viviendas contando con los servicios de agua, luz, gas, teléfono que demuestra la pacifica posesión. Aclara que aproximadamente en 1970 la propia Valentina Morales de Velasco le entregó a título gratuito ese terreno el cual gran parte fue afectado por una vía de 12 mts., que hoy es la calle 27 de Mayo, y fue ella quien le ordenó que se desplazara por su terreno para dejar esa vía, es más, ella empadronó el terreno a su nombre los que actualmente están individualizados como lotes 1 y 4 del plano de subdivisión y hasta ahora no ha podido perfeccionar ese derecho propietario que tiene sobre los mismos.

Carlos Velasco Morales representado por Gustavo Gregorio Ajata Mansilla, de fs. 104 a 106, contesta y reconviene refiriendo que la propiedad que pretende usucapir la actora, su hermana, estuvo en poder de su madre biológica Valentina Morales Hoyos, hasta el 9 de septiembre de 1999 en que falleció y contabilizando solo hay ocho años por lo que no cumple los requisitos del art. 138 del Código Civil; se cita a Humberto Velasco Morales cuando es de su conocimiento que falleció siendo niño y cambiándose su apellido paterno se cita a sí misma como si se tratara de otra persona, su pretensión no corresponde a usucapión sino a un proceso de partición y división de bienes, es decir, la fracción de inmueble que pretende usucapir también le corresponde dentro de las acciones y derechos de su madre. Reconviene señalando que el 22 de noviembre de 1967, celebraron un contrato de compraventa del inmueble sito en la Loma de San Juan (hoy barrio Guadalquivir) con Luis Pizarro a favor de Valentina Morales de Velasco y de su hijo Carlos Velasco Morales de 15.500 m2 (1½ has) protocolizada según Testimonio Nº 150/67 el 6 de noviembre de ese mismo año y debidamente registrado. Los planos de referencia general y la posterior subdivisión efectuada con su madre fueron aprobados por la Dirección de Desarrollo Urbano el 15 de septiembre de 1992 y el 10 de enero de 1996, respectivamente. Realizada la subdivisión con su madre en un 50% para cada uno, efectuaron ventas a terceros de común acuerdo entre ambos conforme el Certificado de Ventas, y al fallecimiento de su madre, sus hermanos Juana y Adolfo Isidro fueron ya repartidas sus partes quedando por definir a su hermana María Luisa y a él, la única fracción para este efecto son los inmuebles que se indican en fs. 10 y 11. Como ninguna persona está obligada a mantener sus bienes en lo indiviso, demanda división y partición de dicho inmueble de las fracciones sobrantes de la subdivisión que le pertenecen a Valentina Morales Hoyos signados con el lote Nº 1 de 171 m2 donde actualmente existe habitaciones construidas (fs. 11), pudiendo anexarse una parte del recorte del lote Nº 4 a favor de la actora como parte de su herencia, y este lote de 357,50 m2 (fs. 10) se recortará una fracción donde existe construcción para su inclusión al lote Nº 1, como una propuesta en la subdivisión de su madre.   

Roberto Santos, Maida y José Antonio Velasco Torrez, herederos del codemandado Adolfo Isidro Velasco Morales, de fs. 140 a 140 vta., contestan la demanda positivamente reconociendo cada uno de los hechos expuestos en la misma.

Sustanciado el proceso en primera instancia, el Juez de Partido Cuarto en lo Civil y Comercial de la ciudad de Tarija, mediante Sentencia de 19 de agosto de 2009, de fs. 244 a 248 vta., declaró probada en todas sus partes la demanda, y rechazó la demanda reconvencional de división de inmueble. Consiguientemente, operada la usucapión decenal o extraordinaria a favor de María Luisa Velásquez Morales de Alemán, del inmueble de acuerdo al plano aprobado de subdivisión de Valentina Morales de Velasco, se encuentra dividido en lote Nº 1 de 171 m2, y lote Nº 4 de 357 m2, y sea conforme a limites, colindancias y superficie que se indican, conforme a los planos de fs. 10 y 11 y certificación Nº 06/174/07 de fs. 2 expedido por la Dirección de Desarrollo Urbano, ordenándose el registro definitivo del derecho propietario de la demandante, por Secretaría expídase ejecutorial de ley.

En grado de apelación, la Sala Civil Segunda Segunda de la entonces Corte Superior de Justicia de Tarija, mediante Auto de Vista de 10 de mayo de 2010, de fs. 303 a 307, confirmó la Sentencia; resolución contra la cual la parte demandada reconvencionista interpone recurso de casación y nulidad.       

CONSIDERANDO II:                                                                              HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Del contenido del recurso se resume lo siguiente:

1º La demandante señala que está en posesión por más de 40 años, lo correcto era citar el art. 1568 del Código Civil, es decir, por más de 30 años corroborado con la declaración testifical de cargo de fs. 225, se ha cometido error de derecho aplicando e interpretando erróneamente el art. 138 de la misma norma.

2º El Tribunal de Apelación justifica el fondo de la acción pero no se refirió a la forma del trámite, los requisitos para demandar la usucapión decenal son: Posesión, Buena fe, Pago de impuestos, Documentos del o los demandados. La declaratoria de herederos al encontrarse registrada es un justo título e inobjetable de tener que respetar la sentencia de declaratoria de derechos y el registro previsto en el art. 1538-I y II del Código Civil. La usucapión extraordinaria habría empezado a correr el 2 de abril de 1976, fecha del Código Civil, pero esta norma no rige para la prescripción adquisitiva decenal prevista en el art. 138.

3º No se ha dado cumplimiento al art. 327-4) del Código de Procedimiento Civil, ya que el nombre de la demandada es Valentina Morales Hoyos Vda. de Velasco, madre de la actora a quien pretende desconocer, se demanda a sí misma ya que María Luisa Velasco Morales y la actora son la misma persona.

4º Después de la anulación de actuado procesales (auto de fs. 77-78) la modificación o ampliación de la demanda principal significa iniciar nueva demanda debiendo darse cumplimiento al art. 101 del Procedimiento Civil.

5º La providencia de fs. 121 vta., exige el certificado de defunción de Humberto Velasco Morales y la individualización de sus herederos antes de autorizar la citación por edictos, pero esta providencia no fue cumplida.

6º Valentina Morales Hoyos Vda. de Velasco nunca fue citada no se aclaró si vive o ha fallecido.

7º A fs. 131 Juana Velasco Morales confiesa ser heredera de Humberto y Valentina, y ser hermana de la demandante, de ahí la mala fe de ésta.

8º A fs. 140 se apersonan los herederos de Adolfo Isidro Velasco Morales señalando que su hermana Sofía Sara se encuentra en España por lo que debió haber sido citada conforme al art. 123-II del Código de Procedimiento Civil.

9º La demandante ya tiene registrado su derecho ante Derechos Reales el 13 de agosto de 2003 como se evidencia del testimonio de la declaratoria de herederos de fs. 101-102.

10º No se valoró correctamente la prueba testifical cuando en sus declaraciones afirman que la demandante es hija de Valentina Morales Hoyos Vda. de Velasco y Humberto Velasco y hermana de los demandados.

11º Algunos demandados han sido citados mediante edictos por lo que correspondía designarles defensor de oficio para evitar indefensión.       

Con dichos antecedentes pide que se reexamine lo resuelto por el inferior casando  conforme el art. 171-4) del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERANDO III:                                                                    FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

El recurso de casación está considerado como un recurso extraordinario que procede sólo en determinados casos y se equipara a una demanda de puro derecho y está dirigido a que se restablezca el imperio de la ley infringida. Conforme al art. 250 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación puede ser planteado en el fondo o en la forma o en ambos a la vez. Cuando se interpone en la forma “error in procedendo" o de procedimiento, la fundamentación debe adecuarse a las previsiones contenidas en el artículo 254 del citado cuerpo legal, y está orientado a que el Tribunal Supremo constate la existencia de errores formales en la resolución impugnada o de procedimiento en la sustanciación de la causa que conlleven la afectación del debido proceso, en ese caso la pretensión recursiva está orientada a la nulidad de la resolución impugnada o la nulidad de obrados; cuando se plantea en el fondo, por errores en la resolución de fondo del litigio "error in judicando", los hechos denunciados deben circunscribirse a las causales de procedencia establecidas en el artículo 253 de la misma norma y está orientado a que el Tribunal Supremo revise el fondo de la resolución del litigio, siendo su finalidad la casación del Auto de Vista recurrido y la emisión de una nueva resolución que resuelva el fondo del litigio.

En ambos casos, inexcusablemente debe darse cumplimiento al mandato del artículo 258-2) del Código de Procedimiento Civil, es decir, citar en términos claros, concretos y precisos la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error, y sobre todo, de debe tenerse presente que el recurso de casación en el fondo y el de forma son dos medios de impugnación distintos, que persiguen igualmente finalidades diferentes.   

Cuando se interpone recurso de casación en el fondo, lo que se busca es que se deje sin efecto un Auto de Vista o Sentencia que han sido dictados con infracción de ley o porque han incurrido en errores de hecho o de derecho en la apreciación de la pruebas, en este sentido, lo que se pretende es que el Tribunal de Casación deje sin efecto dicha resolución, es decir, Case el fallo recurrido -Auto de Vista o Sentencia- y en lo principal, reponga las normas violadas o conculcadas; en cambio, cuando se interpone recurso de casación en la forma, lo que se busca es que el Tribunal de Casación revise los errores formales o de procedimiento que el Tribunal de Apelaciones no ha advertido, en ese sentido, lo que se pretende es la nulidad de obrados. Si el recurso de casación se plantea en ambos efectos, debe inexcusablemente especificarse las causales de fondo y las causales de forma, disgregándolas y exponiéndolas con claridad de conformidad al art. 258-2) relativo a los requisitos del recurso de casación, buscando con el recurso de casación en el fondo, que el Máximo Tribunal case la resolución recurrida, y con el recurso de forma, anule el proceso o la resolución recurrida.

En el caso de autos debemos dejar aclarado que conforme al art. 250 del Código de Procedimiento Civil, reconoce el recurso de casación o de nulidad, de lo que se infiere que existe recurso de casación propiamente dicho o recurso de casación en el fondo, y el recurso de nulidad propiamente dicho o recurso de casación en la forma, en consecuencia, el recurso podrá ser de casación en el fondo y de casación en la forma. Del recurso planteado se observa que el mismo se lo efectuó sin especificar si se trata de un recurso de casación de forma, de fondo, o ambos a la vez, y sobre todo, no existe especificación ni diferenciación de causales de procedencia tal como se prevé en los arts. 253 y 254 de la citada norma, ya que cuando se plantea en el fondo, en la forma o ambos a la vez, los hechos denunciados deben circunscribirse a las causales de procedencia establecidas en ambas disposiciones, teniendo en cuenta que ambos recursos son dos medios de impugnación distintos que persiguen finalidades diferentes. Aparte de ello, en su pretensión recursiva, no obstante anuncia que interpone recurso de casación y nulidad, termina por pedir la casación del auto recurrido cayendo en un grave contrasentido a sus pretensiones.

De otro lado, de la revisión de los antecedentes y datos que contiene el proceso, se llega a establecer los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

La Sentencia de 19 de agosto de 2009, que declaró probada la demanda principal y rechazó la demanda reconvencional, fue recurrida en apelación por Carlos Velasco Morales a través de su apoderado, mediante memorial de fs. 251 a 252 vta., formulando su apelación concretamente en tres puntos discurriendo el primero en la interrupción de la prescripción adquisitiva según lo previsto en el art. 1505 del Código Civil, que se hubiere producido en virtud de la declaratoria de herederos obtenido en agosto de 2002; en el segundo agravio se argumenta la posesión de la actora recién a partir de 1999, al fallecimiento de Valentina Morales de Velasco, y en el tercer agravio se cuestiona que únicamente la actora habría habitado el lote Nº 1 y no el lote Nº 4 el cual es baldío y que por ello no hubiera transcurrido los 10 años.

La Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Auto de Vista de 10 de mayo de 2010, confirma el fallo de primera instancia antes referido.

Con esos antecedentes, se tiene que Carlos Velasco Morales, hoy recurrente, en fecha 21 de mayo de 2010, recurre de casación y nulidad del citado Auto de Vista, mediante memorial de fs. 310 a 313 vta., empero, lo hace sobre reclamos, que en total suman once, que no contenían en su recurso de apelación. Conforme hemos señalado, el recurso de casación está considerado como un recurso extraordinario que procede sólo en determinados casos, que tiene por objeto el enjuiciamiento de la Sentencia, y no del caso concreto que le dio origen ya que no procede contra toda Sentencia sino solo contra aquellas que el legislador expresamente señala en la Ley. En el art. 262 del Código de Procedimiento Civil, el legislador reconoce competencia al Juez o Tribunal de segundo grado para negar la concesión del recurso de casación cuando se hubiera interpuesto el recurso después de vencido el termino para ello, y cuando pudiendo apelar no se hubiera hecho uso del mismo.

En ese sentido, Carlos Velasco Morales recurre de casación sobre puntos que no fueron apelados, por tanto, no hubo pronunciamiento expreso del Ad quem sobre dichos puntos, puesto que, de acuerdo al art. 236 del Código de Procedimiento Civil: “El Auto de Vista deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de apelación y fundamentación…”, por consiguiente, si el Auto de Vista se circunscribe a los puntos objeto de apelación sobre los que el Tribunal está obligado a pronunciarse mal puede interponerse recurso de casación sobre puntos que no fueron objeto de apelación ni pronunciamiento por aquél. De ahí que, conforme el art. 262-2) del Adjetivo de la materia, que establece que una de las causas para negar el recurso de casación es no haber hecho uso del recurso de apelación, sus supuestos agravios o petición con los que viene en reclamar no puede ser acogida por este Tribunal en per saltum. En ese sentido, es necesario insistir en que la aptitud para abrir la competencia del Tribunal debe emanar de la observancia de ciertos requisitos como los señalados en el art. 262-2) y los establecidos en el art. 236, ambos del Código Adjetivo de la materia, resultando improcedente el recurso de casación de Carlos Velasco Morales, porque en todo caso, creyéndose perjudicado, este recurso debió fundamentarlo respecto de los puntos efectivamente apelados y resueltos por el Ad quem a fin de que sea considerado en esta etapa.

Interpuesto el recurso de casación con esa deficiencia, el Tribunal Ad quem tenía competencia para rechazar el recurso de casación, en virtud del art. 262 num. 2) de la norma en estudio, no obstante, emitió el Auto de concesión de fs. 326, en consecuencia, corresponde a este Tribunal de Casación declarar su improcedencia con arreglo al art. 272 num. 1) con referencia al art. 262 num. 2) del Código de Procedimiento Civil.

Por los motivos expuestos precedentemente, corresponde a este Tribunal de Casación emitir resolución en la forma que dispone el art. 271 num. 1) en relación al art. 272 num. 2) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art.42.I num. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, y en aplicación a lo previsto en los arts. 271 num. 1) y 272 num. 2) del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación y nulidad interpuesto por Carlos Velasco Morales contra del  Auto de Vista Nº 58/2010 de 10 de mayo de 2010, pronunciado por la Sala Civil Segunda Segunda  de la entonces Corte Superior de Justicia de Tarija. Con costas.

Se regula el honorario profesional en la suma de Bs.1.000 (Un Mil Bolivianos).

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Sexto