TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

         S A L A  C I V I L



Auto Supremo: 540/2015 - L

Sucre: 13 de julio 2015

Expediente: CH-37-10-S

Partes: Gabriel Mostacedo Vela y Segundina Flores Herbas. c/ Richard

            Mostacedo Flores y Jacinta Martínez Martínez.

Proceso: Guarda.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 639 a 642, interpuesto por Jacinta Martínez Martínez, contra el Auto de Vista Nº 87 de fecha 20 de marzo de 2010, cursante de fs. 628 a 631, pronunciado por la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, en el proceso ordinario de Guarda Legal, seguido por Gabriel Mostacedo Vela y Segundina Flores Herbas contra Richard Mostacedo Flores y Jacinta Martinnez Martínez, la respuesta al recurso de fs. 651 a 656; el Auto de concesión del recurso de fs. 667, los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:                                                                                  ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Jueza de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de Sucre, pronunció  Sentencia Nº 06 de fecha 25 de enero de 2010, cursante de fs. 489 a 495 vta., por la que declaró Probada la demanda de guarda de fs. 45 a 49, disponiendo la guarda de la menor JGMM a favor de sus abuelos paternos, estableciendo derecho de visita a favor de su progenitora Jacinta Martínez Martínez, terapia o apoyo psicológico a ambos padres de la menor con el fin de adecuar su comportamiento en beneficio de la misma.  

Resolución de primera instancia que es recurrida de apelación por la co demandada Jacinta Martínez Martínez, mediante memorial de fs. 507 a 509 vta., a cuya consecuencia la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca mediante Auto de Vista Nº 87 de fecha 20 de marzo de 2010, cursante de fs. 628 a 631 confirmó la Sentencia de primera grado.

Resolución que dio lugar a la interposición del recurso de casación en la forma y en el fondo por Jacinta Martínez Martínez, el cual es objeto de autos.

CONSIDERANDO II:                                                                                      DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En la Forma:

Acusa la vulneración del art. 90 con relación a los arts. 251, 231, 232 y 234 del Código de Procedimiento Civil, 115, 117-I y 119 de la Constitución Política del Estado, debido a que el expediente pese a ser sorteado a la Sala Civil Primera, radico ante la Sala Civil Segunda, anomalía que género que la prueba presentada ante esta última sala sea rechazada por extemporánea, para luego y percatados del error se disponga la nulidad y remisión del expediente ante la Sala Civil Primera, Tribunal que sin respectar procedimiento en un solo actuado procesal providenció la “radicatoria y autos”, negando a las partes la presentación de prueba en segunda instancia o ratificando la ya existente, por cuyo motivo solicita se disponga la nulidad de obrados.

En el Fondo:

1.-  Acusa la vulneración del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, al haber  valorado en forma incorrecta la prueba documental, siendo objeto de discriminación debido a su pobreza en contraposición a la supuesta estabilidad económica de los demandantes, al margen de haberse no solo valorado prueba anterior al nacimiento de su hija, como el proceso de divorcio que sostuvo el año 2005, si no haber considerado correctamente la documental de fs. 22-23, 38, 113-115 y 40-43 por la que acreditó su responsabilidad como madre, denunciando el secuestro de su hija por su padre, oponiéndose a su arresto solo con la finalidad de evitar una daño psicológico a la menor, el cual no debía tomarse como un acto de irresponsabilidad, mas aun si el causante de todos los problemas es el padre de su hija y no su persona, valoración deficiente que contravienen lo dispuesto por los arts. 1283 y 1286 del Código Civil, vulnerándose el art. 14-II de la CPE.

2.- Acusa mala valoración de la prueba testifical de cargo, (fs. 122, 124, 213, 229 y 262) debido a que ninguno de los testigos refirió que sostenga una vida inmoral que repercuta negativamente en su hija, en cuanto a las peleas con el padre de su hija solo denota los malos tratos por parte de éste en su contra; con relación a la testifical de descargo (fs. 274, 326, 327 y 332) acredito su dedicación para con su hija, su buen comportamiento y la agresión que sufre por padre del padre de la menor ocasionándole incluso dos abortos, viéndose obligada a denunciar estos hechos ante la Brigada de Protección a la Familia con la finalidad de pedir protección a su integridad, vulnerándose lo previsto por los art. 1330 con relación al 1286 del Código Civil y 476 de su procedimiento.

3.- En cuanto a la prueba de confesión judicial de los demandantes cursante a fs. 333 y 334 de obrados, se tiene que los mismos refirieron que trabajan durante todo el día desempeñándose en la albañilería y en la atención de una pensión, lugares que no brindan seguridad a la menor y menos cuando no se acredito la existencia de una persona encargada exclusivamente al cuidado de su hija sin la experiencia necesaria, cuando ella demostró que su hija asiste a la guardería “Kantuta” donde recibe una atención adecuada por especialistas acorde a su edad, transgrediéndose una vez más el art. 1321 del Código Civil y 409 y 410 de su procedimiento y el art. 14-II de la CPE.

4.- Que la Juez de la causa valoró incorrectamente la inspección judicial realizada a su vivienda, pues si bien la misma seria humilde, no es sustento suficiente para quitarle la guarda de su hija, contrariando una vez más lo dispuesto por el art. 14-II de la CPE.

5.- Refiere que el informe multidisciplinario es contradictorio, por cuanto indica que su hija estaría a gusto y feliz con su persona para luego referir que la menor precisa otro hogar que reúna condiciones; informe que habla sobre su supuesta  inestabilidad emocional, pero omite hacer mención de cual el origen del mismo, debido a que conforme la prueba demostró que quien es  irresponsable por su mal comportamiento es el padre de su hija  llegando al extremo de no recoger a la menor y mandar a terceras personas a cumplir dichas tareas.

6.- Acusa la falta de valoración del informe social de la Guardería “Kantuta”, por el cual se acredito que la menor recibe una tensión adecuada y acorde a su edad por personal especializado, estando en lugar seguro al contrario que los ambientes ofrecidos por sus abuelos, (pensión y trabajo de albañilería).

Concluye solicitando conforme el recurso de casación en la forma se anule obrados hasta fs. 621 inclusive y en base al recurso de casación en el fondo se revoque la resolución recurrida y se mantenga la tutela y guarda de la menor a su favor.

CONSIDERANDO III:                                                                    FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Planteado como está el recurso de casación tanto en la forma como en el fondo, corresponde con carácter previo pronunciarnos sobre el recurso de casación en la forma, toda vez que de ser evidentes los agravios recurridos, ya no se ingresaría a considerar el recurso de casación en el fondo.

En la forma:

Con relación a la vulneración del art. 90 con relación a los arts. 251, 231, 232 y 234  del Código de Procedimiento Civil, debido a que la Sala Civil Primera una vez devuelto el expediente por la Sala Civil Segunda donde inexplicablemente fue a radicar el proceso, hubiera providenciado en forma conjunta la radicatoria y autos para resolución, sin respetar el plazo probatorio de 5 días al que tienen derecho las partes en segunda instancia.

Al respecto, de la revisión de obrados se tiene que una vez deducida la apelación contra la Sentencia de primera instancia, el proceso fue sorteado ante la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, (papeleta de reparto de causas fs. 582), empero la causa terminó radicando ante la Sala Civil Segunda conforme proveído de fecha 11 de febrero de 2010, Tribunal ante el cual tanto la parte demandante y parte co demandada (Jacinta Martínez) a tiempo de apersonarse presentaron pruebas (fs. 592 y 609), ofrecimiento que fue rechazado por extemporáneo, para luego y una vez advertido el Tribunal que la sustanciación de la causa le correspondía a la Sala Civil Primera, por Auto de fecha 09 de marzo de 2010 (fs. 617-618) anuló obrados hasta fs. 583 inclusive, es decir hasta el decreto de autos, remitiendo el proceso ante dicha sala, la cual mediante providencia de fecha 11 de marzo de 2010, dispuso “Radicada la causa, con noticia de sujetos procesales. AUTOS”, proveído con el que fue debidamente notificada la parte recurrente en fecha 13 de marzo de 2010, conforme se advierte de la papeleta de citaciones y notificaciones de fs. 622 y 623 de obrados, para posteriormente el Tribunal haber procedido a dictar Auto de Vista por el que resolvió la apelación deducida por la parte recurrente, sin que se advierta en el ínterin del decreto sui generis de fecha 11 de marzo de 2010 hasta el pronunciamiento de Auto de Vista de fecha 20 de marzo de 2010, la presentación de memorial alguno por parte de la ahora recurrente ya sea ratificándose en la prueba presentada ante la Sala Civil Segunda o presentando nueva ante la Sala que resolvió la apelación deducida u objetando dicho decreto, de ahí que no resulta evidente que se le hubiera negado su derecho a la presentación de prueba conforme reclama, quien por propia voluntad, desidia o negligencia  no se ratificó o presentó prueba ante la sala legalmente habilitada para el conocimiento y resolución del recurso de apelación deducido contra la Sentencia de primera instancia, motivo por el cual su reclamo en casación deviene en infundado.

En el fondo:

Con referencia al recurso de casación en el fondo y la exposición que realiza en todo el tenor del memorial, es prudente realizar las siguientes puntualizaciones y consideraciones sobre conceptos que ayudarán a comprender el alcance de los derechos que tiene el niño, niña y adolescente, en el presente caso el menor del que se solicita su guarda, a tal efecto, diremos:

La Constitución Política del Estado en el art. 59 señala: "I.- Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral. II.- Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva".

Por su parte el art. 60 de la citada norma legal, indica que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado".

El concepto de guarda conforme se describe en el art. 42 del Código Niño, Niña y Adolescente señala que: "La guarda es una institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante resolución judicial a uno de los progenitores; en casos de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a terceras personas carentes de autoridad paternal o tuición legal…"

El art. 3 núm. 1) de la Convención sobre los Derechos del Niño señala: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño..." (Aprobada por Ley Nº 1152 de 14 de mayo de 1990).

Desarrollada la normativa anterior, se ha subrayado y colocado en negrillas el común denominador que contienen estas normas, las mismas referidas al desarrollo integral e interés superior del niño; dos componentes importantes que contienen aspectos que tienen que ver directamente con el bienestar del niño tanto físico, social y psicológico desarrollando dicho bienestar de manera integral, no solamente en la familia, sino también en el ámbito social, educativo, de recreación, llamándose a este conjunto de acciones que se desarrollan en estos diferentes ámbitos a favor del niño, como desarrollo integral o completo.

Entonces de lo anterior, debemos concluir que no solamente los progenitores, sino el Estado en general a través de sus instancias competentes, se encuentran en la obligación ineludible de resguardar el desarrollo integral como interés superior del niño; para tal efecto se obligan a los padres a cumplir con la asistencia educativa, de salud, recreación, formación y cuidados en general necesarios velando justamente por el interés superior del niño.

En nuestra legislación, la guarda es una institución del Derecho de la niñez, diseñada y estructurada con el objeto de brindar cuidado, protección, atención y asistencia integral a la niñez y adolescencia. La guarda se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad; la misma es otorgada mediante resolución emitida por el Juez de la Niñez y Adolescencia a uno de los progenitores o a terceras personas carentes de autoridad parental o tuición legal.

La guarda es eminentemente provisional y por lo mismo, temporal, esto es que las decisiones que se adopten sobre la cuestión de los hijos están siempre sujetos a revisión de acuerdo con la situación cambiante del niño, niña o adolescente.

Establecido lo anterior, en el caso de autos, velando siempre por el interés superior del niño y su desarrollo integral, la Jueza de la Niñez y Adolescencia de Chuquisaca, otorgó la guarda legal a favor de los abuelos paternos Gabriel Mostacedo Vela y Segundina Flores Herbas, en virtud de haber probado tener mejores condiciones, para el cuidado, protección, seguridad y atención de la menor JGMM, y al comprobarse los hechos fácticos expuestos en el memorial de demanda, los cuales no fueron desvirtuados por la parte demandada; por otro lado, los Tribunales de instancia basaron su decisión en las recomendaciones de los informes psicosociales del equipo interdisciplinario emitidos en la litis, conforme lo establece el art. 20 del Reglamento de la Ley 2026, los cuales fueron valorados conforme a las reglas de la sana crítica y prudente arbitrio de la Juez A quo.

1 y 2.- En ese entendido, siendo que el primer y segundo punto del recurso se centra en la supuesta mala valoración de la prueba documental cursante a fs. 22-23, 38, 113-115 y 40-43; testifical de cargo fs. 122, 124, 213, 229 y 262; testifical de descargo de fs. 274, 326, 327 y 332, en que hubieran incurrido los tribunales de instancia, cuando conforme la documental referida hubiera demostrado responsabilidad para con su hija, y pese a las limitaciones económicas no descuido a sus hijos y menos se demostró que haya llevado una vida inmoral y si se vio involucrada en una serie de hechos violentos fue debido a la violencia que ejercía sobre su persona el padre de su hija al grado de provocarle dos abortos, viéndose obligada a denunciar estos hechos ante las instancias pertinentes en resguardo de su integridad física, decidiendo quitarle la guarda de su hija basando sus determinación en aspectos económicos al punto de discriminarla, vulnerando lo dispuesto por el art. 14-II de la CPE, así como los arts. 1283 y 1286 del Código Civil;

Al respecto, y conforme la resolución recurrida de casación, se tiene que la misma confirmó la resolución que otorgó la guarda a favor de abuelos paternos de la menor JGMM, al considerar que los mismos demostraron tener las condiciones legales para detentar la guarda, al haber acreditado -tener un hogar constituido, un inmueble propio, que no cuentan con antecedentes penales ni policiales, toda vez que es necesario alejarla del ambiente conflictivo en el que permanece junto a sus padres, con el fin de protegerla, más aun cuando sus abuelos paternos son parte de su familia de origen, con los cuales la menor ya ha convivido y está acostumbrada y encariñada-, es decir, que el razonamiento de los tribunales de instancia para otorgar la tutela a los demandantes se funda en alejar a la menor de sus padres, debido al ambiente conflictivo que los mismos le ofrecen, acreditada a través de la prueba documental y testifical que la recurrente reclama como incorrectamente valorada por el Tribunal, documental que consiste en una serie de denuncias hechas entre ambos progenitores como emergencia de la violencia física y psicológica en la que se desarrolla su relación de pareja y como padres de la menor, que generó incluso dos fracasos de embarazo en la demandada Jacinta Martínez, denuncias, que tienen data de fechas distintas asentadas ante reparticiones del Estado encargadas de la protección del núcleo familiar, como la Defensoría 2, Brigada de Protección de Familia, Ministerio Público, algunas de las cuales tuvo que intervenir el PAC, hechos que demuestran  el ambiente conflictivo y hostil que generan ambos progenitores del cual es parte y objeto la menor, que obviamente repercute en forma negativa para el desarrollo, cuidado, protección, atención y asistencia integral de la menor, hechos que se encuentran corroborados por las declaraciones testificales que se acusan como erróneamente valoradas, de ahí que no resulta evidente los agravios acusados.

3.- Con relación a la confesión a la que fueron diferidos los demandados, en sentido de que por los trabajos que desempeñan no serían aptos para hacerse cargo de la menor, al respecto se tiene que dicha acusación resulta irrelevante, pues conforme se refirió supra se concedió la guarda a favor de los abuelos de la menor debido al ambiente hostil que generan sus padres, que repercuten directamente en el desarrollo integral de la menor y el cual debe ser tutelado por el Estado a través de sus distintos órganos, al margen habrá que considerar que la recurrente al igual que los actores desempeñan una actividad laboral para el sustento de su familia que no tiene incidencia en el reclamo alegado por la recurrente, toda vez que la situación económica de nuestros tiempos obligan ambos cónyuges a coadyuvar con el sustento familiar y sobre todo el ambiente de cariño, afecto y atención que estos últimos le ofrecen a la menor.

4.- Del mismo modo respecto a la mala valoración del acta de la audiencia de inspección judicial, en sentido de que la precariedad en que vive la actora hubiera determinado que se otorgue la tutela de su hija a favor de los abuelos de la misma, pues cabe recalcar una vez más que el aspecto que influyo en la decisión del Ad quem es el ambiente de constante conflicto generado por sus propios  padres y no como erradamente argumenta la actora, por consiguiente no se advierte que el Tribunal de segunda instancia haya incurrido en la discriminación acusada por la recurrente.

5.- En cuanto al informe del equipo multidisciplinario cursante de fs. 307 a 321, se puede extraer aspectos importantes como ser que la menor: “ se encuentra en un estado total de independencia, porque no necesita que su madre este a su lado para la entrevista, pero sin embargo no deja de reflejar carencias afectivas ante el conflicto de sus padres, que no pueden dejar de lado sus problemas personales para estar junto a ella…”; líneas despues en las conclusiones de dicho informe respecto a la madre de la menor el informe refiere: “la señora Martínez se halla muy inestable, si bien tiene dificultad para afrontar crisis y situaciones difíciles, logra priorizar la situación de su hija en aspectos relacionados con su pertenencia, pero no así con los de cuidado y atención…. Es dependiente y ansiosa, probablemente por el tipo de relación que ha mantenido con su ex pareja, las carencias afectivas en su infancia, la presencia en mayor número de frustraciones más que de sus realizaciones y ahora la demanda que pone en riesgo la tenencia de su hija, le hacen vulnerable a desequilibrios emocionales y comportamientos histéricos, exponiendo incluso a riesgos para defender lo que mas le afecta a su vinculo madre-hija”, en cuanto al co demandado Richard Mostacedo el informe refiere: “el señor Richard Mostacedo es un sujeto que pretende bastarse a sí mismo, por lo que expresa egocentrismo, ostentación y narcisismo, que solo muestran la fatuidad y la insatisfacción que tiene y a la que le falta buen sentido, autocritica y ponderación de sus acciones; no realiza análisis a sus ideas, actos y menos a la que realizan los demás, por lo que su admiración de sí mismo es injustificado porque va con desprecio de los valores ajenos….” líneas después el informe continua: “ambos demandados manifiestan que después del nacimiento de su descendiente, surgieron serie de conflictos, discusiones, altercados, incidiendo cada uno en las vivencias y hechos suscitados de acuerdo a su percepción personal, admitiendo los dos que discutían permanentemente, por sus diferencias, actitudes y conductas de pareja, que incidía en la pequeña …….. el señor retornaba en estado de embriaguez lo que suscitaba reclamos airados, con insultos de parte de la señora, incluso delante de sus hijos y Juliza Gabriela, para posteriormente reconciliarse por otro lapso, dialogaban, se proponían superar, tornándose cíclico este tipo de vivencia hasta la fecha……”, en cuanto a los demandantes dicho informe refiere: “por la madurez, experiencia y hogar estable que cuentan se encuentran en posibilidades de hacerse cargo de su nieta, brindándole cariño, cuidados, educación y formación acordes a su edad, velando por su desarrollo integral” informe que concluye indicando que: “Ambos demandantes cuentan con las posibilidades afectivas, emocionales, morales, materiales y económicas para asumir la responsabilidad de los cuidados de su nieta, con el objetivo de cooperar a su hijo, mientras él y la madre de la pequeña arreglen sus problemas emocionales y de pareja, reúnan condiciones para hacerse cargo de la pequeña”, informe que fue ratificado conforme acta de audiencia de fs. 488, y que no mereció observación por ninguna de las partes y menos fue objeto de solicitud de complementación ni aclaración, informe que resulta trascendental en la Litis debido al principio fundamental del interés superior del niño, en el cual conforme las entrevistas que cursan en el mismo son los propios demandados y padres de la menor que reconocen que en su relación de padres y pareja existen “conflictos, discusiones y altercados”, actitudes que repercuten negativamente en el desarrollo integral de la menor; y por otra parte en ambiente de cariño, cuidados, atención, educación y formación acordes a su edad, que le pueden ofrecer sus abuelos a la menor, coadyuvando al desarrollo integral de la menor, informe a cuya consecuencia fallaron los de instancia y con el que este Tribunal comparte criterio.

6.- En cuanto a la falta de valoración del informe social de la guardería “Kantuta” se tiene que el mismo debió ser acusado dentro del recurso de casación en la forma, pues se está acusando su falta de valoración y no la mala o errónea valoración de dicho medio probatorio, empero y más allá de lo referido, este medio probatorio tampoco resulta relevante para desvirtuar los fundamentos que motivaron la resolución de los jueces de instancia. Por lo expuesto y toda vez que la decisión asumida por los de instancia en base a los argumentos señalados en la resolución objeto de recurso de casación y en virtud del principio de “interés superior del niño”,  y lo disputo por la última parte del art. 145 del Código de Familia que en su parte pertinente dispone: “Por razones de moralidad, salud o educación puede confiarse la guarda a los abuelos paternos o maternos o entre hermanos de los conyugues prescindiéndose de los padres. En caso necesario la guarda puede ser confiada a terceras personas de conocida idoneidad.” resulta ser correcta, corresponde a este Tribunal fallar de la forma prevista en los arts. 271 num.2) y 273 ambos del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el Art. 42.I num. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto por los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara: INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 639 a 642, interpuesto por Jacinta Martínez Martínez, contra el Auto de Vista Nº 87/2010, cursante de fs. 628 a 631, de fecha 20 de marzo de 2010, pronunciado por la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior del distrito Judicial de Chuquisaca. Con costas.

Se regula el honorario profesional en la suma de Bs. 1000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Sexto