TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA                         S A L A  C I V I L

Auto Supremo: 527/2015 - L                                                             Sucre: 10 de Julio 2015                                                               Expediente: CH-42-10-S                                                                        Partes: Gonzalo Rubén Gaspar Cortez, María Nilda Cortez Baldivieso Vda. de

            Gaspar c/ Gualberto Reynaga Vargas                                            Proceso: Resarcimiento de Daños y Perjuicios.                                   Distrito: Chuquisaca

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 318 a 324, interpuesto por María Nilda Cortez Baldivieso Vda. de Gaspar y Gonzalo Rubén Gaspar Cortez por intermedio de su apoderado José Antonio Zamora Tardío, contra el Auto de Vista Nº 159, de fecha 18 de mayo de 2010 de fs. 305 a 310 y vta, pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Justicia de Chuquisaca (hoy Tribunal Departamental), en el proceso de Resarcimiento de Daños y Perjuicios, seguido por Gonzalo Rubén Gaspar Cortez  y María Nilda Cortez Baldivieso Vda. de Gaspar contra Gualberto Reynaga Vargas, contestación de fs. 333 a 337 y vta.; concesión de fs. 342, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:                                                         ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez Cuarto de Partido en lo Civil Comercial de Chuquisaca, dictó Sentencia Nº 308, de fecha 17 de septiembre de 2009 cursante de fs. 163 a 166, por el que declara: 1.- IMPROBADA en todas sus partes, la demanda de fs. 51 a 53. 2.- Se dispone el levantamiento de la medida precautoria dispuesta, a tal fin líbrese la provisión ejecutoria. Con Auto de Complementación de fs. 172.

Resolución contra la que se interpuso recurso de apelación por María Nilda Cortez Baldivieso Vda. de Gaspar y Gonzalo Rubén Gaspar Cortez, mediante memorial de fs. 177 a 182 y vta.

En mérito a esos antecedentes la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Justicia de Chuquisaca (hoy Tribunal Departamental), emitió el Auto de Vista cursante de fs. 305 a 310 y vta., por el que CONFIRMA la Sentencia de 17 de septiembre de 2009 de fs. 163 a 166 y el Auto complementario de 3 de octubre de 2009 de fs. 172.

Resolución que dio lugar al recurso de casación en el fondo, interpuesto por parte de María Nilda Cortez Baldivieso Vda. de Gaspar y Gonzalo Rubén Gaspar Cortez por intermedio de su apoderado, que se analiza.

CONSIDERANDO II:                                                                         HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Que según dispone el art. 253 numerales 1) y 3) del Cdgo. De Procedimiento Civil procede el recurso de casación en el fondo. Y que en esas causales se habría incurrido a tiempo de pronunciarse Auto de Vista, complementado, por lo que correspondería casar el Auto de Vista y su complementación y declarar probada su demanda.

1.- Acusa de haberse violado el art. 984 del Código Civil, refutando la afirmación del Ad quem de que se hubiera señalado la no existencia de hecho culposo del demandado y si bien tuvo el deber de construir muro propio en la colindancia y mantener su fundo en buen estado y en condiciones que no perjudique o afecte a la seguridad de terceros; aquello no fuera evidente pues si hubiera cumplido con su obligación de construir muro propio y mantener la cámara de desagüe corriente, no habría el desmoronamiento total de las construcciones en el bloque de su propiedad que colinda con la propiedad del demandado, pese haberse reconocido que aquel fundo fuera dominante respecto al suyo al estar en una altura como se habría verificado en la inspección con el A quo conforme el Acta de fs. 141-142, que también el Ad quem conocería que todo propietario debe mantener su fundo en buen estado. Recurre a la definición de hecho culposo y la culpa nombrando al autor Guillermo Cabanellas.

Que en base a la definición de culpa se interroga si no ha sido una falta del demandado el haber causado daño por no haber construido muro propio y provocar el desmoronamiento. Recurre además a lo previsto por el art. 116-I y 126 del Código Civil por la actitud del demandado. Que cuando afirma que no fuera un hecho culposo del demandado la no construcción de muro propio y que fuera una de las causas principales para se produzca aquel desmoronamiento, ocasionándoles un daño injusto, se habría violado el art. 984 del Código Civil que ameritaría se case el Auto de Vista recurrido y declarar probada la demanda.

2.- Se acusa asimismo de violación del art. 116-I del Código Civil, transcribiendo la norma y señalar que cuando se hizo presente el A quo en el lote de terreno en cuestión pudo verificar que la propiedad del demandado Gualberto Reynaga Vargas era baldío y por la gravedad por la ley de la física era posible inferir que las aguas pluviales discurrían al lote de propiedad de los demandantes, que además se habría hecho rellenar de tierra sin previamente construir su muro, que existe una cámara de desagüe para las aguas pluviales que estaría obstruida, y que precisamente fueran las que ocasionaron se produzca el desmoronamiento total de las construcciones en la colindancia con el lote. Que el propietario demandado no habría cumplido con lo previsto por el art. 116-I del Código Civil y violado por el Ad quem, que ameritaría se case el Auto de Vista, para dar curso a su pretensión.

3.- Acusa asimismo de violación del Art. 126 del Código Civil, pues si bien es cierto que fuera la propiedad del demandado el fundo dominante, y el suyo fundo sirviente, en el que discurren las aguas pluviales por efecto de la gravedad, el terreno del demandado estuviera a una altura de tres metros al suyo, por ello era obligación del demandado mantener su cámara de desagüe para que discurra sin afectar o perjudicar la seguridad de tercero. En el caso, nunca habría cumplido con ello, el Ad quem habría violado la norma mencionada de principio.

4.- El Ad quem por otro lado habría incurrido en error de derecho y error de hecho en la apreciación de la prueba conforme prevé el art. 253 num. 3) del código de Pdto. Civil al considerar en el Auto de Vista al referir como confesión espontánea en el recurso de apelación de fs. 177 a 182 vta., incurriendo en error de derecho e infringido el art. 404-II del Código de Procedimiento Civil. Que habría prueba consistente en fotografías de fs. 34 a 41 y 45 a 49 que expresaría  objetivamente el colapso en fecha 19 de marzo de 2007, segmentando de manera parcializada lo afirmado y olvidando lo expresado a continuación relativo a la no construcción de  muro propio y el mantenimiento de su cámara de desagüe (servidumbre de acueducto) considerando que si ello ocurría nunca se hubiera producido el siniestro.

Que al considerar como confesión espontánea de manera parcial se habría incurrido en error de derecho en la apreciación de esa supuesta confesión espontanea e infringido lo previsto por el art. 404-II del Código de Pdto. Civil, que no fuera posible considerar divisible la confesión y violaría el derecho a la defensa y el debido proceso en su contra, la Constitución Política del Estado en su art. 115-II. Incide en señalar que no solo por las lluvias sino por que no hubo construcción de muro propio por parte del demandado. Error que amerita asimismo casar el Auto de Vista.

5.- Se habría incurrido en error de hecho al apreciar la prueba testifical de fs. 138 a 140 y de inspección judicial de fs. 141-142, explica en que consistiría este tipo de error, y ello se habría incurrido en el caso, al referir a las declaraciones de los testigos que nombra cuya atestación estuviera en las fojas que señala. Que las declaraciones aclararían que el desmoronamiento afecto ambientes, maquinaria y materia prima de la fábrica de velas así como el departamento que estaba encima, que se levantó los escombros y procedió a levantar un muro de contención de hormigón ciclópeo y hormigón armado que tardo tres meses en su construcción, que por la pendiente existente corresponde a su propietario construir una cámara colectora de agua porque el existente se encontraría obstruida totalmente. Refiere asimismo a los demás testigos que fueran coherentes con lo anterior; concluyendo con interrogantes referidos al material de las construcciones de inmuebles del centro histórico. Señalando por afirmar que habría error de hecho incurrido por el Ad quem de las pruebas que describió.

Concluye por solicitar se le conceda el recurso y se dicte Auto Supremo case el Auto de Vista y deliberando en el fondo declare probada la demanda de resarcimiento de daños y perjuicios de fs. 51-53.

CONSIDERANDO III:                                                           FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

En función a los argumentos expuestos en el recurso de casación en relación a la resolución recurrida, corresponde señalar que:

1.- Se acusa de violación del art. 984 del Código Civil con la pretensión de que la interpretación de aquella norma se adecuaría al hecho de que el demandado no hubiera mandado a construir muro propio al ser colindante de predio dominante, además de no mantener su fundo en buen estado y que no perjudique o afecte a la seguridad de terceros, además que si bien existe una cámara de desagüe se encontraría obstruida y que ello fuera la razón para el deterioro y posterior desmoronamiento del muro de su propiedad en fecha 19 de marzo de 2007, aspectos que afirma se habría probado en el transcurso de proceso y que harían viable el recurso de casación.

Partiendo de ello, nos remontamos a lo afirmado en la demanda y establecemos que su pretensión es el pago de daños y perjuicios por el desmoronamiento del muro, estimando las sumas expuestas en aquella, invocando el art. 984 del Código Civil, que para mejor entendimiento será conveniente traer de manera textual: “(RESARCIMIENTO POR HECHO ILICITO) Quien con un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento”, del análisis de la norma en cuestión establecemos que la responsabilidad civil emerge de hechos ilícitos delitos o cuasidelitos según concurra dolo o culpa-, como causantes de un daño injusto, cuya reparación precisa. Que el hecho para causar daño, y ser considerado injusto, debe ser antijurídico y devenir por acción u omisión del agente, e igualmente de terceros bajo su control o dependencia. Del entendimiento de la norma en cuestión  se tiene que para obligar al demandado a resarcir un daño, su acción debió ser dolosa o culposa. En Autos los actores sostienen que el no haber construido un muro propio y el discurrir del agua producto de las lluvias al tener una cámara de desagüe sin mantener, fuera la que ocasionó primero el humedecimiento y finalmente el desmoronamiento de los muros de su propiedad originando por lo mismo responsabilidad en el demandado. Respecto de ello será correcto señalar que los derechos y correlativamente las obligaciones nacen de las fuentes que son idóneas para producirlos conforme al entendimiento expresado en el art. 294 del Código Civil, que señala: “Las obligaciones derivan de los hechos y de los actos que conforme al ordenamiento jurídico son idóneas para producirlas” de donde se entiende surgen los sujetos del derecho y del deber acreedor y deudor- porque toda Sentencia condenatoria debe referirse necesariamente a la fuente obligacional y determinarla claramente; en el caso en análisis de la sustanciación del proceso no existe evidencia que vincule la acción u omisión propiamente dicho que hubiera realizado el demandado como acto doloso o culposo para atribuirle responsabilidad.

Respecto al tema, recurrimos al criterio doctrinal del Dr. Carlos Morales Guillen En su Obra Código Civil Concordado y Anotado que al analizar el artículo abordado señala: “La regla del art., supone varios elementos objetivos: el hecho acción u omisión- la ilicitud y el daño, y el elemento subjetivo: la culpabilidad del agente. El daño reprochable a una persona, como impacto contra la normalidad jurídica puede constituir en un hecho activo (culpa in comittendo) o en una abstención (culpa in omittendo).”, continua en otro momento señalando que: “Es ilícito el hecho, cabe agregar, sólo cuando éste es generado por la actividad humana, pero no cuando se alude a eventos naturales o que no provienen de la actividad humana. En este último caso, los hechos no son lícitos ni ilícitos: simplemente existen. (…). La ilicitud, entonces, cuando se refiere a los hechos, sólo puede relacionarse a la omisión del agente responsable, que en realidad presupone un acto, cuya responsabilidad emerge de la actitud ilícita, negligente o culposa. Los eventos o hechos naturales no resultantes de la actividad humana, pueden ser considerados riesgos, que abren responsabilidad por la imprevisión negligente o culposa del responsable”. En la prosecución del análisis de la norma en cuestión así como los aportes doctrinario del autor citado, estableceremos que el presupuesto principal se halla en el elemento subjetivo que consiste en la conducta dolosa o culposa del responsable o autor del hecho ilícito, la norma exige en la actuación, dos formas de culpabilidad, desprendiéndose el dolo y culpa, y como señala el Dr. Morales Guillen en la obra ya citada: “La culpabilidad, sería el conjunto de presupuestos de la responsabilidad civil, que fundamentan la responsabilidad personal de la conducta antijurídica (mezger, cit. Por Scaevola). El dolo, como forma de culpabilidad, ha de entenderse en sus dos vertientes (Cossio, cit, de Scaevola): a) genéricamente como maquinación, engaño, fraude artificio el reverso de la buena fe- y b) específicamente como la actuación consciente, encaminada a producir antijurídicamente un daño a otro…”. En relación al tema, los juzgadores de instancia señalaron que no había actitud propiamente dicha que emergiera del demandado que genere el siniestro sino mas bien la posibilidad de una “responsabilidad refleja”, que se entiende se quiso señalar la posibilidad de una responsabilidad indirecta ante la inobservancia de los deberes de conservación de su propiedad por parte del propietario, en la acumulación de las aguas pluviales y el no mantenimiento de la cámara construida para ese propósito, sin embargo en ello no hay voluntad de perjudicar del demandado y de manera estricta no es posible subsumir a lo previsto por el art. 984 del Código Civil como pretenden los actores, bajo esa consideraciones estaremos de acuerdo en señalar que no se evidencia la violación denunciada.         

2.- Para dar respuesta a lo denunciado como violación de los arts. 116-I y 126 del Código Civil, una vez mas retrotraemos la revisión del proceso y verificamos del contenido de la demanda que, la única norma alegada por los actores es el analizado en el punto anterior, de ninguna manera se invocó la aplicación de lo previsto por la norma que hoy se trae a discusión; consecuente a ello las resoluciones de grado no analizaron ni aplicaron aquella norma para tomar alguna determinación, si esto es así, no puede acusarse de habérselos violado, siendo incorrecta la postulación de los recurrentes.

3.- En cuanto a la denuncia de haber incurrido en error de derecho y error de hecho en la apreciación de la prueba que subsumiera a lo previsto por el art. 254 num. 3) del Código de Procedimiento Civil, en la extracción realizada por parte del Ad quem respecto a lo señalado por el apelante referido a la frecuencia de la caída de lluvias que ocasionaron el derrumbe del muro con las construcciones que soportaba, no es evidente que existiera error de derecho ni de hecho, pues esta afirmación tomada como confesión por los apelantes esta vinculado precisamente a las otras pruebas producidas en el proceso, entendiendo de manera integral y no segmentado como señalan los recurrentes, pues si bien a continuación de lo afirmado existe evidentemente la aclaración respecto a la posibilidad del siniestro de la caída del muro, a la no construcción de muro propio y el mal mantenimiento del desagüe, habrá que comprender el contexto mismo de la Resolución que abundó en explicar que no era adecuada la afirmación hecha de que la demanda estaba basado en estricto en lo previsto por el art. 984 del Código Civil y partiendo de ese fundamento, en el contexto mismo de las otras pruebas con relación a lo considerado por el Ad quem como confesión espontanea, no hay error en ello, pues se toma de la propia afirmación de los recurrentes que va en relación al razonamiento lógico como consecuencia de lo sostenido por los actores en relación al tema. Las demás pruebas consistentes en fotografías que evidencian efectivamente que hubo derrumbamiento de las construcciones, no puede adecuarse a lo previsto por la única norma utilizada por los actores, sino como efecto de la naturaleza (caída de lluvias) como se analizó supra y la afirmación hecha en apelación respalda ese aspecto, consecuentemente era pertinente afirmar a la vez que efectivamente hubo confesión espontanea. Bajo esa perspectiva no es evidente que se hubiera quebrantado lo previsto por el art. 404.II del Código de Procedimiento Civil y de ninguna manera se vulnera lo dispuesto por el art. 115.II de la Constitución Política del Estado, comprendiendo que si la atribución es que la no construcción del muro y el no mantenimiento de la cámara de desagüe fue la que provocó finalmente el siniestro, habrá que remitirnos al análisis efectuado en el primer punto de la presente Resolución y concluir que estos aspectos pudieron ser factores que pudieran configurar un riesgo, ante este riesgo como analizaron correctamente los de instancia les correspondía a la vez realizar las acciones pertinentes a prevenir cualquier desastre futuro, en el caso en cuestión sensiblemente no existe prueba alguna que ello se hubiera patentizado, es decir, que ante el humedecimiento primero de las paredes no se hubieran tomado las previsiones correspondientes de reclamo en forma oportuna contra el demandado a fin de que tome los recaudos necesarios o finalmente ante el hecho de no saber su radicación como en algún momento afirmaron, ante las oficinas técnicas del Municipalidad de la ciudad de Sucre, o finalmente las acciones sugeridas por los juzgadores de instancia como el de riesgo temido por ejemplo, y no soslayar ese aspecto hasta el derrumbamiento como tal, en previsión además que las construcciones afectadas estaban realizadas con material que era previsible suponer su fácil detrimento; la única prueba que existe sobre algún reclamo respecto al humedecimiento de paredes y filtración de aguas “servidas” está dirigido contra Raúl Álvarez conforme se verifica de las literales de fs. 29 y 30, con la agravante de que la última nombrada no tiene constancia de entrega o recepción a persona o institución alguna, aspectos que deben ser considerados en su real dimensión.

4.- Por último, al señalar error de hecho en la apreciación de las pruebas y la inspección judicial denunciado en este punto, pretenden tenga sustento en las afirmaciones que hicieron los testigos así como la evidencia de desmoronamiento, sin embargo de que este aspecto no está en duda por la prueba producida, habrá que considerar que la pretensión está vinculado a lo previsto por el art. 984 del Código Civil, las declaraciones y la inspección judicial no prueba por sí aquel aspecto como se señaló, sino la realidad de los hechos materiales, por lo que tampoco se encuentra error de hecho en la apreciación de las pruebas como pretende la parte recurrente.

En conclusión, se tiene que el análisis realizado por los de instancia para emitir fallo declarando improbada la demanda, se halla sustentado de manera coherente, mas aun si consideramos que se pretende resarcimiento de daños con el señalamiento de sumas de dinero que no se han respaldado de ninguna manera al no contar a la vez con respaldo legal, sino en la afirmación que realizaron los responsables de que alcanzaran a la suma mencionada, lo cual de por si quita sustento en esas apreciaciones, sumado al hecho de que no se produjeron en el decurso del proceso sino de manera unilateral, no habiendo sido ratificado en la etapa de prueba para sustentarlo y reclamar su validez legal. Bajo esas consideraciones su pretensión no tiene sustento legal válido, que pudiera merecer la reversión del análisis y conclusión a la que arribaron los Tribunales de instancia.

En consecuencia este Tribunal Supremo de Justicia, conforme el razonamiento vertido emite Resolución en la forma prevista por los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el artículo 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación de los artículos 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo interpuesto por María Nilda Cortez Baldivieso Vda. de Gaspar y Gonzalo Rubén Gaspar Cortez por intermedio de su apoderado Jorge Antonio Zamora Tardío por memorial de fs. 318 a 324, contra el Auto de Vista Nº 159, de 18 de mayo de 2010 cursante de fs. 305 a 310 y vta., y Auto de fs. 314. Sin costas por intervención de Defensor de Oficio.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.                                                      Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Sexto